Глава 3. НЕЗАВИСИМЫЕ ГОСУДАРСТВА

515. Подтверждение прежнего права. Эволюция права, имевшая место во времена колонизации, была необходима. И получение неза­висимости африканскими странами ни в коем случае не означало ре­акции на эту эволюцию. Все право западного толка, установленное державами-колонизаторами, было подтверждено в новых государст­вах, и даже в странах, провозгласивших себя социалистическими, ни один человек не выступил с требованием его отмены. Напротив, меры, принятые в тех или иных странах, отчетливо свидетельствуют о стремлении сохранить и усовершенствовать «современное право», введенное в эпоху колониализма.

Руководители независимых государств куда больше, чем их евро­пейские предшественники, были озабочены тем, чтобы обеспечить развитие своих стран, а также упрочить их традиционно сложившие­ся ценности. Отсюда — мощная волна реформ, затронувших как пуб­личное, так и частное право.

В сфере публичного права западная конституционная модель плю­ралистической демократии оказалась неприемлемой для африканско­го общества. От нее отказались во всех странах, предпочтя президен­тский режим, часто представлявший собой диктатуру, исключающую участие граждан в осуществлении власти. Однако такую ситуацию многие считают временной².

' См. Cotran Е. The Place and Future of Customary Law in East Africa // East African Law today. 1966. P. 77.

² См. Lavroff D. Les systemes constituonnels en Afrique Noir. 1976; Tchir-kin V., Joudin J. L'Etat a orientation socialiste: instrument de transformations rcfolutionnaire. Moscou, 1974.

В сфере частного права противоречия не столь значительны". С одной стороны, очевидно стремление реабилитировать обычай и под­твердить свою приверженность принципам и моральной ценности обычного права. С другой стороны, все согласны с необходимостью отказаться от ряда норм, поломать многие структуры, мешающие раз­витию страны, все озабочены тем, чтобы укрепить единство страны — часто непрочное — с помощью национального права, которое высту­пает в этой связи как инструмент революционной трансформации, но в таком качестве часто отходит от традиционного обычая.

516. Реабилитация традиционных ценностей. Вместе с незави­симостью возобладало новое отношение к традиционному праву. Де­колонизация сопровождалась многими декларациями о большом зна­чении обычного права, необходимости его сохранения. Это была реакция на презрительное отношение к этому праву в период коло­ниализма.

В традиционном образе жизни не все необходимо отвергать. В частности, солидарность между членами группы является тем пози­тивным элементом, который следует сохранить. Слова «африканский социализм» находятся там в почете'.

На Мадагаскаре в 1957 году представительная ассамблея приняла решение о кодификации обычаев. В Танганьике в 1961 году (а ранее в Сенегале) было сделано то же самое. В Нигерии региональные ас­самблеи взяли на себя инициативу подготовки компиляций, прида­вавших обычаям санкционированный властью характер.

Большая работа по систематизации обычного африканского права проводилась под эгидой Школы восточных и африканских исследований Лондонского университета при поддержке Фонда Наффильда и с участием заинтересованных государств. Опублико­ван ряд томов, излагающих обычное право и право наследования в Кении (1968—1969 гг.), брачное, вещное, наследственное и обяза­тельственное право в Малави (1970—1971 гг.), семейное право Бот­сваны (1972 г.).

517. Политика африканских руководителей. Новые руководите­ли, вышедшие из кругов, приобщенных к западному образу жизни, в своих речах охотно и даже экзальтированно говорят об африканизме и негритюде. Они различаются в том плане, что модель для одних — страны либеральной экономики, а для других — страны коллективист­ской экономики. Как одни, так и другие, стремясь развивать и модер­низировать свои страны, в итоге действуют в ущерб обычаю.

Несомненно, было бы трудно сохранять в течение длительного времени бок о бок современное публичное право, основанное на оп­ределенных принципах, и обычное частное право, основанное на

' Об африканском социализме и влиянии марксизма в Африке см. На-s'ard J. Marxian Socialism in Africa // 2 Comparative-Politics. 1969. P. 1—15;

Ульяновский Р.А. (отв. ред.). Право в независимых странах Африки (станов­ление и развитие). М., 1969.

противоположных процессах. Единство нации плохо совместимо со слишком большой сплоченностью трибы; развитие экономики требу­ет, чтобы зависимость индивида от семьи и племени ослабла. Афри­канские руководители оказались перед выбором. Обычное право — принадлежность группы, рамки которой не могут быть произвольно расширены. Стремление унифицировать право в масштабах нации повлекло новацию обычаев, более того, подорвало стержень обычно­го права — идею гармонии и примирения.

В конечном счете не имело значения, что закон или судебная практика воспринимали и санкционировали какие-то решения, дава­емые обычаем. Если действительно хотели уважать и продолжать аф­риканскую традицию, следовало торжественно подтвердить свой­ственные обычаю гибкие формы эволюции и гибкие процессуальные формы. Другими словами, нужно было допустить плюралистическую концепцию общества: группам, которые создали тот или иной обы­чай, следовало разрешить продолжать руководствоваться данным обычаем. Без этого не может быть подлинного обычного права.

Новые государства не последовали по этому пути, и к тому были, по правде говоря, весьма веские основания. Новое право могло бы в той или иной стране в определенной мере быть основано на обычаях. Но общегосударственное право не является больше правом обычным, причем даже и тоща, когда считают нужным сохранить это понятие в официальной терминологии'.

