Правомерность использования охраняемых объектов.

1. Условие объективного существования произведения означает действительное существование произведения независимо от его автора. Другими словами, правовая охрана может распространяться только на реально существующие произведения, доступ к которым могут иметь иные люди (представители публики) в любой ими выбранный момент времени.

Как уже отмечалось при обсуждении принципа дуализма интеллектуальной собственности (см. § 1.9), нематериальный объект интеллектуальной собственности может объективно существовать только будучи воплощенным на материальном носителе, либо на таком носителе должно быть воплощено исполнение произведения. Лишь тогда представители публики могут получить доступ к произведению по своему выбору. В противном случае доступ к произведению без посредничества автора невозможен.

Итак, правовая охрана может быть обеспечена, если произведение воплощено в любом материальном носителе, допускающем его использование. Например, произведение литературы, как правило, записывается на бумажном носителе с помощью той или иной системы письменности рукописным, машинописным или компьютерным способом. Музыкальное произведение может быть записано на бумажном носителе с помощью нотной записи, а исполнение такого произведения - на магнитном или оптическом носителе с использованием аналоговой или цифровой записи. Скульптурное произведение создается из самого материального носителя.

Бернская конвенция предоставляет странам "право предписать, что литературные и художественные произведения или какие-либо определенные их категории не подлежат охране, если они не закреплены в той или иной материальной форме" <1>. Однако страны с переходной экономикой не воспользовались этим положением и не отождествили объективное существование произведения с материальной формой его существования, как это сделано в других странах.

--------------------------------

<1> См.: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений. Женева: ВОИС, 1990. N 287(R). С. 9.

2. Условие творческого характера означает, что произведение должно быть результатом творческого труда его автора. Это условие отсутствует в международных договорах, однако в национальном законодательстве оно часто закреплено. Косвенное указание на условие творческого характера произведения имеется в п. 5 ст. 2 Бернской конвенции, в соответствии с которой составные произведения (см. § 2.12) охраняются, если они представляют собой "по подбору и расположению материалов результат интеллектуального творчества" <1>. Причем под материалами понимаются произведения, входящие в составное произведение. Поэтому включенные в сборник произведения также могут считаться результатом творчества.

--------------------------------

<1> Там же.

Таким образом, произведение должно являться результатом творчества, чтобы быть охраняемым. Понятие творчества не определяется в законодательстве, но считается, что в результате творческой деятельности создается все качественно новое и оригинальное, неповторимое и уникальное, в том числе произведения литературы, науки и искусства. Творческий характер произведения выражается в его новизне и оригинальности как по форме, так и по содержанию.

Условие творческого характера может относиться как к произведению в целом, так и к его частям, но не к отдельным лексическим, синтаксическим, фразеологическим или коммуникативным единицам и образованиям. Например, в литературном произведении используются в основном общеизвестные слова и фразы. В большинстве предложений невозможно усмотреть никакого творческого начала. Поэтому отдельные общеизвестные слова, фразы и даже отдельные предложения могут не отвечать условию творческого характера, а значит, не могут охраняться авторским правом как части произведения. Положение естественное, поскольку в противном случае автор мог бы предъявлять претензии к иным лицам, которые используют обычные слова, обычные фразы, обычные предложения в иных произведениях. С другой стороны, вполне определенная совокупность этих же общеизвестных слов, простых фраз и предложений может соответствовать условию творческого характера. Таким образом, отдельные элементы произведения не могут охраняться авторским правом, а само произведение в целом или в части, а также его название авторским правом охраняться могут.

3. Условие правомерности использования охраняемых объектов относится к произведениям, которые созданы с использованием других произведений, прежде всего составных (см. § 2.12) и производных (см. § 2.13). Данное условие означает, что любое (вторичное) произведение, полученное из других произведений (первичных), может признаваться объектом авторского права только в том случае, если оно создано с разрешения правообладателей используемых произведений.

Условия охраноспособности, сформулированные выше, являются необходимыми и достаточными для возникновения правовой охраны, поэтому любые иные условия, которые могли бы влиять на возникновение охраны, не считаются обязательными и необходимыми.

В частности, возникновение охраны не зависит от содержания произведения, т.е. от достоинства и назначения произведения. Содержательный уровень произведения влияет на востребованность произведения, хотя прямой связи между востребованностью произведения и его содержательным уровнем не существует. Обычно коммерческим успехом пользуются произведения скандального содержания. Произведения, рассчитанные на эрудированного, развитого, подготовленного читателя, иногда не пользуются массовым успехом. Успех одних произведений и равнодушие к другим произведениям являются индикатором духовного, интеллектуального и образовательного уровней общества и характеризуют приоритеты тех или иных ценностей в жизни человека и общества.

