Основні правила посвідчення правочинів

Нотаріусами посвідчуються правочини, стосовно яких законодавством установлено обов'язкову нотаріальну форму (наприклад, ст. 657 ЦК, ст. 18 Закону України «Про іпотеку», ст. 69 Сімейного кодексу України), а також ті, яким сторони бажають надати таку форму, хоча за законом вона не є обов'язковою (наприклад, договори про порядок володіння та користування спільним майном, про визначення часток або про зміну часток, договір доручення тощо).

У посвідченні правочинів бере участь коло, суб'єктів нотаріального процесу. Це особисто заінтересовані особи — ініціатори вчинення нотаріальної дії, їх представники, органи опіки та піклування, інші заінтересовані особи, що притягуються нотаріусом.

Посвідчення правочинів вчинюється за ініціативою заінтересованих осіб — сторін правочинів, що укладаються. Відповідно до ст. 44 Закону, перевіряються дієздатність фізичних осіб і правоздатність юридичних осіб, що беруть участь у правочинах.

При з'ясуванні дієздатності учасників правочину в разі, якщо в нотаріуса виникає сумнів відносно їх віку чи обсягу дієздатності учасників правочину, він вимагає необхідний документ (паспорт громадянина України, акт цивільного стану громадян про народження, про шлюб, розірвання шлюбу, трудовий договір, свідоцтво про реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності — фізичної особи тощо).

Правочини за малолітніх, які не досягли 14 років, а також від імені фізичних осіб, визнаних у судовому порядку недієздатними, вчиняють батьки (усиновлювачі) або опікуни.

Правочини стосовно майна малолітньої дитини можуть бути вчинені одним з батьків, з яким постійно проживає дитина, за наявності згоди другого з батьків, підпис якого має бути засвідчений нотаріально.

На вчинення неповнолітньою особою правочину стосовно транспортних засобів або нерухомого майна має бути згода обох батьків (усиновлювачів) або піклувальника.

У разі неможливості отримання згоди другого з батьків (батько дитини записаний зі слів матері, у разі смерті другого з батьків, що підтверджується свідоцтвом про смерть чи довідкою органу реєстрації цивільного стану; в разі визнання другого з батьків безвісно відсутнім чи померлим) правочини стосовно майна малолітньої дитини вчиняються тим з батьків, з ким дитина проживає.

Якщо один з батьків заперечує проти укладення правочину стосовно майна малолітньої дитини, спір може бути вирішений органом опіки та піклування або судом.

Нотаріус не приймає для посвідчення правочин, що укладається від імені малолітньої дитини представниками батьків (усиновлювачів) або одного з них.

Правочини від імені неповнолітніх віком від 14 до 18 років, а також від імені осіб, цивільна дієздатність яких обмежена, можуть бути посвідчені лише за умови, якщо вони вчинені за згодою батьків (усиновлювачів) або піклувальника.

Для укладення правочину неповнолітньою дитиною нотаріус має одержати згоду будь-кого з батьків (усиновлювачів). У цьому разі така згода обов'язково витребується від того з батьків (усиновлювачів), з ким неповнолітня дитина постійно проживає, за умови попереднього повідомлення про здійснення правочину неповнолітньою дитиною другого з батьків (усиновлювачів).

Повідомлення про намір вчинити неповнолітньою дитиною правочин за згодою одного з батьків (усинов-лювачів) надсилається нотаріусом за кошти заінтересованої особи або особисто заінтересованою особою. В останньому випадку нотаріусу подаються докази відправлення та одержання адресатом такого повідомлення.

Справжність підписів батьків (усиновлювачів) або піклувальників на заяві про їхню згоду на посвідчення правочинів від імені неповнолітнього віком від 14 до 18 років, а також від імені осіб, цивільна дієздатність яких обмежена, повинна бути засвідчена в нотаріальному порядку. Засвідчення справжності підпису не потрібне, якщо батьки, усиновлювачі або піклувальники особисто подадуть нотаріусу заяву про згоду на посвідчення правочину. У цьому разі нотаріус установлює особу заявника, перевіряє справжність його підпису, про що робить відмітку на заяві, і вказує назву документа, його номер, дату видачі та назву установи, що видала документ, який підтверджує особу. Заява про згоду на посвідчення правочину може бути викладена на звороті примірника правочину, що залишається у справах державної нотаріальної контори чи приватного нотаріуса, або на окремому аркуші.