518. Реформа в области судоустройства. Во времена колониализ­ма существовали главным образом две категории судов: одна специа­лизировалась на применении обычного права, другая применяла совре­менное право. Когда африканские страны стали независимыми, показалось неприемлемым существование в одном и том же государст­ве двух видов юстиции, из которых один справедливо или несправед­ливо, но рассматривался как низший по отношению к другому. Поэто­му в ряде стран были проведены важные реформы в области судоустройства; эти реформы стремились включить туземные суды в единую судебную систему. В некоторых странах эти суды сразу же были упразднены (Сенегал, Берег Слоновой Кости, Мали, Бурунди, Руанда). В других (Камерун, Бенин, Конго, Габон, Нигер, Того) вре­менно были сохранены два типа юрисдикции. В настоящее время в большинстве африканских 'государств суды обычного права не сущес­твуют.

Эти реформы имеют весьма значительные последствия в том, что касается обычного права. Применяемое непосредственно юристами,

' Эллот пишет о том, насколько трудно, с одной стороны, проводить равный подход к современному и обычному праву, а с другой — сохранить обычно-правовой характер системы в целом (см. Allott A. New Essays in Af­rican Law. P. 145). Обычное право — это, конечно, право, но такое, которое как бы ускользает от юристов и, в частности, очень плохо совместимо с анг­лийским правилом прецедента (см. Allott A. Law and Language. 1965).

обычное право неизбежно меняет свою природу, потому что ему при­дают противоречащую этой природе Строгость и определенность. По­нятия юристов и понятия обычного права вступают в противоречие. Применение обычного права под контролем юристов и, более того, передача его непосредственно в руки юристов влекут за собой боль­шую опасность ускорения упадка традиционного права.

Обратимся к странам английского языка. До независимости обыч­ное право в странах Английской Западной Африки, когда на него ссылались в судах английского права, рассматривалось как факт. Ныне ситуация изменилась и обычай приравнен к праву. Может по­казаться, что, став полноправным, обычное право получило извест­ное повышение в ранге. Однако именно в процессе применения оно и искажается, поскольку судьи воспитаны в духе английского общего права, чуждого обычаю.

Новая, еще более полная публикация рестейтментов и сборников судебной практики, посвященных обычному праву, была призвана спасти его, но в то же время способствовала его упадку, ибо, будучи зафиксированным, обычное право потеряло при этом свою душу. Обычай, полностью ставший правом, имеет мало общего с традици­онным обычаем. Деколонизация не послужила реабилитации обычая;

в действительности она спела ему отходную.

519. Современное общество и обычай. Современные правовые системы стран Африки могут с успехом воспринять некоторые эле­менты, идущие от традиции обычного права. Однако они не могут от­казаться от того, что составляет сущность этого права.

Уже христианство и ислам подорвали обычное право, ибо вместо понятия космического равновесия (которое оказалось бы подорван­ным, если бы нарушались запреты) они выдвинули идею божествен­ного закона. Современная рационалистическая мысль лишила обыч­ное право самой его основы, ибо она окончательно отрывает право от верований и мифов прошлого.

Обычное право обслуживало общества, замкнутые на самих себе. Современное право — это по необходимости некое jus gentium, со­зданное для общества, в котором смешались многочисленные общи­ны прошлого. Им не может стать право какой-то одной или другой из этих общин¹. Руководители многих стран стремятся создать из всех этих общинных прав одно национальное право, надеясь таким обра-

¹ Председатель Верховного суда Сенегала Кеба М'Байе приводит следу­ющую формулу одного из африканских деятелей: «Право какой бы трибы мы ни избрали, ⁴/^ населения вынуждены будут руководствоваться нормами, которые им столь же чужды, как французский или итальянский закон. По­чему же мы должны лишать себя преимуществ современного законодатель­ства, тем более что в этом случае ни одна триба, ни один клан не могут хвас­таться тем, что предпочтение отдано его праву?» (Типе A. (ed.). Op. cit. Р. 146—147).

зом упрочить в юридическом праве национальное единство, которое пока еще во многих странах недостаточно'.

Обычное право свойственно сельским статичным обществам. Ру­ководители молодых государств стремятся к кардинальным реформам, затрагивающим сам строй общества, устраняющим культурный барьер, который сегодня разделяет население города и деревни, образованных людей и массу жителей. Эти руководители хотят развивать новые сек­торы в экономике, осуществить земельные реформы. При таких уста­новках новое право не может быть слепком с обычаев; его четкая цель состоит в том, чтобы по многим параметрам изменить образ жизни на­селения. Как заявил министр юстиции Мадагаскара, «цедь закона — трансформировать традиции, чтобы открыть путь социальной и эконо­мической эмансипации; он не может поэтому не войти в противоречие с обычаем»².

520. Кодификация африканского права. Во всех молодых госу­дарствах проведена огромная законодательная работа. В странах французского языка после получения независимости принято свыше ста кодексов. Большинство кодексов вступило в силу между 1960— 1970 годами, и особенно плодотворным было первое пятилетие этого пе­риода. После 1971 года процессы замедлились. Некоторые государства к этому моменту полностью кодифицировали свое право, и все, что происходило в последующее десятилетие (1970—1980 гг.) сводилось к внесению изменений и дополнений в принятые тексты или же отмене каких-то положений. Энтузиазм первого этапа уступил место осторож­ности. Кодификация отнюдь не всегда помогала решить удовлетвори­тельным образом проблемы, возникающие в ходе развития.

