Топология интегральной микросхемы - это пространственное расположение всех компонентов интегральной микросхемы, воплощенной в полупроводниковом носителе.

Объектом охраны являются топологии интегральных микросхем, которые реализуются в тех или иных изделиях. Несмотря на то, что охрана предоставляется топологиям интегральных микросхем, знания топологии недостаточно для воссоздания изделия, в котором она используется. Необходимо знать характеристики всех активных и пассивных элементов микросхемы. Однако установить детальные характеристики и свойства миллионов активных и пассивных элементов крайне сложно. Для сверхбольших интегральных микросхем обратный инжиниринг оказывается чрезвычайно сложным и дорогим. Современные интегральные микросхемы надежно защищены технически, и их дополнительная правовая охрана не всегда необходима.

Субъекты охраны. Топологии интегральных микросхем признаются результатом творческого труда разработчиков. Микросхемы не могут быть созданы одним лицом за счет своих средств. Следовательно, топологии интегральных микросхем - это всегда служебные объекты.

Первичными субъектами права могут быть три категории лиц:

- авторы топологий;

- работодатели авторов топологий;

- правопреемники вышеуказанных лиц.

В отношении субъектов прав на топологии интегральных микросхем могут действовать mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) положения, подробно рассмотренные в § 5.6.

Условия правоспособности. Право на топологию интегральной микросхемы удостоверяется свидетельством об официальной регистрации топологии интегральной микросхемы, для получения которого заявитель должен представить в патентное ведомство следующие документы:

- заявление о выдаче свидетельства;

- данные в отношении заявителя и авторов топологии;

- депонируемые материалы, идентифицирующие топологию;

- реферат.

В Российской Федерации требования к депонируемым документам установлены в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявок на официальную регистрацию топологий интегральных микросхем, в соответствии с которыми депонируемые материалы должны содержать:

1) полный комплект одного из следующих видов визуально воспринимаемых материалов, отображающих каждый слой регистрируемой топологии:

- послойные технологические чертежи;

- сборочный топологический чертеж, включая спецификацию;

- фотографии или копии с фотошаблонов (на бумажном носителе);

- фотографии на бумаге каждого слоя топологии, зафиксированной в интегральной микросхеме;

2) четыре образца интегральной микросхемы, включающие регистрируемую топологию в том виде, в котором она была использована в целях получения прибыли.

По существу, эти требования направлены на выявление производственных секретов и ноу-хау заявителя, поскольку почти все перечисленное является строжайшим секретом (top-secret) разработчиков и разглашение их в любом виде лишает разработчиков конкурентных преимуществ и подрывает дальнейшие разработки и производство микросхем. Таким образом, основная часть депонируемых материалов относится к закрытой информации разработчика, который никогда не передаст достоверную информацию патентному ведомству, поскольку информация станет достоянием третьих лиц, хотя в ст. 4(2) Директивы Европейского союза установлено, что страны должны обеспечить неразглашение секретов, содержащихся в депонируемых материалах.

Понимая, что депонируемые материалы относятся к секретам заявителя, разработчики Правил сделали оговорку: "Если какой-либо слойтопологии содержит сведения конфиденциального характера (например, относящиеся к ноу-хау), в визуально воспринимаемых материалах соответствующая часть этого слоя (или целиком слой) может быть изъята и включена в состав депонируемых материалов, идентифицирующую топологию в закодированной форме" <1>.

--------------------------------

<1> Интеллектуальная собственность. М., 1993. N 3 - 4. С. 230.

Сделанная оговорка не менее абсурдна.

Во-первых, информация о каждом слое топологии является секретной.

Во-вторых, сложно получить цифровое изображение слоев микросхемы и закодировать это изображение.

В-третьих, любая закодированная информация может декодироваться заинтересованными лицами.

Другими словами, требования к депонируемым материалам нельзя признать обоснованными. Патентное ведомство не имеет права требовать секретную информацию заявителя, а заявитель не должен и не станет ее представлять.

Требование к образцам микросхем, представляемых на депонирование, нелепо, поскольку заявителю предложено заявлять такую микросхему, чтобы третьи лица могли получить с нее визуально воспринимаемое изображение каждого слоя топологии! Требование не только абсурдное, но и невыполнимое для современных интегральных микросхем. Почему разработчик должен создавать микросхемы, которые могут легко копировать третьи лица? Видимо, разработчики помнили о тщетности усилий институтов и предприятий Министерства среднего машиностроения СССР в послойном сканировании зарубежных микропроцессоров и в налаживании производства "кривых" копий этих микросхем.

По-видимому, существовали наивные надежды, что зарубежные производители станут регистрировать свои интегральные микросхемы со всеми своими производственными секретами и образцами. Естественно, этого не произошло. В результате в России зарегистрировано чуть более 200 топологий. Более того, никто не даст гарантий, что выданные свидетельства подтверждены депонированными материалами, которые действительно относятся к заявленным топологиям. Ведь никакая экспертиза, по существу, не ведется, по крайней мере в самом патентном ведомстве.

Анализ требований к депонированным материалам, идентифицирующих интегральную микросхему, показывает, что патентные ведомства создали недейственную систему регистрации и охраны топологий. Разработчики, поставив перед собой цели, которые не имеют никакого отношения к охране топологий, не смогли или не захотели понять, что требования к депонируемым документам должны быть очень простыми и не затрагивать секреты заявителей.

Патентное ведомство могло потребовать любые документы от заявителя, которые, по его мнению, идентифицируют его топологию. Для этого вполне достаточно предоставлять лишь выборочную информацию по топологии, например изображение любой части любого слоя интегральной схемы, т.е. своего рода "пасхальное яйцо", на основании которого никто не смог бы создать новую микросхему, но заявителю таких депонированных материалов могло оказаться достаточным, чтобы убедительно отвергнуть притязания третьих лиц на его топологию.

Именно такой подход использован в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявок на официальную регистрацию программ для электронных вычислительных машин и баз данных, в которых установлено, что "в целях идентификации депонируемой программы для ЭВМ следует представлять материалы в объеме 25 первых и 25 последних страниц листинга (печатной копии) исходного текста" <1>. Аналогично можно было бы установить требования к депонируемым материалам, идентифицирующим топологию. Несомненно, заявитель может и в таком случае представить любую информацию и получить охранное свидетельство. Примером может быть получение в Российском патентном ведомстве свидетельства N 006613993 от 21 сентября 2006 г. об официальной регистрации компьютерной программы Windows Vista лицом, которое не имеет никакого отношения к действительному разработчику и создателю данной операционной системы.