Опікун не має права укладати, а піклувальник давати згоду на укладення договорів між підопічними та своєю дружиною (своїм чоловіком) або своїми близькими родичами, крім передавання майна підопічному у власність за договором дарування або в безоплатне користування на підставі договору позички.

Опікун не може здійснювати дарування від імені підопічного, а також зобов'язуватися від його імені порукою (ст. 68 ЦК).

У разі реєстрації шлюбу фізичної особи, яка не досягла повноліття, вона набуває повної цивільної дієздатності з моменту реєстрації шлюбу (ч. 2 ст. 34 ЦК).

При перевірці обсягу цивільної правоздатності юридичних осіб, які беруть участь у правочинах, нотаріуси зобов'язані ознайомитися з установчими документами (статутом, засновницьким договором), установчими актами, свідоцтвом про державну реєстрацію (перереєстрацію) суб'єкта підприємницької діяльності (витягом з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України), положенням про філію та представництво юридичної особи, наказом юридичної особи про призначення керівника філії або представництва й перевірити, чи відповідає нотаріальна дія, яка вчиняється, обсягу цивільної правоздатності юридичної особи.

У випадках, передбачених законодавством, нотаріус перевіряє наявність спеціального дозволу (ліцензії) на здійснення юридичною особою окремого виду діяльності.

Укладення правочину можливе через представника. При укладенні правочину представником нотаріус перевіряє його повноваження за довіреністю, виданою представникові юридичної особою. Нотаріус зобов'язаний перевірити з допомогою Єдиного реєстру довіреностей, посвідчених у нотаріальному порядку, дійсність довіреності на право розпорядження майном, у тому числі транспортними засобами. На примірнику довіреності або на її копії, що залишається у справах державної нотаріальної контори чи в приватного нотаріуса, робиться відмітка про перевірку дійсності довіреності за даними Єдиного реєстру довіреностей, посвідчених у нотаріальному порядку, з обов'язковим зазначенням ідентифікаційного номера перевірки.

Нотаріус не вимагає подання довіреностей на вчинення правочинів та інших дій від осіб, уповноважених на це установчими документами юридичної особи, законом або іншими актами цивільного законодавства. У цих випадках від представників вимагаються документи, які передбачають зазначені повноваження та посвідчують їх службове становище.

При посвідченні правочинів нотаріуси можуть приймати договори, укладені від імені юридичних осіб їхніми філіями чи представництвами, підписані уповноваженими на це особами та скріплені печатками цих філій чи представництв.

Якщо від імені юридичної особи діє колегіальний орган, нотаріусом витребується документ, який стверджує повноваження цього органу та розподіл обов'язків між членами колегіального органу (статут, засновницький договір, установчий акт, постанова про обрання посадових осіб тощо).

У правочинах щодо майна, яке передане в управління, нотаріусами обов'язково вказується про те, що вони вчинені управителем майна. Управителі майна за договором управління діють без довіреностей.

Органи опіки та піклування притягуються для надання дозволу на право опікуна укладати, а піклувальника — давати згоду на вчинення від імені підопічного правочинів, якщо вони виходять за межі побутових.

Такими правочинами є: відмова від майнових прав підопічного; видача письмових зобов'язань від імені підопічного; договори, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, в тому числі договори щодо поділу чи обміну житлового будинку, квартири; договори щодо іншого цінного майна.

Питання про надання дозволу на реалізацію права опікуна вчиняти, а піклувальника — надавати згоду на вчинення від імені підопічного правочинів вирішує орган опіки та піклування шляхом прийняття відповідного рішення.

До заінтересованих осіб, які притягуються нотаріусом, належать другі з подружжя осіб-ініціаторів, а також власники, згода яких є обов'язковою для укладення правочину стосовно відчуження або застави майна, що належить на праві спільної власності.

При посвідченні правочинів нотаріус зобов'язаний встановити таких вісім фактів.