Движение реформ охватило прежде всего современное право. Но­выми кодексами были охвачены почти все его отрасли: гражданское право, уголовное право, уголовный процесс, инвестиционное право, трудовое право, судоустройство. В Сенегале, Гане, Уганде и на Мада­гаскаре было реформировано обязательственное и договорное право.

Однако движение на этом не остановилось, и реформы затронули институты, имеющие прямое отношение к «личному статусу» афри­канцев. В Сенегале, Гане и Кении были кардинально изменены нор­мы, определявшие режим земельной собственности.

Объектом реформ почти революционного плана стало семейное право³. Почти во всех государствах оно было или полностью кодифи-

' Более того, надеются, что в результате применения в их странах совре­менного права удастся таким путем прийти к общему африканскому праву.

² Ramangasoavina A. Les imperatifs de la justice dans les pays en voie de developpement//Annales Univ. Madagascar. Droit. 1965. Vol. 2. P. 18.

³ См. Keba M'Baye (ed.). Le droit de la famille en Afrique et a Madagas­car. 1968; Blanc-Jouvan H. X. La codification du droit du manage dans les pays d'Afrique noire francophone// Jus privatum gentium. Festzcbrift fur Max Rhein-stein. 1969. Vol. II. P. 909—935.

цировано (Сенегал, Того), или регламентировано серией законов (Бе­рег Слоновой Кости), или реформировано частично (Гвинея, Мали, Габон, Бурунди).

Можно констатировать, что в Африке имеются государства, кото­рые особенно масштабно продемонстрировали модернистскую тен­денцию, отведя большую и важную роль современному праву, но есть и другие — и их большинство, — в которых кодексы и законы зани­мают меньшее место.

Эта законодательная деятельность влечет за собой два вопроса. Первый: в какой мере соблюдаются новые законы? Второй: не чрез­мерно ли копируют в Африке западные модели?

521. Стойкость традиционного образа жизни. Не следует обма­нывать себя: любые новые законы, особенно те, которые направлены на принципиальные реформы семейных структур, сталкиваются с про­тиводействием населения и не изменили образа жизни большинства. За фасадами законов крестьяне продолжают жить так же, как жили их предки, игнорируя «право городов» и институты, установленные интеллектуалами'.

Все это, разумеется, не означает, что изданные властями законы бесполезны. Опережая общественное мнение и нравы, которые они пытаются реформировать, законы эти значимы в плане воспитания и убеждения, подобно jus commune далекого прошлого, преподавав­шемуся в европейских университетах. Новые нормы говорят об об­разе общества, которое стремятся создать, и не следует ожидать их полного и немедленного применения, подобного тому, что имеет место в европейских правовых системах. Сам законодатель должен быть осторожен и предоставить судьям большую свободу действий при реализации принятых им норм. В необходимых случаях эти нормы могут рассматриваться скорее как модель, призванная ру­ководить поведением людей, а не как обращенный к ним строгий приказ.

522. Проблемы применения права. С другой стороны, в слабо­развитых странах нужно принимать во внимание отличающиеся от европейских условия применения права². Из-за отсутствия доста­точного числа профессиональных юристов правовые нормы риску-

' Poirier J. L'analyse des especes juridiques et I'etude des droits coutumiers africains // Gluckman M., ed. Idees et procedures dans les systemes legaux africa-ins (1969). P. 97—109; Ollennu N.A. The Structure of African Judicial Authority and Problems of evidence and proof in Traditional Courts. Ibid. P. 110—122;

Krzecwnowia G. The present role of equity in Ethiopian Civil Law, 13 J. Afr. Law (1969). P. 145—157; Gonidec P.P. Les droits africains. 1978.

² Boni (A.) La mise en pratique des lois dans les nations en voie de develop-pement. Recuell Penant 1963. P.449—461; Gonidec P.F. Problemes d'applicati-on de la legislation en Afrique. Bull. last. int.d'administration publique. 1967. N 2. P.7—22.

ют остаться мертвой буквой. Даже в индустриально развитых стра­нах в последнее время осознали, что низшие слои населения далеки от знания своих прав и умения их использования¹. Еще более остро стоит эта проблема в Африке: может быть, здесь представит особый интерес норма Гражданского кодекса Мексики 1928 года, которая позволяет судьям отказаться от применения правила: «незнание за­кона не есть оправдание», — если, при определенных обстоятельст­вах и учитывая социальное положение заинтересованных лиц, при­менение этой нормы не соответствует справедливости².

523.Приоритет идеи развития. Можно задать вопрос: а не сле­довали ли страны Африки в правовой области слишком часто образ­цам европейских стран? Требуется, по мнению некоторых, реформи­руя право Африки и Мадагаскара, направить его развитие на тот путь, который в наибольшей степени соответствует особым условиям и нуждам этих стран. Право должно в этих странах приниматься как право развития³, все другие соображения становятся второстепенны­ми по сравнению с этой основной целью.

Речь, конечно, не идет об отказе в Африке от моральных ценнос­тей или от достоинства человека. Но в слаборазвитых странах закон­но стремление подчинить индивидуумы единству более, чем мы под­готовлены допустить это в Европе. Такой подход соответствует духу традиционного обычая. Отсюда вытекают несомненные различия в иерархии публичного и частного права; в обществах, где прогресс до­лжен ожидаться скорее от инициативы государства, чем от инициа­тивы некомпетентных и не свободных от предрассудков частных лиц, роль публичного и частного права в регламентации общественных от­ношений различна.

