Юридическая конструкция и основные формы заемного труда

В современной практике трудовых отношений выработана специфическая правовая конструкция – «заемный труд». Модель заемного труда предполагает наличие одновременно трех субъектов в одном правоотношении: работник; предприятие‑пользователь; частное агентство занятости. Особенность модели заемного труда заключается в том, что помимо работника и предприятия действует специальный субъект – частное агентство занятости. Отношения в этой конструкции имеют трехсторонний характер:

– отношение «работник – агентство»;

– отношение «предприятие‑пользователь – агентство»;

– отношение «работник – предприятие‑пользователь».

Отношения «работник – агентство» основаны на трудовом договоре; агентство – формальный работодатель по трудовому договору. Отношения «предприятие‑пользователь – агентство» основаны на гражданско‑правовом договоре о предоставлении работников на время. Отношения «работник – предприятие‑пользователь» признаются сопутствующими трудовым отношениям между агентством и работником; предприятие‑пользователь – это фактический работодатель, обеспечивающий работника работой, но в трудовых отношениях с ним не состоящий.

Работник обращается в агентство за помощью в трудоустройстве и заключает с агентством трудовой договор. Агентство нанимает работника для предоставления его услуг третьим лицам. Агентство выплачивает заработную плату, оформляет прием на работу и увольнение, платит подоходный и социальный налоги. Трудом работника пользуется другое юридическое лицо (предприятие‑пользователь), которое дает указания и задания по выполнению работы. Предприятие‑пользователь обеспечивает условия и охрану труда. Права и обязанности работодателя распределяются между частным агентством занятости и предприятием‑пользователем.

Отношения «работник – предприятие‑пользователь» не признаются трудовыми, т. е. предприятие‑пользователь может в любое время отказаться от работника. Такой отказ не будет считаться увольнением.

Заемный труд дает предприятию‑пользователю практически неограниченную гибкость в использовании трудовых ресурсов. Единственный ограничитель при использовании заемного труда – договор между агентством и предприятием‑пользователем. Использование заемного труда имеет и иные преимущества:

– разделение рисков: риски в сфере управления персоналом переходят на агентство занятости;

– экономия на издержках, которые возникают при использовании наемного труда в традиционных трудовых отношениях;

– оптимизация налогообложения;

– сокращение юридической численности персонала, что позволяет предприятиям оставаться субъектами малого предпринимательства и пользоваться льготами, предоставленными таким субъектам.

Во многих странах Европы на протяжении последних 10–20 лет было принято специальное законодательство о заемном труде. Законодательное регулирование этой конструкции развивалось от прямого запрета заемного труда к либерализации регулирования деятельности частных агентств занятости (Нидерланды, Италия). В настоящее время в странах ЕС частные агентства занятости трудоустраивают до 7 млн человек в год (Е. Герасимова).

В рамках МОТ принята Конвенция № 181 о частных агентствах занятости (г. Женева, 19 июня 1997 г.), по существу, представляет собой пересмотр Конвенции МОТ № 96 о платных бюро по найму (г. Женева, 1 июля 1949 г.). Основная цель Конвенции № 181 – признание легитимности заемного труда, принципиальная возможность оказания агентствами занятости услуги по предоставлению труда заемных работников в распоряжение третьей стороны (предприятия‑пользователя). Конвенция адресована государствам, ее нормы являются несамоисполнимыми и напрямую не могут применяться в национальных судах. Регулирование услуг, предоставляемых агентствами занятости, входит в компетенцию государства. Предварительное условие для установления такого регулирования – обязательные консультации с «наиболее представительными организациями трудящихся и предпринимателей».

Согласно данной Конвенции частное агентство занятости – это любое физическое или юридическое лицо, не зависимое от государственных властей, которое предоставляет на рынке труда следующие услуги (ст. 1):

– направленные на выравнивание предложений рабочих мест и спроса на них; агентство не становится стороной в трудовых отношениях, могущих при этом возникать;

– состоящие в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны, которая может быть физическим или юридическим лицом (предприятие‑пользователь), устанавливающим им рабочие задания и контролирующим их выполнение;

– связанные с поиском работы, определяемые компетентным органом после консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и трудящихся, не имеющих цели выравнивания конкретных предложений рабочих мест и спроса на них.

Государства должны принимать меры:

– против нарушения права на свободу объединения и права на ведение коллективных переговоров заемных работников (ст. 4);

– против дискриминации работников частными агентствами занятости (ст. 5);

– для защиты персональных данных работников (ст. 6);

– против обмана и злоупотребления в отношении трудящихся‑мигрантов (ст. 8);

– для обеспечения адекватной защиты заемных работников в отношении основных прав трудящихся.