--------------------------------

<1> Интеллектуальная собственность. С. 39.

Законодательство об охране топологий интегральных микросхем признает два условия охраноспособности:

- творческий характер топологии;

- оригинальность топологии.

Несмотря на то что оба условия взаимосвязаны, между ними есть различия. Творческий характер труда авторов топологии признается, поскольку авторами топологии считаются физические лица, в результате творческой деятельности которых создана топология. С содержательной точки зрения невозможно отрицать творческий характер авторов топологии. Дело в том, что хотя электрические связи компонентов микросхемы предопределяются соответствующими принципиальными схемами, расположение этих компонентов и связи между ними реализуются благодаря творческой деятельности авторов топологии.

Можно напомнить о презумпции творческого характера составителей некоторых произведений, рассмотренной в § 2.12, поскольку любое расположение материалов сборника может считаться творческим из-за невозможности доказать обратное. Аналогичное справедливо и для топологий: любое пространственное расположение элементов интегральной схемы должно признаваться творческим. Если следовать аналогии с творческим характером объектов авторского права, то творчество распространяется почти на любую чертежную документацию, которая близка к топологиям интегральных микросхем. Наконец, если признаются результатом великого творчества четыре перпендикулярные линии Малевича, то нет никаких объективных причин отказывать в творчестве разработчикам топологий, содержащих миллионы элементов и соединяющих их линий электрического характера.

Вторым условием охраноспособности признается оригинальность топологии. В п. 2 ст. 1448 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что "топология интегральной микросхемы признается оригинальной, если не доказано обратное".

В Договоре об интеллектуальной собственности в отношении интегральных схем определение оригинальности более содержательное <1>. В комментариях к проекту договора отмечалось, что "два условия должны быть выполнены для удовлетворения требования оригинальности, а именно: чтобы топологии являлись результатом собственного интеллектуального усилия их создателей и чтобы они не были общеизвестными среди создателей топологий и изготовителей микрочипов во время их создания" <2>. Эти условия содержатся и в Директиве Европейского союза и подтверждены с некоторой национальной спецификой в законодательстве стран с переходной экономикой. Нетрудно установить, что оригинальность топологии, по существу, совпадет с ее новизной "среди создателей топологий".

--------------------------------

<1> См.: Договор об охране интеллектуальной собственности в отношении интегральных схем. Вашингтон: ВОИС, 26.05.1989. IPIC/DC/46. С. 4.

<2> Проект Договора об охране интеллектуальной собственности в отношении интегральных схем. Вашингтон: ВОИС, 31.01.1989. IPIC/DC/3. С. 20.

Следовательно, для интегральных микросхем условия охраноспособности топологий выполнены, если топология является результатом творческого труда и является новой, неизвестной иным разработчикам и производителям интегральных микросхем. Второе условие охраноспособности важно для третьих лиц, которые намерены оспорить предоставленные права на зарегистрированную топологию микросхемы.

Поскольку второе условие охраноспособности патентное ведомство не может проверить из-за отсутствия информации об иных топологиях в мире, оно вынуждено использовать явочную систему выдачи охранных документов на топологии интегральных микросхем. Поэтому абсурдные требования к депонируемым документам, о которых говорилось выше, вообще излишни, поскольку патентное ведомство не может осуществить экспертизу по существу. Если же третьи лица предъявят возражения в отношении выданных свидетельств на какую-либо топологию, то обладатель свидетельства должен сам доказывать правомерность полученного свидетельства, которое выдается под ответственность заявителя.

Таким образом, патентное ведомство проводит только формальную экспертизу заявки на получение охранного документа. Если в результате экспертизы будет установлено, что документы, входящие в заявку, оформлены правильно, принимается решение о выдаче свидетельства на топологию. Такое свидетельство выдается патентным ведомством после внесения сведений о топологии в Реестр топологий интегральных микросхем. Свидетельство на топологию удостоверяет авторство, приоритет топологии и право на ее использование.

Патентное ведомство взимает пошлины за совершение "юридически значимых действий". В отличие от патента, действие которого поддерживается только при обязательной уплате регулярных пошлин, пошлины за поддержание в силе свидетельства о топологии не уплачиваются. Другими словами, свидетельство на топологию не нуждается в поддержании в силе и оно действует до окончания предоставляемого срока охраны без оплаты пошлин.

Предоставляемые права. Объем правовой охраны топологии определяется совокупностью ее элементов и связей между ними, представленных в депонируемых материалах. Такая форма предоставления охраны является формальной, поскольку патентное ведомство не проводит экспертизу по существу и не может знать ни совокупности элементов топологии, ни соответствующих связей. Поэтому в действительности топологии интегральных микросхем охраняются как таковые.

В отличие от иных объектов патентного права законодательство о правовой охране топологий допускает оповещения о правах автора топологии или его правопреемника. Такие оповещения или уведомления могут быть сделаны на интегральных микросхемах с охраняемой топологией. Законодательство стран с переходной экономикой допускает различные виды оповещений.

Например, в Российской Федерации уведомления представляют собой прописную букву "Т" в кавычках, в квадратных скобках, в окружности, в квадрате либо со звездочкой, дополненную датой начала действия исключительного права и информацией, позволяющей идентифицировать правообладателя. Вид таких оповещений впервые введен в ст. 9 Директивы Европейского союза "О правовой охране топологий полупроводниковых продуктов".

При анализе предоставляемых прав на топологии интегральных микросхем можно использовать mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) положения о правовой охране изобретений, подробно рассмотренные в § 5.11. Эти положения относятся как к личному неимущественному праву (праву авторства), так и к исключительному праву на использование топологии. Кроме того, признается право на авторское вознаграждение.

С позиции принципа дуализма интеллектуальной собственности законодательство должно устанавливать нормы об исключительном праве на производство товаров, в которых воплощены топологии интегральных микросхем.

Исключительное право включает право на воспроизведение (производство товара) и право на распространение (продажа и иное введение в гражданский оборот товаров). Право на распространение интегральных микросхем подлежит исчерпанию, т.е. оно перестает действовать после первой продажи или иной передачи права собственности на эту интегральную микросхему. Право на исчерпание подразумевается в ст. 6(5) Договора об интеллектуальной собственности в отношении интегральных схем и в ст. 6 Соглашения ТРИПС. В неточной форме исчерпание права на распространение установлено в п. 3 ст. 1456 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Охрана авторским правом. Как уже отмечалось, далеко не все положения законодательства о правовой охране топологий интегральных микросхем безупречны не только с правовой, но и с технической и даже лингвистической точки зрения.