524. Опасность законов или конвенций европейского происхож­дения. Очень часто страны Африки и Мадагаскар получали в различ­ных областях законы, не приспособленные к их конкретным условиям и нуждам, законы, являющиеся лишь простым, слегка измененным ва­риантом законов, созданных для европейской страны. Можно пори­цать колониальных администраторов за то, что они прибегали к подо­бной легкой процедуре. Но эта опасность скорее увеличилась, чем уменьшилась после деколонизации. Страны Африки бедны, у них очень мало юристов, способных глубоко изучить вопрос о том, какое законодательство подходит для той или иной страны. Поэтому и воз­никает не меньший, чем до независимости, риск, что они несознатель­но последуют за образцами, от которых должны были бы удалиться.

' См. Cappelletti M. Giustizia e societu. 1972.

² См. Aguilar Gutierrez A., Derbez Muro J. Panorama de la legislacion ci­vil Mexico. 1960. P. 7, 15.

³ См. Granger R. Problemes d'application du droit modernc dans les pays en voie de developpement // Annuaire Uriiv. Madagascar. 1965. Vol. 2. P. 113— 128; Petit-Font. M. Structures traditionnales et developpement. 1968.

То, что верно в отношении законов, верно и в отношении междуна­родных конвенций.

525.Необходимость координации работ. Каждая африканская страна может, конечно, получить хорошие законы, обратясь к экспер­там, достаточно сведущим, для того, чтобы учесть специфические ус­ловия данной страны. Разумный эксперт не предложит при этом тако­го закона, который ласкал бы взоры теоретиков права в его стране. Однако весьма досадно, что такого рода работы ведутся без всякой ко­ординации, в результате чего многие лица в разных странах занимают­ся тем, что мог бы с пользой сделать один человек к выгоде всех.

Можно лишь глубоко сожалеть о том, что в эпоху, когда лишь до­статочно обширные объединения дают достаточно шансов для разви­тия, Африка раздроблена на 40 с лишним государств, тем более что эта балканизация Африки есть не что иное, как сохранение террито­риального деления, искусственно созданного колонизаторами. Она представит большую опасность, если будет иметь следствием раз­дробление права, чего, в общем, не было в период колонизации. В момент, когда государства Европы стремятся вернуться к идее обще­го для них права, государствам Африки не следует, игнорируя урок истории, впадать в юридический провинциализм, противоречащий как интересам их развития, так и идее права.

Завоевание независимости вызвало энтузиазм народов Африки. Однако самое основное — всестороннее развитие теперь уже незави­симых стран — нелегко осуществить. Деколонизация способствует развитию, но, взятая сама по себе, она недостаточна, а в некоторых отношениях даже затрудняет его. В строго юридическом плане деко­лонизация толкает новые государства к национализму, который не должен иметь места. Развитие права в странах Африки и на Мадагас­каре, столь необходимое для их прогресса, будет облегчено, если они останутся верны общей традиции стран романской правовой семьи и стран общего права и, отказавшись от «национализации» своих пра­вовых систем, будут сообща добиваться расцвета своей цивилизации, реализуя принцип справедливости.

[1] Fridmann W. The changing Structure of International Law, 1964. 12

[2] Kirchmann J. Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft (Auf-lage 1936). S.25.

[3] Используемое нами понятие «романские правовые системы» удобно, но недостаточно четко показывает фундаментальную роль науки в создании системы. Может оказаться вне поля зрения и то, что современное право ро­манской семьи полностью отлично от римского права. Наименование «кон­тинентальное право», а тем более «гражданское право», используемое в англо­язычной литературе, вызывает еще большую критику.

[4] Английское право в некоторых отношениях даже ближе к римскому праву: его эволюция в своих основных чертах воспроизвела развитие послед­него, хотя и совершенно своеобразным образом. Об этом свидетельствуют первостепенное значение форм исков, казуистический характер правовой нормы, пренебрежение общими формулами и систематизацией (см. Buckland and Me Nair. Roman Law and Common Law, 2nd ed, 1952; Peter H. Ro-misches und engliches Recht. 1969; Derrett J. (ed.). An Introduction to Legal Systems. 1968. P.I—27.

[5] «Законы варваров» (большинство на латинском языке) опубликованы . серии «Monumenta Germaniae Historica».

[6] См. Le Bras G. Naissance et croissance du droit prive dc 1'Eglise. — Me­langes Petot,1959.P.329—345.

3—2917

[7] См. в этой связи в разделе, посвященном исламу, о различии между му­сульманским правом чисто религиозного плана и правом мусульманских стран, исходящим от государственной власти, а также в главе об Индии о различии между дхармой (учение о справедливом) и артхой (учение о богатст­ве и власти).

[8] По словам немецкого автора: «non est proprie jus, sed fex»

[9] См. Villev M. Leeons d'histoire de la philosophic du droit, 2 ed., 1962. p. 43-49, 203—219

[10] Новые уставы, которые маркиз де Помбаль дал в 1772 году Универси­тету в Коимбре, предписывали, что отныне преподавание должно вестись не на базе римского права, оно должно основываться на сравнительном праве и принципах, признаваемых всеми цивилизованными народами.

[11] См. Calasso F. Introduzione al diritto commune, 1951; Cappelletti M., Merryman J; Perillo J. The Italian legal system. An Introduction, 1966.

[12] Позднее мы отметим то же в мусульманских странах, где только нор­мы личного статута оказались достаточно развитыми, чтобы сохранить свое значение до наших дней.