В любом произведении могут быть отображены, воплощены, выражены или объяснены всевозможные мысли, идеи, принципы, концепции, открытия, методы, процессы или содержится просто информация. Однако независимость охраны от содержания произведения означает, что никакие идеи, мысли и информация, изложенные или воплощенные в произведении, не охраняются. Это следует из Бернской конвенции <1>, Соглашения ТРИПС <2> и Договора ВОИС по авторскому праву <3>.

--------------------------------

<1> См.: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений. Женева: ВОИС, 1990. N 287(R). С. 10.

<2> См.: Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS Agreement) (1994). Geneva: WIPO, N 223(E). 2000. P. 20.

<3> Договор ВОИС по авторскому праву. Женева: ВОИС, 2000. N 226(R). С. 6.

Независимость охраны от содержания произведения ведет к очень важному выводу: нельзя запретить правовую охрану произведения любого содержания, даже если оно противоречит интересам каких-либо лиц и групп, идеологии или взглядам политических партий, господствующих политических доктрин, государства и т.д. Явная или скрытая цензура не может лишить автора его прав.

Несмотря на то что обычно понимаемые демократия и гражданское общество отвергают цензуру в большинстве сфер деятельности, Бернская конвенция признает право цензуры, поскольку ее положения "не могут ни в чем затрагивать право правительства каждой из стран Союза разрешать, контролировать или запрещать в законодательном или административном порядке распространение, исполнение или показ любого произведения или постановки, в отношении которых компетентный орган признает необходимым осуществить это право" <1>. Другими словами, в соответствии с Бернской конвенцией любое государство имеет право разрешать или запрещать распространение любого произведения, т.е. осуществлять цензуру.

--------------------------------

<1> Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений. Женева: ВОИС, 1990. N 287(R). С. 26.

Вполне оправданны меры, предпринимаемые государствами для контроля и ограничения содержания произведений литературы, науки и искусства с целью пресечения преступлений против мира и безопасности, в том числе информационных, против конституционных прав и свобод человека, его чести и достоинства. Например, во многих странах запрещена пропаганда войны, терроризма, бандитизма, геноцида, экоцида; разжигание расовой, национальной либо религиозной вражды или розни, порнография, клевета, призывы к свержению или изменению конституционного строя, достижению государственной власти насильственными методами, совершению иных преступлений против государства и его граждан.

Кроме того, запрещено создание и разработка вредоносных компьютерных программ, в том числе компьютерных вирусов, а также программ для неправомерного и несанкционированного доступа к защищенным компьютерным системам и сетям с целью овладения, модификации и использования хранящейся информации.

В произведениях не должны в той или иной форме сообщаться сведения, составляющие государственную, коммерческую тайну, или сведения, которые могут быть использованы в ущерб интересам государства.

Таким образом, фактически законодательство может налагать ограничения на содержание произведений литературы, науки и искусства, хотя это редко признается цензурой содержания произведения. Существует весьма зыбкая грань между свободой и общественной безопасностью.

В заключение рассмотрим соотношение между формой и содержанием произведения. Иногда утверждают, что авторское право охраняет форму, но не содержание произведения. Такое понимание соотношения формы и содержания ошибочно. Понятно, что здесь речь идет не о форме воплощения произведения на материальном носителе, а о воплощении авторами идей, мыслей, сюжетов, тем, гипотез, теорий, законов, открытий и проч. в произведениях литературы, науки или искусства. Результат этого воплощения и представляет собой содержание произведения. В этом смысле воплощение и содержание - это одно и то же, поэтому нет никакого противоречия и различия между формой и содержанием произведения. Другими словами, одни и те же идеи или мысли могут быть выражены во множестве произведений, и каждая новая форма означает новое содержание и тем самым новое произведение.

Следовательно, авторское право охраняет содержание произведения как форму выражения любых идей, мыслей, чувств, переживаний автора.

Наличие ограничений исключительного права (см. § 1.12 и § 4.15) подтверждает, что авторское право охраняет любую и каждую часть произведения, в том числе и его название, при условии, естественно, их творческого характера. В еще большей мере охрана содержания подтверждается мерами ответственности за плагиат, который устанавливают при "побуквенном сравнении" оригинального и заимствованного произведения. Если оказывается, что в некотором произведении содержатся значительные части оригинального произведения, - это плагиат. Все это подтверждает, что охраняется вся совокупность слов в форме, выбранной автором. Аналогичное справедливо и для произведений искусства.