Законодательство содержит формулировки, позволяющие считать, что топологии интегральных микросхем могут охраняться не только законодательством о промышленной собственности, но и авторским правом. А.П. Сергеев обоснованно считает, что "регистрация топологий не является обязательным условием их правовой охраны".

Действительно, в соответствии с п. 1 ст. 1452 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель может по своему желанию зарегистрировать топологию в течение срока действия исключительного права на топологию. Другими словами, еще до подачи заявления на регистрацию топологии автор или иное лицо уже обладают правами на топологию. Такое право могло у них возникнуть только в силу самого факта создания топологии, что характерно для возникновения охраны авторским правом. На общность топологий интегральных микросхем с объектами авторского права указывает и перечень неохраняемых объектов, который приводится как в законодательстве об авторском праве, так и в законе об охране топологий. В обоих случаях охрана не распространяется на идеи, способы, системы и проч.

Таким образом, топологии интегральных микросхем могут считаться объектами авторского права и охраняться соответствующим законодательством. Положение не удивительное, поскольку по всем признакам топологии очень близки к картографическим объектам (см. § 2.5). Кроме того, сам термин "топология", используемый в Гражданском кодексе Российской Федерации, как и в законодательстве стран с переходной экономикой, является неточным переводом термина "topography", который используется в Директиве Европейского союза, Договоре об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем и Соглашении ТРИПС. Следовательно, правильным было бы использование не термина "топология", а термина "топография", который имеет самое прямое отношение к топографическим картам, являющимся признанными объектами авторского права. Термин "топология" стал устоявшимся в особом разделе математики, который изучает топологические, т.е. неизменные свойства фигур при их любых неразрывных деформациях.

В отношении двойной охраны топологий интегральных микросхем существуют те же проблемы, как и для промышленных образцов, рассмотренные в § 5.18. Однако из-за служебного характера топологий негативные последствия двойной охраны не столь важны.

Ограничения охраны. Подобно иным объектам интеллектуальной собственности, охрана топологий интегральных микросхем не является абсолютной, поскольку на охрану налагаются вполне определенные ограничения.

В законодательстве стран с переходной экономикой не признаются нарушением исключительных прав на охраняемую топологию следующие действия третьих лиц:

- использование топологии с целью оценки, анализа, исследования или обучения;

- использование топологии в личных целях без извлечения прибыли;

- использование независимо созданной идентичной топологии;

- использование законно приобретенных товаров с интегральными микросхемами, если покупатель не знал и не должен был знать о контрафактности этих схем;

- применение интегральных микросхем, в которых воплощены охраняемые топологии, если они законно введены в гражданский оборот.

Первым из названных использований является туманная форма реинжиниринга или обратного технического анализа, который обсуждался ранее.

Второе использование - надуманное и бессмысленное. Трудно себе представить использование топологии в личных целях, например дома, в гараже, на даче. Именно топологии, а не самих интегральных микросхем.

Третье использование идентично праву преждепользования, которое рассматривалось для иных объектов патентного права.

Последний случай относится к исчерпанию права на распространение любого товара.

Срок охраны. В ст. 1457 Гражданского кодекса Российской Федерации срок охраны топологий интегральных микросхем составляет 10 лет, однако Соглашение ТРИПС допускает охрану топологий в течение 15 лет с момента создания топологии.

Начало срока действия исключительного права на использование топологии определяется по более ранней из следующих дат:

- первого использования топологии, документально подтвержденной в мире;

- регистрации топологии в патентном органе.

В случае появления идентичной оригинальной топологии, независимо созданной иными авторами, общий срок действия исключительного права на использование топологии не может превышать 10 лет.

После истечения срока действия исключительного права топология переходит в общественное достояние. Необходимо подчеркнуть, что микросхемы морально и технически устаревают и снимаются с производства гораздо раньше окончания срока охраны их топологий, обычно за три - пять лет. Другими словами, установленный срок охраны топологий интегральных микросхем является завышенным. После морального старения топологии не представляют интереса даже для стран, технологический уровень развития которых позволяет копировать устаревшие и снятые с производства микросхемы.

Ситуация со сроком охраны топологий микросхем напоминает продолжительность охраны компьютерных программ авторским правом, когда программы морально устаревают за три - пять лет и оказываются никому не нужными, а авторское право на такие уже бесполезные объекты продолжает существовать. Если для иных произведений литературы, науки и искусства интерес к любому объекту может возникнуть в любой момент охраны, то для компьютерных программ он не возникает никогда: старые компьютерные программы оказываются совершенно ненужными, как и старые топологии интегральных микросхем.

§ 5.20. Охрана селекционных достижений

Эволюция охраны. Несмотря на то что правовая охрана сортов растений и видов животных появилась еще в 30-х годах прошлого столетия, многие специалисты продолжают считать, что любая правовая охрана биологических объектов противоречит общественным интересам и не соответствует принципам морали и гуманности.

Особенно резкой критика правовой охраны биологических объектов стала со стороны развивающихся стран, которые увидели в глобальной охране биологического разнообразия (biodiversity) стремление развитых стран захватить их рынки и подавить национальное производство традиционных и новых биологических видов. При очень высокой численности населения в таких странах, как Китай и Индия развитие современного сельскохозяйственного производства является одной из важнейших задач. Поэтому глобализацию охраны биологических объектов многие страны рассматривают как угрозу своей государственной безопасности. Есть убедительные основания считать, что правовая охрана даже сортов растений не соответствует национальным интересам стран, в которых сельскохозяйственное производство продолжает оставаться на угрожающе низком уровне развития, несмотря на различные программы развития, льготы, дотирование и иные внерыночные методы поддержки.

Для стран с переходной экономикой характерен традиционно келейный подход к разработке и принятию законодательства в области интеллектуальной собственности в целом и национальных законов по охране "селекционных достижений" в частности. В результате не учтены отрицательные последствия введения или продолжения охраны некоторых биологических видов. Стремление "быть не хуже других" в охране интеллектуальной собственности так же опасно, как и в других сферах человеческой деятельности. Разработчики "биологического законодательства" проигнорировали или просто не знали о противоречиях такой охраны и о существовании мощной оппозиции патентованию биологических видов даже в развитых странах.