[13] Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 134 et ss., 196 et ss.; En-gelmann W, Die Wiedergeburt der Rechtskultur in Italien durch die wissenschaf-tliche Lehre (1938): — Calasso (P.), Medioevo del diritto, (1954). Coing (H.):

Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europaischen Privatrechtsgcs-chihte, 2" vol.

[14] См. Dawson J, P. The Oracles of the Law. P. 307, 324—348. Этот автор отмечает, что наиболее влиятельными юристами во Франции были не профес­сора права, а практики, и среди редакторов Гражданского кодекса не было ни одного профессора.

[15] См. Saleilles R. Introduction a 1'etude du Code civil allemand, 1904.P. 8. 46

[16] См. Mitteis H. Die germanischen Grundlagen des franzbsischen Rechts, Zeitschrift der Savigny-Stiftung fflr Rechtsgeschichte, 1943, vol. 631. S. 138 ff.;

Koschaker P. Europa und das rSmische Recht, 1947, S. 140.

[17] La formaz.ione storica del diritto moderno in Europa, 1977, vol. 1. P. 447—532.

[18] См. Arnaud A. Lcs origines doctnnales du code civil francais, 1969. P. 5. 48

[19] См. Schuiz F. Principles of Roman Law, 1936; Jolowicz H.F. Roman Fo­undations of Modem Law, 1957; Villers R. Rome et Ie droit prive, 1977; Gaude-met J. Institutions de 1'Antiquite, 1982; Humbert M. Institutions politiques et so-ciales de 1'Antiquite, 1984; Nicholas B. Introduction to Roman Law, 1962; Jolowicz, H.F. Historical Introduction to Roman Law, 3^е cd. 1972.

[20] См L'influence du code civil dans Ie mondet/Tra.vsmx de la Semaine in­ternational de droit. 1950; см. также статьи, опубликованные в: Revue interna­tional de droit compare. 1954. № 4 (150-летие Гражданского кодекса), а также The Code Napoleon and the Common Law World. 1956.

[21] Еще в 1827 году Цахарие писал, что должен «существовать во всей Ев­ропе союз, по крайней мере между толкователями гражданского права и теми, кто изучает его природу, который не могут нарушить различия полити­ческого порядка»(Яап<й»((с/1 des framosischen Rechts. 3ed. 1827). Известно, что работа Цахарие послужила образцом для Обри и Ро и их знаменитого курса французского гражданского права.

[22] Судьбы континентального права были бы иными, если бы французский кодекс, принятый в Бельгии, Голландии, Люксембурге, в Рейнских провин­циях и Бадене, в Польше и Италии, был принят также во всей Германии.

[23] Так было в Японии, Румынии, Турции. Относительно Греции см. ZeposP.J.The Historical and Comparative Background of the Greek Civil Code // Inter-American Law Review. 1961. Vol. III. P. 285—316.

[24] ' Университет в Лиме был создан в 1551 году, университет в Мехико — в 1553 году.

[25] ² См. Montalvo-Despeignes J. Le droit informel haitien. 1976.

[26] См. Peyrefitte A. Le mal francais. 1977. Ch. XXIV, XXV. 61

[27] См. Hamson C.J. Executive Discretion and Juridicial Control. 1954

[28] ² Этот исторически сложившийся принцип сегодня подвергается дово­льно единодушной критике.

[29] См. Rivero J. Sanction juridictionnclle ct regle de droit // Etudes juridiqu-cs offertes a L.JuUiot de la Morandiere. 1964. P. 457—469.

[30] О сравнительной эволюции уголовного права см. введение М.Анселя к сборнику // Les codes penaux europeens. Т. 1. 1956; Delmas-Marty M.Lesgrands systemes de pohtique cnmmelle. 1992.

[31] См. Мауег О. Theone des franzosischen Verwaltungsrechts. 1886. «Deut-sches Verwaltungsrecht» того же автора было опубликовано только в 1895— 1896 годах.

[32] Идея «Общей части» была законодательно представлена в первый раз в Бразилии в «Consolidacao das leis civis» — собрании узаконений 1858 г., подготовленном Тейксейра де Фрейтасом. Гражданский кодекс 1916 г. за­крепил ее скорее в силу этого прецедента, чем в подражание германскому Гражданскому уложению.

[33] См. Langemeier G.F. La reforme du code civil neerlandais // «Revue Inter­nationale de droit compare», 1965. P. 55—72. Новый Гражданский кодекс вступил в Голландии в силу с 1 января 1992 г.

[34] См. Rotondi M. (ed.). L'unite du droit des obligations. 1974.

[35] См. Sereni A. P. The Code and the Case Law // The Code Napoleon and the Common Law World. 1956. P. 55—

[36] «Кассационный суд должен занять определенную позицию всякий раз, когда вследствие характера обжалуемого решения его постановление может иметь общее значение и служить руководством при разрешении подобных споров в будущем» (Marty G. La distinction du fait et du droit. 1929. P. 365-366). Сходным образом проводят различие факта и права английские авторы (см. Devlin P. Trial by Juri. 1956. P. 61; Cornish W.R. -The Juri. 1968. P. 105).

[37] См. Portalis J. Discours, rapports et travaux inedits sur Ie code civil. 1884 // Naissance du Code civil. 1989.

[38] См. Archives de philosophic du droit, 6; La reforme des etudes de droit. Le droit naturel. 1961.