1. Відповідність змісту правочинів, що посвідчуються, вимогам закону та дійсним намірам сторін. У разі відсутності цих умов правочин, що укладається, не можна визнавати законним.

2. Право власності на майно, що відчужується або заставляється (за умови відчуження або застави майна, що підлягає реєстрації). Цей факт підтверджується різними правовстановлювальними документами, які нотаріус приймає лише при наявності на них запису про реєстрацію.

3. Дозвіл органів опіки та піклування (у необхідних випадках).

4. Повноваження представників (у необхідних випадках).

5. Дієздатність фізичних осіб, правоздатність юридичних осіб.

6. Згода інших заінтересованих осіб.

Правочини стосовно відчуження або застави майна (що є спільною сумісною власністю), які підлягають обов'язковому нотаріальному посвідченню, підписуються всіма власниками цього майна або уповноваженими ними особами.

При посвідченні правочинів стосовно розпорядження спільним майном, які підлягають нотаріальному посвідченню та державній реєстрації, якщо правовста-новлювальний документ оформлений на одного із співвласників, нотаріус вимагає письмову згоду інших співвласників. Справжність підпису на заяві співвласників про їхню згоду на укладання таких правочинів повинна бути засвідчена в нотаріальному порядку.

Відчуження або застава майна, що є колективною власністю, здійснюється за рішенням органів управління товариства (загальних зборів, виконавчого органу), якщо інше не встановлено законом або установчими документами (актами).

Земельна ділянка може належати на праві спільної сумісної власності лише громадянам. Володіння, користування та розпорядження земельною ділянкою спільної сумісної власності здійснюються за договором або законом.

Розпорядження майном, що є державною власністю, здійснюється в порядку, встановленому законодавством України.

Правочини стосовно належного подружжю на праві спільної сумісної власності майна, що потребують обов'язкового нотаріального посвідчення і державної реєстрації, а також правочини стосовно іншого цінного майна можуть бути посвідчені нотаріусом при наявності письмової згоди другого з подружжя. Справжність підпису на заяві другого з подружжя про згоду на укладення такої угоди повинна бути засвідчена в нотаріальному порядку.

Якщо з поданих нотаріусу документів неможливо встановити час і підстави набуття майна, що є предметом угоди, а чоловік чи дружина особи, на ім'я якої це майно зареєстроване, ухиляється від надання письмової згоди на його відчуження, то особа, на ім'я якої майно зареєстровано, може в порядку ст. 84 Закону України «Про нотаріат» передати заяву своєму чоловікові чи дружині з пропозицією з'явитися до нотаріуса для визначення частки чоловіка (дружини) у цьому майні. Якщо він (вона) не з'явиться до нотаріуса у визначений строк і протягом місяця після одержання заяви не надішле своїх заперечень, нотаріус може посвідчити договір від імені чоловіка чи дружини, за ким відповідно до правовстановлювального документа лічиться це майно, без згоди другого із подружжя, якщо інше не встановлено договором між подружжям.

Якщо жінка й чоловік проживають однією сім'єю, але не перебувають у шлюбі між собою, майно, набуте ними за час спільного проживання, належить їм на праві спільної сумісної власності, якщо інше не встановлено письмовим договором між ними. На майно, що є об'єктом права спільної сумісної власності жінки та чоловіка, які не перебувають у шлюбі між собою, поширюються вимоги, установлені нотаріальним законодавством стосовно майна, що належить на праві спільної сумісної власності подружжя. На підтвердження факту проживання однією сім'єю осіб, які не перебувають у шлюбі, нотаріусом можуть бути прийняті: договір про спільне проживання та ведення спільного господарства, рішення суду про встановлення факту спільного проживання однією сім'єю осіб, які не перебувають у зареєстрованому шлюбі, записи в будинкових книгах (паспортах) про постійне проживання або реєстрацію цих осіб за однією адресою тощо, якщо вони разом з іншими документами підтверджують цей факт.

Розірвання шлюбу не припиняє права спільної сумісної власності на майно, набуте за час шлюбу.

Розпорядження майном, що є об'єктом права спільної сумісної власності, після розірвання шлюбу здійснюється співвласниками виключно за взаємною згодою відповідно до Цивільного кодексу України.