Считается, что первое законодательство по охране сортов растений появилось в 1930 г. в США. В 1964 г. в Великобритании был принят Акт о сортах растений. В Советском Союзе в конце 1930-х годов введена охрана сортов зерновых. В 1993 г. был принят Закон Российской Федерации "О селекционных достижениях", а в 2006 г. нормы охраны селекционных достижений введены в Гражданский кодекс Российской Федерации и вступают в силу с 1 января 2008 г.

Экономически развитым странам пока удалось установить на международном уровне правовую охрану только сортов растений с 1961 г. Международной конвенцией по охране новых сортов растений, которая изменялась в 1972, 1978 и 1991 гг., ее последняя редакция вступила в силу лишь в 1998 г.

В соответствии с этой Конвенцией создан Международный союз по охране новых сортов растений, который является межгосударственной организацией. Сокращенное название Союза - UPOV (в русской транслитерации - УПОВ) - происходит от его французского названия - Union Internationale pour la protection des obtentions vegetales. Основное предназначение Конвенции и Союза - "обеспечение и распространение эффективной системы охраны сортов растений с целью поощрения создания новых сортов растений в интересах общества". Как уже отмечалось, международные договоры и национальное законодательство всегда делают подобные декларации, которые не имеют ничего общего с действительными целями и задачами законодательства. В настоящее время членами Союза являются немногим более 60 стран, в том числе Российская Федерация с 1997 г.

Соглашение ТРИПС в ст. 27(3)(b), с одной стороны, разрешает членам ВТО не предоставлять патентную охрану сортам растений и видам животных, а с другой - обязывает их обеспечить "охрану на сорта растений путем выдачи патентов или через эффективную систему в рамках специального законодательства, либо путем любых сочетаний этих элементов" <1>. Другими словами, Российская Федерация для учета требований Соглашения ТРИПС могла ограничиться охраной сортов растений, но не видов животных. К сожалению, Российская Федерация охраняет как сорта растений, так и виды животных в интересах "иностранного элемента", но не в интересах своей продовольственной безопасности. Ряд стран с переходной экономикой ограничились только охраной сортов растений.

--------------------------------

<1> Последствия Соглашения ТРИПС для договоров, административные функции которых выполняет ВОИС. Женева, 1996. WO/INF/127. С. 28.

Объект охраны. В п. 2 ст. 1412 Гражданского кодекса Российской Федерации в соответствии с Международной конвенцией по охране новых сортов растений объектами охраны признаны сорта растений, которые определены следующим образом.

Сорт растений - это группа растений, которая независимо от охраноспособности определяется по признакам, характеризующим данный генотип или комбинацию генотипов, и отличается от других групп растений того же ботанического таксона одним или несколькими признаками.

Сорт может быть представлен одним или несколькими растениями, частью или несколькими частями растения при условии, что такая часть или такие части могут быть использованы для воспроизводства целых растений сорта. Охраняемыми категориями сорта растений являются клон, линия, гибрид первого поколения, популяция.

В п. 3 ст. 1412 Гражданского кодекса Российской Федерации объектами охраны признаны и породы животных, которые определены следующим образом.

Порода животных - это группа животных, которая обладает генетически обусловленными биологическими и морфологическими свойствами и признаками, причем некоторые из них специфичны для данной группы и отличают ее от других групп животных.

Порода может быть представлена женской или мужской особью либо племенным материалом, т.е. предназначенными для воспроизводства породами животных (племенными животными), их гаметами или зиготами (эмбрионами). Охраняемыми категориями породы животных являются тип, кросс линий <1>.

--------------------------------

<1> Парламентская газета. 2006. 21 дек. N 214 - 215. С. 9 - 26.

Неохраняемые объекты. В рамках национального законодательства неохраняемыми объектами признаются селекционные достижения, которые не зарегистрированы в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений. В соответствии со ст. 3(2) Международной конвенции об охране новых сортов растений в редакции 1991 г. ее члены обязаны охранять не менее 15 родов или видов растений, а через 10 лет после начала членства в ней - все рода и виды растений. Таким образом, Российская Федерация обязана с 2007 г. охранять все рода и виды растений.

Субъекты охраны. Первичными субъектами патентного права на селекционные достижения могут быть физические или юридические лица, которым выдан патент с указанием их имени или наименования:

- авторы (селекционеры);

- работодатели авторов служебных селекционных достижений;

- лица, указанные авторами в заявке на выдачу патентов;

- правопреемники.

В отношении субъектов патентных прав на селекционные достижения действуют mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) положения, рассмотренные в § 5.6.

Условия правоспособности. Для получения патента на селекционное достижение заявитель должен представить в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям:

- заявление о выдаче патента;

- анкету селекционного достижения.

Другие документы и материалы, необходимые для экспертизы заявленного селекционного достижения, представляются по запросу федерального органа.

Заявитель пользуется в течение 12 месяцев правом приоритета для подачи заявки в патентное ведомство другой страны, которая заключила с Российской Федерацией договор об охране селекционных достижений.

На этапе формальной или предварительной экспертизы проверяется наличие документов заявки и соблюдение установленных к ним требований. Далее устанавливается, относится ли заявленное селекционное достижение к объектам, которым предоставляется охрана национальным законодательством. Сведения о принятых заявках публикуются в официальном бюллетене. В течение шести месяцев со дня публикации сведений о заявке на выдачу патента любое заинтересованное лицо может направить в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям ходатайство о проведении экспертизы заявленного селекционного достижения на новизну. О поступлении такого ходатайства сообщается заявителю, который в течение трех месяцев может направить мотивированное возражение против ходатайства.

Селекционное достижение может быть охраняемым при соответствии условиям патентоспособности, которыми признаются:

- новизна;

- отличимость;

- однородность;

- стабильность.

Селекционное достижение считается новым, если на дату подачи заявки семена или племенной материал не продавался или не передавались иным образом селекционером, его правопреемником или с их согласия другими лицами для использования.

Заявителю предоставляется льгота на новизну продолжительностью в один год, в течение которого селекционное достижение может быть использовано.

Селекционное достижение считается отличимым, если он явно отличается от любого другого общеизвестного селекционного достижения, существующего к моменту подачи заявки на выдачу патента, т.е. данные о котором находятся в официальных каталогах или справочном фонде либо которое имеет точное описание в одной из публикаций.