[39] См. David R. Le Droit francais. T.I. 1960. P. 135—185, где эти вопросы специально рассмотрены применительно к французскому прав

[40] Max-Planck-Institut fur auslandisches offentliches Recht und Volkerrecht:

La juridlction constltutionnelle a I 'epoque contemporaine. Expose de la situa­tion en differents pays et etude comparee (Articles en allemand, anglais et fran­cais). 1963; Cappelletti M. II Controllo giudiziario della costituzionalita delle leggi nel diritto comparato. 1968; Favoreu L. Les Cours constitutionnelles. 1986; Favoreu L. et Jolowicz, J.A. dir.Le contr61e juridictionnel des lois. 1986;

Favoreu L. et Philip L. Les grandes decisions du Conseil constitutionnel. 1986;

Hamon L. Les juges de la loi: Essai sur 1'histoire et le role du Conseil constituti­onnel. 1987; Bequin J.C. Le contr61e de la constitutionnalite des lois en Repub-lique Federale Allemande. 1982.

[41] Favoreu L; Philip L. Les grandcs decisions du Conseil constitutionnel. 1986.

[42] См. Vanderlinden J. Le concept de code en Europe occidentale du XIII au XIX siecle. Essai de definition. 1967

[43] Отметим, что термин «кодекс» в странах немецкого языка не распрос­траняется на процессуальное законодательство — область, слишком связан­ную с административными вопросами, сохранившую явные следы националь­ного партикуляризма, чтобы быть урегулированной в кодексах. Это же терминологическое различие имеется в Испании, но в странах Латинской Америки его нет.

[44] См. Eek Н. Evolution et structure du droit scandinave // Revue hellenique dc droit international. 1961. P. 33—51.

[45] См. Germann О. Problems und Methoden der Rechtsfindung. 1967. P. 388.

[46] Ibid. P. 66—78.

[47] Livre du centenaire du Code civil. 1904. P. 27.

[48] Полный текст абз. 1 ст. 1384: «Ответственность возникает не только за ущерб, который кто-либо причинил своим действием, но и за ущерб, ко­торый причинен действием лиц, за которых он должен отвечать, или веща­ми, которые находятся под его надзором». Это общее положение детализи­ровано последующими статьями — 1385 и 1386.

[49] 'См. Entscheidungen des Reichsgenchts in Zivilsachen: (RGZ) 100, 129 от 21 сентября 1920 г.

[50] 107 RGZ 78 (28 ноября 1923 г). После этого решения были приняты законы, имевшие целью переоценку кредитов и охватившие ряд определен­ных ситуаций, но в остальном отсылавших к суду, призванному действовать в соответствии с «общими принципами права». Таким образом, практика рейхсгерихта была постфактум легитимирована.

[51] Эта традиция была использована при подготовке так называемого На­родного гражданского кодекса, которым национал-социалистический режим намеревался заменить ГТУ. Была подготовлена первая часть этого кодекса, включавшая «основные правила», но кодекс так и не вступил в силу.

[52] См. Scandinavian Studies. 1959. Р. 53—86.

[53] ' ² См. Hedemann J. Die Flucht in die Generalklauseln. 1933.

[54] ³ Askarelll. Norma giuridica e realta sociale // II diritto dell'economia. 1955. Vol. I. P. 6.

[55] Koschaker P. Europa und das romische Recht, 1958.

[56] Cf. Raccolta di suggi sulla giurisprudenza, под ред. G. Corla. Его же. Lo studio interne e comparative della giurisprudenza e i suio presupposti: Ie raccol-te e Ie techniche per la interpretazione delle sentenze. Foro italiano. 1964. Vol. LXXXVII. 1964. P. 1—31. Pizzorusso 1. Fonti del diritto. Commentari del codi-ce civile, под ред. Scialoga A. et Branca J. 1977.

[57] См. Zepos P.J. Quinze annees d'application du Code civil helleniquc// Re­vue international de droit compare. 1962. P. 281-308; Beguelin M. Das Gewoh-nheitsrecht in der Praxis des Bundesgerichts. 1968.

[58] ' Авторы «Курса гражданского права ФРГ», уверяют, тем не менее, что «судебная практика как таковая не является источником права» (Enneccerus L., Nipperdey H. Lehrbuch des bflrgerlichen Rechts. Allgemeiner Teil. Bd. I. 1959. S. 275), и эта точка зрения, очевидно, преобладает в стране. Тем не менее ср.: Esser ]. Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privat-rechts. 1959; Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 1969; Jestaz P., La jurisprudence: reflexion sur un malentendu. 1987.

[59] ' См. Du Pasquier Cl. Les Lacunes de la loi et la jurisprudence suisse sur 1'art. 1-cr du Code civil suisse. 1951; Meier-Науог, A. Der Richter als Gesetzgc-ber. 1951.

[60] В Аргентине действуют Гражданский и Торговый федеральные кодек­сы, в то время как в Мексике лишь Торговый кодекс принят как федераль­ный и каждый из 29 штатов имеет свой Гражданский кодекс. В стране есть федеральный Гражданский кодекс, но он действует только в федеральном округе и на федеральных территориях.

[61] Они могут быть переизбраны, что часто и происходит.

[62] ' Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 376, 433; Samel Т. Histoi-re du jugemcnt motive. Rev. dr. public et sc pol. 1955. P. 5-53; Coria G. Civili­an judicial decisions. An Historical account of Italian style, 44 TulaneL.R.740—749. 1970; Mimin P.Le style des decisions judiciaires. 1978.