Згода другого з подружжя не вимагається, якщо:

1) майно не має статусу спільного,

2) заінтересована особа не перебуває у шлюбі,

3) інший з подружжя визнаний безвісно відсутнім.

Правочин стосовно розпорядження майном, що подається для нотаріального посвідчення, може бути посвідчений нотаріусом без згоди другого з подружжя у разі, якщо з правостановлювального документа, договору, укладеного між подружжям, акта цивільного стану про укладення шлюбу та інших документів випливає, що зазначене майно є особистою приватною власністю одного з подружжя, тобто набуте до реєстрації шлюбу, за час шлюбу, але на умовах, передбачених шлюбним чи іншим договором, укладеним між подружжям, договором дарування або в порядку спадкування, або за кошти, які належали їй (йому) особисто тощо.

Про перевірку цих обставин нотаріус робить відмітку на примірнику правочину, що залишається у справах державної нотаріальної контори (приватного нотаріуса), з посиланням на реквізити відповідних документів, якщо ці документи не приєднуються до примірника такого правочину.

При посвідченні нотаріусом правочинів стосовно відчуження майна від імені особи, в якої немає чоловіка або дружини (неодружена, удова, удівець), відчужувач подає відповідну заяву, де зазначає, що майно — предмет цього правочину — не є спільною сумісною власністю. Нотаріус доводить зміст такої заяви до відома другого учасника правочину й зазначає про це в тексті. Така заява повинна виходити особисто від відчужувача, а в разі вчинення правочину через представника — від представника, якщо відчужувач надав йому право при оформленні правочину подавати від його імені заяву про належність йому (відчужувачу) майна на праві особистої приватної власності.

Правочини щодо розпорядження майном можуть бути посвідчені без згоди другого з подружжя ще у таких випадках.

По-перше, коли останній не проживає за місцезнаходженням майна і місце проживання його невідоме. На підтвердження цієї обставини подається копія рішення суду, що набрало законної сили, про визнання другого з подружжя безвісно відсутнім. У разі встановлення опіки над майном особи, визнаної безвісно відсутньою, нотаріус виключає майно з опису або повідомляє нотаріуса, який здійснив опис, про необхідність виключення майна з опису. Про виключення майна з опису повідомляють опікуна.

По-друге, без згоди другого з подружжя посвідчуються правочини стосовно розпорядження майном у разі, якщо це майно набуто одним з подружжя за час окремого проживання з другим із подружжя у зв'язку з фактичним припиненням шлюбних відносин. На підтвердження цієї обставини подається копія рішення суду, що набрало законної сили, про визнання особистою приватною власністю одного з подружжя майна, що є предметом цього договору.

Дотримання умов, зазначених у заяві другого з подружжя (за їх наявності). Якщо в заяві другого з подружжя про згоду на відчуження спільного майна вказано, кому персонально (прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи, найменування юридичної особи) він погоджується продати, подарувати, заставити тощо

спільно набуте майно, чи вказано ціну продажу, інші умови укладення угоди, нотаріус при її посвідченні зобов'язаний перевірити додержання умов, зазначених у такій заяві.

Правочини про відчуження або заставу майна, яке передано за договором управління, посвідчуються нотаріусом за наявності письмової згоди установника управління. Справжність підпису на заяві установника управління про згоду на укладення таких угод має бути засвідчена в нотаріальному порядку.

У разі наявності заборони відчуження майна, обтяженого боргом, що є предметом посвідчуваного договору, останній може посвідчуватися тільки за умови згоди кредитора й набувача на переведення боргу на набувача. При переведенні боргу на набувача нотаріус вимагає подання відповідної довідки (заяви), виданої кредитором.

Відсутність заборони відчуження або арешту майна (майнових прав) перевіряється нотаріусом за даними Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна.

Договори про відчуження або заставу нерухомого й рухомого майна (майнових прав) посвідчуються нотаріусом після перевірки відсутності податкової застави та заставної за даними Державного реєстру застав рухомого майна.

Договори про відчуження майна (майнових прав) платником податків, активи якого перебувають у податковій заставі, посвідчуються за умови письмової згоди відповідного податкового органу.