Селекционное достижение признается однородным, если с учетом особенностей размножения растения одного сорта и животные одной породы достаточно одинаковы по своим основным признакам с учетом отдельных отклонений.

Селекционное достижение считается стабильным, если его основные признаки остаются неизменными после неоднократного размножения или в конце каждого особого цикла размножения.

Испытание селекционного достижения на новизну проводит федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям. Испытания на отличимость, однородность и стабильность селекционного достижения проводятся федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства <1>. После оценки сорта на условия патентоспособности соответствующий отчет направляется в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям, который принимает решение о выдаче патента на селекционное достижение, составляет описание селекционного достижения, вносит его в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений и публикует сведения в официальном бюллетене.

--------------------------------

<1> См.: Парламентская газета. 2006. 21 дек. N 214 - 215. Ст. 1428. С. 9 - 16.

Заявленному к охране селекционному достижению предоставляется временная правовая охрана с даты подачи заявки до выдачи патента. Временная охрана вводится после выдачи патента, т.е. распространяется на прошлые использования сорта растения. Как уже обсуждалось в § 5.11, ретроактивность временной охраны противоречит конституционным принципам.

Предоставляемые права. При анализе предоставляемых патентом прав на селекционные достижения можно использовать mutatis mutandis (с соответствующими изменениями) положения о правовой охране изобретений, подробно рассмотренные в § 5.11. Эти положения относятся как к личному неимущественному праву (праву авторства), так и к исключительному праву - праву на использование селекционного достижения. Кроме того, признается право на авторское вознаграждение за создание и использование селекционных достижений.

Срок охраны. В ст. 1424 Гражданского кодекса Российской Федерации срок действия исключительного права на селекционное достижение установлен в 30 лет, а на сорта винограда, древесных декоративных, плодовых культур и лесных пород, в том числе их подвоев, - 35 лет со дня государственной регистрации селекционного достижения в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений.

Ограничения охраны. В отличие от иных объектов интеллектуальной собственности ограничения патентного права на селекционные достижения означают предоставление третьим лицам весьма небольшого перечня прав:

- право на распространение;

- право на проведение экспериментов;

- право на использование в личных целях;

- право на использование в качестве исходного материала.

Некоторые из этих прав обсуждались в § 5.15, однако для селекционных достижений эти права имеют некоторую специфику, за исключением права на эксперименты с новым сортом.

Во-первых, право на распространение не предоставляется, если после введения в гражданский оборот селекционного достижения оно используется для последующего размножения, т.е. для воспроизводства.

Во-вторых, право на использование в личных целях оказывается действительным, в отличие от аналогичного права на иные объекты интеллектуальной собственности, например на высокотехнологические изобретения или топологии интегральных микросхем.

Следует подчеркнуть, что положения Гражданского кодекса Российской Федерации о селекционных достижениях не учитывают законные интересы третьих лиц и не предоставляют им ни права преждепользования, ни права послепользования, но предоставляют правообладателю временную охрану, что противоречит Соглашению ТРИПС.

Правовая охрана селекционных достижений является наиболее реакционной по сравнению с охраной других объектов промышленной собственности. Более того, необходимость такой охраны сомнительна в странах с переходной экономикой, где рыночные отношения в сельскохозяйственном производстве фактически отсутствуют, а само производство продолжает находиться на угрожающе низком уровне развития. Поэтому введение охраны селекционных достижений не соответствует национальным интересам, поскольку может подорвать продовольственную безопасность стран с переходной экономикой. В этих странах нет понимания пагубности охраны селекционных достижений. С другой стороны, международных норм в отношении пород животных вообще нет и такая охрана представляется излишней или по меньшей мере преждевременной.

Разработчики положений об охране селекционных достижений не желают знать, что существуют очень серьезные и обоснованные аргументы против предоставления охраны биологическим объектам. Одна из ведущих специалистов В. Шива <1> подробно анализирует тяжелейшие последствия правовой охраны селекционных достижений для развивающихся стран, которые приведут к:

--------------------------------

<1> См.: Shiva V. Protect or Plunder? Understanding Intellectual Property Rights. London, 2001. P. 69 - 85.

- усилению монополизма западных транснациональных корпораций;

- сокращению фермерских и иных хозяйств с соответствующими социальными последствиями;

- повышению цен на сорта растений и породы животных;

- снижению продовольственной безопасности стран;

- увеличению импорта продовольствия;

- превращению продовольствия в оружие промышленно развитых стран, ведущее к новым формам рабства, колонизации и тоталитаризма.

Еще большую опасность представляет "технология терминатора", которую характеризуют как "нейтронную бомбу сельского хозяйства" <1>. Эта технология создана в 1998 г. в США для запрета фермерам сохранять семена, реализуемые западными поставщиками. Отрицательным последствиям этой технологии было посвящено исследование ЮНЕП (UNEP - United Nations Environmental Program) <2>.

--------------------------------

<1> Shiva V. Protect or Plunder? Understanding Intellectual Property Rights. P. 81.

<2> См.: Последствия применения новой технологии. UNEP/CBD/SBSTTA/4/9/. 07.05.1999.

В это время Международный союз по охране сортов растений проводит исследования для доказательства достоинств охраны сортов растений <1>.

--------------------------------

<1> См.: Report on the Impact of Plant Variety Protection. Geneva: UPOV, N 353(E). 2005.

Глава 6. ОХРАНА МАРКЕТИНГОВЫХ ОБОЗНАЧЕНИЙ

§ 6.1. Общие положения

Для обозначения производимых товаров, поставляемых на рынок (market), их производители используют маркетинговые обозначения:

- фирменное наименование;

- товарный знак;

- наименование места происхождения товара;

- указание происхождения товара;

- доменное имя.

За исключением доменного имени, остальные объекты давно используются для обозначения товаров и их производителей, и во многих странах они являются охраняемыми. В 1883 г. Парижская конвенция признала их охрану на международном уровне, причем товарным знакам посвящена большая часть Конвенции, чем изобретениям и промышленным образцам.

Причина такого положения заключается в том, что любые обозначения товаров легко копировать и использовать для маркировки аналогичных товаров иных производителей. Если основной производитель добился устойчивого рыночного положения и репутации на рынке за счет выпуска высококачественной продукции, его конкуренты часто стараются свою менее качественную продукцию обозначать теми же знаками. В результате потребитель может по неведению и незнанию приобрести некачественную продукцию и разочароваться в ней. Таким образом, неправомерное использование маркетинговых обозначений основного производителя ведет к снижению его доходов и прибыли, а также к ущербу репутации. Ущерб репутации сказывается и на снижении доходов от реализации новой продукции.