[63] ² Wetter G. The Style of Appellate Judicial Decisions 1960; Coria G. Lo stile delle sentenze: ricerca storico-comparativa e testi commentati. Quademi del Foro italiano 351—354 (1967—1968); I grandi tribunal italiani fra secoli XVI a XIX. Quaderni del Foro italiano 629. 1969; Die Prazedenzentscheidungen der Senate vom Piedmont und Foro italiano 629. 1969; Die Prazedenzentscheidun­gen der Senate vom Piedmont und Savoyen im 18 Jahrhundert lus privatum gen­tium. Festschrift-fur Max Rheinstein. 1969. Vol. I. P.103—125.

[64] См. Heyde W. Das Minderheitsvotum des uberstimmten Richters. 1966.

[65] Herwg J.B. Le droit jurisprudentiel et Ie tribunal supreme en Espagnc. 1942; Brutau J. Lajurisprudencia como fuente del derecho. 1953.

[66] См. Arnaud A.J. Les juristes face a la societe. Du XIX siecle a nos jours. 1975.

[67] Критическую оценку этой позиции см. Cappelletti M. Processo e ideo­logic. 1969; Cappelletti M., Merryman J; Perillo J. The Italian legal system. Introduction. 1967.

[68] См. Esser J. Summum jus summa iniuria. 1963.

[69] См. Newman R. (ed.). Equity in the World's Legal Systems. A Compara­tive Study. 1973.

[70] Эта статья редко применялась судами (см. Revue de droit suisse. 1957. Vol. 76. P. 21—-51).

[71] См. Zepos P. Quinze annees d'application du Code civil hellenique // Re­vue international de droit compare. 1962. № 2.

[72] См. Labrusse-Riou С. L'egalite des epoux en droit allemand. 1965; Droit constitutionnel et droit international prive en Allemagne federal // Revue critique de droit international prive. 1974. P. 1—75.

[73] См. Jeanneau В. Les principles generaux du droit dans la jurisprudence administrative. 1954; Chapus R. dc la soumission au droit des reglaments auto-nomes. I960. P. 119—126.

[74] См. Puig Brutau J. Estudios de dcrecho comparado. La doctrina de los ac-д tos propios. 1951.

[75] В этой части излагается право СССР и других стран до момента распа­да СССР и социалистической системы. Благодаря последовавшим радикаль­ным изменениям она носит ныне по преимуществу исторический характер.

[76] ' См. Berdiaev N. Les sources et Ie sens du communisme russe. 1936.

[77] Эти номоканоны, переведенные на славянский язык в XIII веке, извес­тны под общим названием Кормчие Книги. О византийских номоканонах см. Mortreuil J. Histoire du droit byzantin ou du droit remain dans 1'Empire Г Ori­ent, depuis la mort de Justinien jusqu'a la prise de Constantinople en 1453, vol. 8,p.1843—1846.

[78] Kucherov S., Courts, Lawyers and Trials under the last three Tsars. 1953; Berman H., Justic in Russia, 1950.

[79] См. Zajtai J. Introduction a Г etude du droit hongrois. 1953; Cslunadia A;Kovcacs K. Die Entwicklung des Zivilrechts in Mitteleuropa (1898—1944). 1970; Wagner W. (ed.). Polish Law throughout the Ages. 1970.

[80] Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 13. С. 6—7.

[81] Маркс К„ Энгельс Ф. Соч. Т. 39. С. 175.

[82] Маркс К„ Энгельс Ф. Соч. Т. 19. С. 27.

[83] Toumanov V. Pensee junduque bourgeoise contemporaine. 1974. ² Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955. С. 288.

[84] Зивс С.Л., Развитие формы права в современных империалистических государствах. М., 1960; Круглоголов М.А. Антидемократическая сущность буржуазных выборов. М., 1965.

[85] ' Constantinesco L.J. La comparabilite des ordres juridiques ayant une ideo­logic et une structure politico-economique differente et la theorie des elements determinants. Rev. int. dr. compare. 1973. P. 5—16; Loeber, Rechtsvergleichung zwischen Lander mit verschiedener Wirtshaftsordnung. Rabels Z. (1962). P. 206;Drobnig V. The comparability of socialist and non socialist system of law, Tel Aviv University Studies in Lax. (1977). P. 45—57; «Droit compare et systemes so-cio-politiqies», in Livre du Centenaire de la Societe de Legislation comparee. 1971. Vol. IL P. 145—191.

[86] См. Hazard J.N. Setting Disputes in Soviet Sociery. The formative era of legal institutions, 1960. 9—2917

[87] Koudriavtzev V., Krutogolov M., Toumanov V. Introduction au droit so-vietique. M„ 1987. P. 5.

[88] В предыдущих изданиях этой книги читатель встретится с обратным утверждением. Пусть это не шокирует его. Мы старались в этой книге пере­дать, как в самом Советском Союзе освещалась ситуация. Именно это изме­нилось после того, как пришла свобода, которой пользуется доктрина сегодня.

[89] Lesage M. Le systeme politique de 1'URSS. 1987. 134

[90] Nove A. L'6conomie sovietique. 1981. 135

[91] ' См. Wagner W. (ed.). Polich law throughout the ages. 1970. 141

[92] Srovanovitch К. Le regime socialiste yougoslave. 1966. P. 169.

[93] Panstwo i Prawo. 1957. № 1.

[94] См. Алексеев С.С. Социалистическая ценность права в советском об­ществе. М., 1971.

[95] Чхиквадзе В.М. Социалистическая законность в СССР. Доклад на кон­ференции Международной ассоциации юридических наук в Варшаве. М., 1958. С. 7.