У разі оформлення заставної перехід права власності на предмет іпотеки не допускається до повного задоволення вимоги за заставною.

8. Вартість майна (у необхідних випадках, наприклад для обчислення розміру державного мита). Сума договору про відчуження або заставу майна визначається за згодою сторін, якщо інше не передбачено законодавчими актами.

Документи, в яких викладено зміст правочинів, посвідчуваних у нотаріальному порядку, надаються нотаріусу не менш як у двох примірниках, один з яких залишається у справах державної нотаріальної контори чи в приватного нотаріуса (ст. 59 Закону).

Усі примірники підписуються учасниками правочину. Посвідчувальний напис робиться на всіх примірниках правочину. За бажанням учасників правочину кожному з них видається по одному примірнику.

При посвідченні правочинів нотаріус зобов'язаний роз'яснити: зміст і значення, правові наслідки правочинів, що укладаються; необхідність реєстрації у відповідному органі (при посвідченні правочинів стосовно майна, що підлягає реєстрації).

Договір сторін про зміну або розірвання нотаріально посвідченого договору оформляється шляхом складання окремого договору, який додається до примірника основного договору, що зберігається у Державній нотаріальній конторі чи у приватного нотаріуса. Договір про зміну або розірвання договору підписується сторонами і посвідчується нотаріусом. На всіх примірниках основного договору робиться відмітка про його зміну чи розірвання, в якій зазначаються номер за реєстром і дата посвідчення договору про зміну чи розірвання. Відмітка підписується нотаріусом і скріплюється його печаткою. Про зміну чи розірвання договору робиться запис у реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, де зареєстровано основний договір.

Якщо нотаріус, який посвідчив договір, позбавлений можливості посвідчити договір про його зміну чи розірвання (у разі смерті, заміщення приватного нотаріуса через неможливість виконання ним своїх обов'язків, призупинення здійснення приватним нотаріусом своєї діяльності, передачу документів до Державного нотаріального архіву тощо), договір про зміну чи розірвання основного договору може бути посвідчений іншим нотаріусом. Останній складає додатковий примірник договору, який направляє за місцем зберігання договору, що змінюється чи розривається, для долучення до нього. Одночасно сторонам договору нотаріус роз'яснює можливість повернення правовстанов-лювальних документів за місцем зберігання примірника договору, що розірваний.

Укладення договорів про зміну чи розірвання нотаріально посвідчених договорів здійснюється з дотриманням загальних правил посвідчення правочинів стосовно розпорядження майном, викладених у п. 45 Інструкції.

Якщо договір про розірвання договору про відчуження житлового будинку, садиби, споруди, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки, іншого нерухомого майна посвідчується після державної реєстрації договору відчуження, нотаріус вимагає подання витягу з Реєстру прав власності на нерухоме майно, а в місцевостях, де інвентаризація не проведена, — довідку відповідного органу місцевого самоврядування, а також перевіряє відсутність (наявність) заборони на відчуження або арешту за даними Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна та відсутність або наявність податкової застави та інших застав за даними Державного реєстру застав рухомого майна.

Розірвання договорів, предметом яких є майно, що перебуває у податковій заставі, здійснюється за письмовою згодою відповідного податкового органу.

У разі одержання рішення суду про визнання нотаріально посвідченого договору недійсним нотаріус робить про це відмітку на примірнику договору, який зберігається в його справах, долучивши до нього копію рішення суду, а також робить відмітку в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій і, при можливості, на всіх інших примірниках договору.

Правостановлювальний документ повертається відчужувачеві майна на його вимогу. Державне мито чи плата за посвідчення договору про відчуження майна при його зміні чи розірванні сторонам не повертається.

Про зміну чи розірвання договору, що підлягає державній реєстрації, нотаріус повідомляє відповідний орган, який здійснює державну реєстрацію, якщо такий договір до його зміни чи розірвання був цим органом зареєстрований.

Органу, який провадить відповідну реєстрацію, крім договору про розірвання правочину стосовно відчуження майна, надається для перереєстрації також правостановлювальний документ, на підставі якого було посвідчено договір про відчуження, або виданий нотаріусом дублікат цього правостановлювального документа.