Другими словами, свободное использование маркетинговых обозначений противоречит экономическим интересам законного производителя товаров, но выгодно имитаторам аналогичной продукции. Именно по этой причине во многих странах свободное использование маркетинговых обозначений поставлено вне закона. В системе интеллектуальной собственности охрана маркетинговых обозначений оказалась потому, что они используются для обозначения товаров, в которых воплощены креативные объекты интеллектуальной собственности.

Охрана маркетинговых обозначений представляет собой средство обеспечения прав и интересов производителей товаров. Дело в том, что для выпуска альтернативной продукции необходимо много времени и ресурсов, тогда как чужие обозначения на малоизвестной продукции могут легко использоваться. Именно такое использование маркетинговых обозначений наносит наибольший ущерб основным производителям.

Представление о маркетинговых обозначениях, несмотря на его простоту и естественность, является новым в системе интеллектуальной собственности, в экономике и маркетинге <1>. Это понятие можно определить так:

--------------------------------

<1> См.: Судариков С.А. Интеллектуальная собственность. С. 524 - 528.

Маркетинговые обозначения - это указания участников рыночных отношений, в частности, производителей и выпускаемых ими товаров, организаций и лиц, оказывающих или предоставляющих услуги (бытовые, социальные, транспортные, финансовые, инновационные, инвестиционные, консалтинговые и т.д.).

Обычно в системе интеллектуальной собственности маркетинговые обозначения называют способами индивидуализации юридических лиц и индивидуализации товаров и услуг.

Использование понятия "маркетинговые обозначения" представляется предпочтительнее, чем "способы индивидуализации", поскольку оно:

- отражает рыночное (marketing) предназначение обозначений;

- выражает сущность и назначение обозначений;

- не содержит противоречий и неточностей, свойственных понятию "способы индивидуализации".

Во многих странах термин "способы индивидуализации" вообще не используется.

§ 6.2. Фирменные наименования

Гражданский кодекс Российской Федерации установил два вида наименований юридических лиц - фирменное наименование и коммерческое обозначение, разместив их в разных местах и считая их различными объектами. К сожалению, при формировании соответствующих норм разработчики Гражданского кодекса проигнорировали положения Парижской конвенции.

В оригинальном (французском) тексте Парижской конвенции используется термин "nom commercial", а в английском - "trade name". Однако в официальном русском тексте Конвенции используется только термин "фирменное наименование" <1>, поэтому введение в Гражданский кодекс Российской Федерации понятия "коммерческое обозначение" противоречит русскому тексту Парижской конвенции, где признается только понятие "фирменное наименование".

--------------------------------

<1> См.: Парижская конвенция по охране промышленной собственности. Женева: ВОИС, 1990. N 201(R).

Несмотря на это, в литературе экономической или маркетинговой направленности очень часто используют прямые переводы французского и английского терминов, т.е. "коммерческое обозначение", "коммерческое имя", "коммерческое наименование", а также "торговое имя" или "торговое наименование". Все это создает ненужную путаницу, поскольку этим терминам придают разный смысл.

Фирменное наименование не определяется в гражданском законодательстве, однако такое определение можно установить.

Фирменное наименование - это название участника гражданского оборота, которое может не совпадать с его полным или сокращенным наименованием, регистрируемым в установленном порядке, но имеет с ним то или иное сходство.

В соответствии со ст. 8 Парижской конвенции, членом которой Советский Союз был с 1 июля 1965 г., а Российская Федерация продолжает в нем членство с 25 декабря 1991 г., "фирменное наименование охраняется во всех странах Союза без обязательной подачи заявки или регистрации и независимо от того, является ли оно частью товарного знака" <1>. Другими словами, Парижская конвенция устанавливает, что фирменное наименование:

--------------------------------

<1> Парижская конвенция по охране промышленной собственности. Женева: ВОИС, 1990. N 201(R). С. 22.

- является охраняемым объектом интеллектуальной собственности;

- имеет экстерриториальную охрану в странах Парижского союза;

- не требует регистрации.

Требование регистрации фирменного наименования заявлено в п. 1 ст. 1473 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой "юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица" <1>.

--------------------------------

<1> Парламентская газета. 2006. 21 дек. N 214 - 215. Ст. 1428. С. 23.

Гражданский кодекс Российской Федерации в ст. 1475 предоставил юридическому лицу "исключительное право на фирменное наименование, включенное в единый государственный реестр юридических лиц". Причем "исключительное право на фирменное наименование возникает со дня государственной регистрации юридического лица и прекращается в момент исключения фирменного наименования из единого государственного реестра юридических лиц в связи с прекращением юридического лица либо изменением его фирменного наименования".

Данные положения Гражданского кодекса в отношении фирменных наименований противоречат ст. 8 Парижской конвенции и в соответствии со ст. ст. 26 и 27 Венской конвенции о праве международных договоров не должны применяться.

С другой стороны, в п. 1 ст. 1538 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что юридические лица могут использовать для индивидуализации принадлежащих им предприятий "коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц" <1>. Эти положения Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении коммерческих обозначений соответствуют положениям Парижской конвенции для фирменных наименований, и только эти положения подлежат применению.

--------------------------------

<1> Парламентская газета. 2006. 21 дек. N 214 - 215. Ст. 1428. С. 9 - 26.

Таким образом, термины "фирменное наименование" и "коммерческое обозначение" следует признать синонимами и для соответствия Парижской конвенции к ним должны применяться только ст. ст. 1538 - 1541, но не ст. ст. 1473 - 1475 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Отсутствие требования регистрации фирменного наименования, установленное международными нормами, несомненно, осложняет охрану. Поэтому целесообразно выбирать и использовать фирменные наименования, которые сходны с регистрируемыми полными наименованиями участников гражданского оборота или товарными знаками.

Фирменное наименование в некотором отношении аналогично имени и фамилии человека, которые регистрируются органами ЗАГС. Иногда считают, что право на фирменное наименование сходно с личным неимущественным правом авторства, устанавливающим создателя того или иного объекта интеллектуальной собственности, например произведения, изобретения и т.д. С другой стороны, фирменное наименование устанавливает производителя того или иного товара. Однако такая аналогия и сходство не являются полными.