§ 2.9. Сфера действия авторского права

Национальное законодательство об авторском праве в той или иной форме признает принцип национального режима и принцип территориальности, которые являются общепризнанными международными нормами.

Принцип национального режима означает, что зарубежные авторы или правообладатели имеют во всех странах права, которые предоставляются собственным гражданам. Следовательно, национальное законодательство должно одинаковым образом охранять авторские права как своих граждан, так и граждан других стран. Принцип национального режима установлен Бернской конвенцией в следующей форме: "Если автор не является гражданином страны происхождения произведения, в отношении которого ему предоставлена охрана в силу настоящей Конвенции, он пользуется в этой стране такими же правами, как и авторы - граждане этой страны" <1>. Таким образом, если автор создал свое произведение в стране, гражданином которой он не является, то он пользуется такой же охраной своего произведения в данной стране, как и ее граждане.

--------------------------------

<1> Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений. Женева: ВОИС, N 287(R). 1990. С. 12 - 13.

Принцип территориальности права означает, что законодательство любой страны действует только на ее территории и не может иметь силы за ее пределами. Однако национальное законодательство может оказывать косвенное влияние на уровень охраны и за пределами государственной территории. Например, если законодательство соответствует международным нормам и государство является членом международных договоров, то авторы-иностранцы имеют такие же права, которые гарантируются своим авторам в каждой из стран - участниц этих международных договоров. Территориальность авторского права установлена в Бернской конвенции, в соответствии с которой "охрана в стране происхождения регулируется внутренним законодательством" <1>. С другой стороны, поскольку авторское право возникает автоматически при создании произведения и для его возникновения не нужна регистрация или иные формальности, любое произведение охраняется не только в стране происхождения произведения, но и во всех странах Бернского союза. Следовательно, авторское право в странах Бернского союза экстерриториально.

--------------------------------

<1> См.: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений. С. 12.

Страной происхождения произведения в соответствии с п. 4 ст. 5 Бернской конвенции считается:

1) для произведений, впервые опубликованных в какой-либо стране Бернского союза, - эта страна;

2) для произведений, опубликованных одновременно в нескольких странах Бернского союза, предоставляющих различные сроки охраны, - та страна, законодательство которой устанавливает самый короткий срок охраны;

3) для произведений, опубликованных одновременно в стране, не входящей в Бернский союз, и в одной из стран Союза, - эта последняя страна;

4) для неопубликованных произведений или для произведений, впервые опубликованных в стране, не входящей в Бернский союз, без одновременного опубликования в какой-либо стране Союза, - та страна Союза, гражданином которой является автор, при условии, что:

- в отношении кинематографических произведений, производитель которых имеет официальное местонахождение или обычное местожительство в стране Бернского союза, страной происхождения является эта страна;

- в отношении произведений архитектуры, сооруженных в какой-либо стране Бернского союза, или других художественных произведений, являющихся частью здания или другого сооружения, расположенного в стране Бернского союза, страной происхождения является эта страна <1>.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 13.

В большинстве случаев установление страны происхождения произведения важно для определения срока охраны произведения. Данные нормы Бернской конвенции содержат ряд особо определенных понятий.

Опубликованные произведения - это произведения, воплощенные в товаре независимо от способа их изготовления, при условии, что эти товары распространены в количестве, способном удовлетворить разумные потребности публики, принимая во внимание характер произведения. Не признается опубликованием представление драматического, музыкально-драматического или кинематографического произведения, исполнение музыкального произведения, публичное чтение литературного произведения, сообщение по проводам или передача в эфир литературных или художественных произведений, показ произведения искусства и сооружение произведения архитектуры <1>.

--------------------------------

<1> См.: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений. С. 11.

Первое опубликование произведения относится к месту и времени первого опубликования произведения.

Одновременное опубликование - это опубликование произведения в один и тот же момент времени в разных странах. Поскольку такие случаи крайне редки, Бернская конвенция устанавливает, что произведение считается опубликованным одновременно в нескольких странах, если оно опубликовано в этих странах в течение 30 дней после первого опубликования <1>. Другими словами, произведение также считается впервые опубликованным на национальной территории, если в течение 30 дней после даты его первого опубликования за рубежом это же произведение было опубликовано и на национальной территории. В этой норме есть логическое упущение, поскольку произведение лишь однажды может быть опубликовано впервые. Любое последующее опубликование не может быть первым, но может быть признано условно одновременным.

--------------------------------

<1> См.: Там же.

§ 2.10. Служебные произведения

Общий подход к служебным объектам интеллектуальной собственности изложен в § 1.9. При применении к объектам авторского права он может быть конкретизирован следующим образом.