[96] См. Hasard I. Flexibility of Law in Soviet State Arbitration// Internatio­nal Arbitration. 1967. P. 120—132.

[97] См. Иеринг 3. Борьба за право (пер. с нем.). М., 1907.

[98] Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 44. С. 398.

[99] См. Naschitz A. Le probleme du droit naturel a la lumiere de la philoso­phic marxiste de droit// Revue roumaine de sciences sociales. T. 10. 1966, P. 19­40sToumanov V. Pensee juridique bourgeoise contemporaine. 1974. P. 354— 364.

[100] Кпарр V. Filosoficke problemy socialisckeho prava. 1967

[101] См. Петрова Г.И. Понятие законности в социалистических странах. 1961.

[102] См. Poltorak A., Zaitsev E. Le Barreau sovietique, 1963;Collingnon J. Lesjuristes en Union Sovietique. 1974.

[103] См. Collignon J. Op. cit.

[104] См. Зивс С.Л. Развитие формы права в современных империалисти­ческих государствах. М., I960; Burdeau G. Le declin de la loi // Archives de philosophic du droit. 1963. № 8. P. 35—54.

[105] Toumanov V. Denuere annee Ie 1'USSR// Etudes et Documents. № 4 (Paris). 160

[106] ' Szabo Imre. A jogszabalyok ericlmezes. Budapest, I960.

[107] ' В списках народных заседателей, избранных в 1970 году, более 600 тысяч лиц.

[108] См. Абова Т., Тадевосян В. Разрешение хозяйственных споров. 1968;

Lavigne Р. La specificite organique et fonctionnelle de 1'arbitrage d'Etat// An-nuaire de 1'URSS. 1969. P. 175—196.

H2—2917

[109] Подробнее см. Hazard I. Communists and their law. 1969. P. 117—126. ² Братусь С.Н. Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975.

[110] Роль судебной практики в развитии права обсуждалась на девятой франко-советской юридической встрече 15—20 июня 1986 г. (Revue inter-nationale de droit compare, 1986. P. 1194).

[111] О воспитательной роли суда говорит ст. 3 Основ законодательства о [судоустройстве 1958 года.См. также Основы гражданского судопроизводства 1961 года, ст. 2.

[112] Le concept de la legalite dans les pays socialistes. 1961. P. 402.

[113] См. Hasard J., Shapiro I. The Soviet legal System. 1962. P. 158

[114] Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 44. С. 398.

[115] Следует уточнить, что это понятие не имеет ничего общего с извест­ным в романских системах понятием «потребляемая вещь».

[116] Важный закон о собственности от 6 марта 1990 г. сохранил эти три формы собственности

[117] См. Халфина Р. Правовое регулирование поставок продукции в народ­ном хозяйстве. М., 1963; Pfuhl E. Der Wirtschaftsvertrag im sowjetischen Recht. 195

[118] См. Crespi Reghizzi G. L'impresa nel diritto sovietico. 1969.

[119] Иоффе О.С. Гражданское право. 1958. С. 390. 203

[120] Benjamin P. Penalties, Liquidated Damages and Penal Clauses in Com­mercial Contracts. A Comparative Study of English and Continental Law// Inter­national and Comparative Law Quarterly. 1960. P. 600—627.

[121] Некоторые из них сохраняют эти связи и ныне. Британское содружест­во насчитывает в настоящее время 36 государств-членов

[122] Baker J.H. An Introduction to English Legal History. 2 ed., 1979.

[123] См., например, Richardson Н; Gayles G., Law and Legislation from Aet-hclbert to Magna Carrta, 1966.

[124] ' Французский был придворным языком до воцарения Тюдоров в конце XV века. Естественно, что этот же язык использовали королевские суды и по мере расширения их компетенции аншийский язык вытеснялся из судеб­ной сферы. Хотя позднее начался обратный процесс и с XVI века в судах преобладал английский язык, тем не менее лишь в 1731 году (после неудач­ных попыток, предпринимавшихся в 1362 и 1650 гг. при Кромвеле) он был объявлен официальным, а французский и латынь это качество потеряли.

[125] Фискальный иммунитет не получил в Англии такого распространения, как во Франции, королевский централизованный налог не был отменен в Англии в XI и XII веках.

[126] Собственник, разумеется, всегда хозяин у себя, но может возникнуть вопрос, кто является собственником. Для решения этого вопроса вполне ес­тественно обращение к королевской юрисдикции.

[127] Это объясняет, почему суд присяжных появился именно в Англии и то значение, которое этот институт сохранил в судебной, системе страны до на­ших дней (см. Hamson С., Plucknett Т. The English Trial and Comparative Law. 1952).

[128] ' Baker J.M. Op cit.; Milson S.F.C. Historical Foundations of the Common Law. 1981.

[129] См. Maltland F. The Forms of Action at Common Law. 1948. P. 52; Ba-her J.M.,op cit., ch.4.

[130] Maine H.S. Early Law and Custom. 1861. P. 383.

[131] Ежегодники, вероятно, представляли собой размноженные пособия для студентов, изучавших право. С 1482 года некоторые из них печатались. Об­щее их издание было осуществлено в 1679 году Мейнаром («Reports del Ca­ses en Ley»). Позднейшее, исправленное издание было осуществлено в нача­ле XX века Сэлденским обществом (см. Lambert J. Les Year Books de langue fran9aise, 1929).

[132] См. David R., Pugsley D., Les Contrats en Droit Anglais, 1973.

[133] См. Maitland F.W. English Law and the Renaissance. 1901.