Во-первых, личное неимущественное право автора некоторого объекта интеллектуальной собственности обычно признается бессрочным, тогда как право на фирменное наименование не превышает времени существования соответствующего юридического лица.

Во-вторых, при плагиате авторского права изменяют имя автора, оставляя неизменным объект, а при "плагиате" фирменного наименования подменяют товар, а не наименование известного производителя товара.

В-третьих, авторское право возникает с момента создания произведения, а право на фирменное наименование - с момента регистрации соответствующего хозяйствующего субъекта.

§ 6.3. Эволюция охраны товарных знаков

Товарные знаки имеют давнюю историю. Тысячи лет тому назад на изготовлявшихся предметах, вещах, а также животных проставлялись клейма - специальные знаки для указания изготовителя или владельца. Такие отличительные знаки существовали во всех древних цивилизациях: Китае, Египте, Греции, Риме. При ремесленном производстве использовались знаки, идентифицирующие ремесленников или их гильдии.

Считается, что первый закон в отношении охраны прообразов товарных знаков был принят в 1266 г. в Англии. С 1373 г. помимо клейма производителя требовалось ставить клеймо гильдии, к которой относился мастер. Личные клейма представляли большую ценность, и их передача по наследству или по завещанию особо оговаривалась. В Европе широко применялись купеческие знаки для указания имени купца, поставляющего тот или иной товар. Подделка знаков запрещалась, и наказанием могла быть смертная казнь или отсечение правой руки.

Развитие промышленного производства товаров привело к постепенной замене знаков и клейм гильдий и ремесленников товарными знаками предприятий. В конце XIX в. во многих странах были введены в действие национальные законы по охране товарных знаков, например, в Российской империи с 1830 г. действовало Положение о клеймении изделий русских мануфактур, фабрик и заводов <1>. Закон о товарных знаках появился во Франции в 1857 г.

--------------------------------

<1> См.: Неболсин А.Г. Законодательство о фабричных и торговых клеймах в России и заграницею. СПб., 1886. С. 38 - 67.

В Российской империи в 1896 г. был принят Закон "О товарных знаках (фабричных и торговых марках и клеймах)". После 1917 г. действие этого Закона изменено Декретом СНК "О товарных знаках" 1922 г., а в 1926 г. - Постановлением ЦИК и СНК СССР "О товарных знаках". В 1936 г. было принято Постановление "О производственных марках и товарных знаках", в котором введена особая форма товарного знака - торговая марка, что впоследствии привело к повсеместной путанице: товарный знак и торговая марка стали фактически считаться и использоваться как синонимы. В настоящее время только товарный знак является правовым термином, тогда как словосочетание "торговая марка" используется в основном в экономической литературе.

В 1962 г. принято Постановление Совета Министров СССР "О товарных знаках" <1>, в соответствии с которым государственные, кооперативные и иные общественные предприятия и организации были обязаны проставлять на выпускаемых ими товарах или на их упаковке товарные знаки, зарегистрированные в Государственном комитете СССР по делам изобретений и открытий. В 1991 г. был принят Закон СССР "О товарных знаках и знаках обслуживания" <2>, который не вступил в силу. С 2008 г. правовое положение товарных знаков и знаков обслуживания будет регулироваться Гражданским кодексом Российской Федерации.

--------------------------------

<1> См.: СП СССР. 1962. N 7. С. 59.

<2> См.: О товарных знаках и знаках обслуживания. М.: Поиск, 1991.

С точки зрения перевода термина "trade mark" на русский язык, правильным является "торговая марка", а по существу - "товарный знак", поскольку первый термин характеризует в основном производителя, а второй - товар. Впоследствии путаница усугубилась, поскольку наряду с термином "товарный знак" стали использовать новые, в частности "бренд", "логотип", "слоган" и т.д.

После распада Советского Союза в странах с переходной экономикой были приняты национальные законы об охране товарных знаков, например, в Российской Федерации 23 сентября 1992 г. принят Закон "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров". В последующем в этот Закон вносились многочисленные изменения, прежде всего для их соответствия международным договорам.

Международные нормы по охране товарных знаков установлены в ряде международных договоров.

Парижская конвенция в своей большей части посвящена правовой охране товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест и указаний происхождения товаров, а также фирменных наименований. Положение вполне объяснимое для конца XIX в., когда промышленное производство находилось на этапе бурного развития во многих странах и охрана товаров, услуг и производителей становилась очень актуальной.

Мадридское соглашение о международной регистрации знаков <1> принято в 1891 г. и пересматривалось в 1900 г. в Брюсселе, в 1911 г. - в Вашингтоне, в 1925 г. - в Гааге, в 1934 г. - в Лондоне, в 1957 г. - в Ницце, в 1967 г. - в Стокгольме, и изменено в 1979 г. Протокол к Мадридскому соглашению принят 27 июня 1989 г. и вступил в силу 1 декабря 1995 г. для первых четырех стран, ратифицировавших его.

--------------------------------

<1> См.: Мадридское соглашение о международной регистрации знаков и Протокол к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков. Женева: ВОИС, 1998. N 204(R).

Советский Союз стал членом Мадридского соглашения 1 июля 1976 г., а Российская Федерация - 25 декабря 1991 г. членом Мадридского протокола Российская Федерация стала 10 июня 1997 г.

Ниццкое соглашение о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков <1> принято 15 июня 1957 г. и вступило в силу 8 апреля 1961 г., пересмотрено в Стокгольме 14 июля 1967 г., в Женеве - 13 мая 1977 г. и изменено в 1979 г. (Женевский акт). Международная классификация товаров и услуг регулярно пересматривается, и с 2002 г. действует ее восьмая редакция. Российская Федерация стала членом Соглашения 25 декабря 1991 г.

--------------------------------

<1> См.: Ниццкое соглашение о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков. Женева: ВОИС, 1997. N 292(R).

Венское соглашение об учреждении Международной классификации изобразительных элементов знаков <1> заключено 12 июня 1973 г., но вступило в силу через 12 лет - 9 августа 1985 г., а 1 сентября этого же года в него были внесены изменения. Соглашение установило Международную классификацию изобразительных элементов знаков, которые состоят из них или их содержат. С 1 января 2003 г. действует пятая редакция классификации, с 1 января 2008 г. будет действовать шестая редакция. В настоящее время лишь 23 страны являются членами этого соглашения, Российская Федерация им не является.

--------------------------------

<1> Vienna Agreement Establishing an International Classification of the Figurative Elements of Marks. Geneva: WIPO, N 226(E). 2000; CLASS CD-ROM.

Договор о регистрации товарных знаков принят на Венской дипломатической конференции ВОИС 12 июня 1973 г. и вступил в силу в 1980 г. Договор предусматривал создание новой системы международной регистрации знаков, в которой регистрация знаков имела статус национальной регистрации, но для распространения регистрации на выбранные заявителем страны не требовалось согласия этих стран. Другими словами, международная регистрация могла действовать в любых странах без согласия этих стран. Это несомненное нарушение международного права привело к тому, что лишь пять стран стали членами этого договора. Сейчас трудно установить, кто инициировал создание и принятие столь реакционного договора. Нельзя же считать, что договор был предложен Буркина Фасо, Габоном, Конго, Того и СССР, которые его ратифицировали по профессиональной некомпетентности.

ВОИС старается забыть об этом Договоре, поэтому в огромном массиве информации можно найти лишь упоминания о нем <1>.

--------------------------------

<1> См.: Интеллектуальная собственность. Основные материалы ВОИС. Новосибирск: Наука, 1993. С. 163, 168.

Соглашение ТРИПС. Товарным знакам и знакам обслуживания посвящены ст. ст. 15 - 21, в которых установлены нормы в отношении охраняемых объектов, предоставляемых прав, исключения из охраны, срок охраны, требование использования, лицензирование и передача прав. Некоторые положения введены впервые на международном уровне.

Договор о законах по товарным знакам <1> принят на Дипломатической конференции в Женеве 27 октября 1994 г. и вступил в силу 1 августа 1996 г. Основное предназначение Договора - совершенствование регистрации товарных знаков на национальном и международном уровне. Договор применяется к знакам, относящимся к товарам (товарные знаки) и (или) услугам (знаки обслуживания). Договор не распространяется на коллективные, сертификационные и гарантийные знаки, а также на голографические знаки и знаки, не состоящие из визуальных обозначений, в частности на звуковые и обонятельные знаки. Российская Федерация является членом Договора с 11 июля 1998 г.

--------------------------------

<1> См.: Договор о законах по товарным знакам. Женева: ВОИС, 2000. N 225(R).

Сингапурский договор о законах по товарным знакам <1> принят 27 марта 2006 г. на Дипломатической конференции, созванной для пересмотра Договора о законах по товарным знакам и приведения его в соответствие с техническими достижениями последнего десятилетия. Договор регулирует процедуры регистрации и лицензирования товарных знаков и будет применяться к товарным знакам и знакам обслуживания. Новые правила применимы ко всем видам товарных знаков, кроме коллективных, сертификационных и гарантийных знаков. В договоре нет оговорки в отношении голографических знаков и знаков, не состоящих из визуальных обозначений, в частности звуковых и обонятельных знаков, следовательно, он может на них распространяться.

--------------------------------

<1> См.: Сингапурский договор о законах по товарным знакам. Женева: ВОИС, TIT/R/DC/30.

§ 6.4. Субъекты охраны

Товарные знаки признаются объектами, на которые не распространяется личное неимущественное право. Другими словами, товарные знаки могут иметь владельца, но не автора. Положение вполне объяснимое, поскольку товарный знак предназначен для отличия товаров одного производителя от аналогичных товаров других производителей. Таким образом, только производитель тех или иных товаров может быть субъектом права на товарный знак. Понятно, что право на товарный знак может быть передано по договору иным лицам. Кроме того, в силу ряда правовых оснований, например при реорганизации юридического лица, право на товарный знак может перейти к иным лицам.

В Гражданском кодексе Российской Федерации субъектами охраны товарных знаков признаются:

- юридические лица или индивидуальные предприниматели, производящие товары или предоставляющие услуги;

- правопреемники вышеуказанных лиц.

Все эти лица признаются обладателями исключительного права на товарный знак или знак обслуживания.

§ 6.5. Объекты охраны

В ст. 1 Закона СССР 1991 г. "О товарных знаках и знаках обслуживания" <1> и в ст. 1 Закона Российской Федерации 1992 г. "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" <2> установлено, что товарный знак и знак обслуживания - это обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических или физических лиц.

--------------------------------

<1> См.: О товарных знаках и знаках обслуживания. М.: Поиск, 1991.

<2> См.: Интеллектуальная собственность. М., 1992. N 1 - 2. С. 21.

В Гражданском кодексе Российской Федерации определение понятий "товарный знак" и "знак обслуживания" отсутствует, как отсутствует и определение терминов "однородные товары" и "однородные услуги". Такое положение нельзя считать правильным, поскольку оно позволяет патентному ведомству устанавливать и изменять соответствующие определения подведомственных актов в интересах тех или иных лиц.

Следует признать, что произвол патентного ведомства должен быть ограничен положениями Соглашения ТРИПС, обязательными для всех членов ВТО. В соответствии со ст. 15(1) этого Соглашения "любое обозначение или любое сочетание обозначений, способное отличить товары или услуги одного предприятия от товаров или услуг других предприятий, может быть товарным знаком. Такие обозначения, в частности слова, включая имена лиц, буквы, цифры, изобразительные элементы и сочетание цветов, а также любое сочетание таких обозначений могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков. Если знаки по своему существу не обладают способностью к различению соответствующих товаров или услуг (relevant goods or services), страны могут поставить возможность регистрации знака в зависимость от различительной способности, приобретенной в процессе использования" <1>.

--------------------------------

<1> Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS Agreement) (1994). Geneva: WIPO, N 223(E). 2000. P. 23.

Рассмотрим это положение подробнее.

Во-первых, использование выражения "товары или услуги" ошибочно, поскольку предприятия могут не только производить товары, но и предоставлять услуги, например в отношении производимых и иных товаров.

Во-вторых, выражение "relevant goods or services" переводится как "соответствующие товары или услуги", но не как "однородные товары и услуги", которое используется патентным ведомством в Правилах составления и подачи заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания. Поэтому использование понятия "однородный товар (услуга)" не соответствует Соглашению ТРИПС.

Таким образом, при определении товарного знака или знака обслуживания необходимо использовать:

- термин "товар и (или) услуга", но не "товар или услуга";

- термин "соответствующий товар и (или) услуга" вместо "однородный товар или услуга".

Этим требованиям соответствуют следующие определения.