Агентства не взыскивают с работников прямо или косвенно, полностью или частично никакие гонорары или другие сборы (ст. 7 Конвенции). Обязанности работодателя должны быть распределены и разделены между частными агентствами занятости и предприятиями‑пользователями, использующими труд заемных работников (ст. 12). Государство должно определить и возложить на двух работодателей ответственность в отношении:

– ведения коллективных переговоров;

– минимальной заработной платы;

– продолжительности рабочего времени и других условий труда;

– пособий по социальному обеспечению;

– доступа к профессиональной подготовке;

– защиты в области безопасных и здоровых условий труда;

– возмещения в случае несчастного случая на производстве или профессионального заболевания;

– возмещения в случае банкротства и защиты требований работников;

– охраны материнства, пособий по беременности и родам, защиты родителей.

В дополнение к данной Конвенции МОТ приняла Рекомендацию № 188 о частных агентствах занятости (г. Женева, 19 июня 1997 г.), в которой предусмотрено, что «должным образом учитывая права и обязанности, установленные в национальном законодательстве о прекращении действия трудовых договоров, частные агентства занятости… не должны:

а) препятствовать предприятию‑пользователю нанимать работника, переданного в его распоряжение агентством;

b) ограничивать профессиональную мобильность работника;

c) накладывать санкции на работника, согласившегося на работу на другом предприятии».

В России заемный труд получил широкое распространение. Эта модель используется в основном на предприятиях с иностранными инвестициями. Действующее трудовое законодательство РФ не содержит каких‑либо норм и положений о заемном труде. Юридически заемный труд находится «вне закона» (Е. Герасимова). Сторонником легализации заемного труда в России выступает Федерация независимых профсоюзов. По ее мнению, грамотная легализация заемного труда будет способствовать снижению уровня безработицы.

Очевидно, что ни в одной стране законодательство не может обеспечить временным работникам такой же уровень защиты, который имеют штатные работники. Однако не менее очевидно, что если на практике отношения по использованию заемного труда уже сложились, правовая легализация облечет их в цивилизованную форму, обеспечит необходимые права, обязанности и гарантии их участникам. Легализация заемного труда будет свидетельствовать о признании в России мировой практики по использованию этой конструкции.

В мировой практике разработаны следующие основные формы заемного труда (договоры на предоставление услуг персонала): аутсорсинг; лизинг персонала; секондмент; аутстаффинг.

Аутсорсинг (outsoursing – использование чужих ресурсов) – это практика перепоручения определенных сфер деятельности фирмам‑профессионалам. Компания‑клиент нанимает какую‑либо другую фирму для выполнения различных бизнес‑функций, которые не являются частью основной деятельности компани‑иклиента, но необходимы для ее полноценной деятельности. Компания‑клиент покупает не труд конкретных работников, а услугу (уборка помещений, ведение бухгалтерского учета). Такие отношения оформляются договором возмездного оказания услуг, в отдельных случаях – договором подряда.

Договор аутсорсинга имеет в виду поручение непрофильных для данной компании функций (проведение маркетинговых исследований, разработка и проведение рекламной компании) другому лицу. Договор аутсорсинга позволяет заказчику снизить затраты на организацию второстепенных бизнес‑процессов. Основа снижения стоимости услуг аутсорсера – его специализация в конкретной области.

Лизинг персонала (staff leasing): работники, состоящие в штате кадрового агентства (рекрутинговая компания, компания‑провайдер), предоставляются агентством клиентской компании (предприятие‑пользователь) для выполнения определенных профессиональных функций. Работники либо уже находятся в штате агентства, либо вновь подбираются (самой компанией или агентством) с последующим зачислением в штат агентства. Если они нужны компании‑клиенту, они работают, но и если не нужны, они все равно остаются в штате компании‑провайдера, которая командирует их другим заказчикам.

Секондмент (secondment – командирование персонала) – стажировка сотрудника в другой бизнес‑структуре, ротация персонала в целях «обучения на рабочем месте». Сотрудник получает новые навыки, а компания закрывает проблемные участки специалистами‑профессионалами. Временный перевод сотрудника в другую организацию, предоставление персонала в аренду или консультационная помощь также могут оформляться как секондмент.

Самая распространенная форма заемного труда – аутстаффинг (outstaffing – внештатный), т. е. вывод сотрудников за штат организации с оформлением трудовых отношений работника с компанией‑провайдером (кадровым агентством). Аутстаффинг предполагает перевод работников из штата компании в штат агентства, после чего они фактически продолжают выполнять свои профессиональные функции на прежнем месте, но уже по направлению агентства. Компания получает и оплачивает услуги кадрового агентства по предоставлению работников, кадровое агентство выполняет все функции и обязанности работодателя по отношению к этим работникам. Компания может использовать труд работников, обладающих необходимой квалификацией, юридически не вступая с ними в трудовые отношения, но сохраняя за собой право на оперативное управление.

В договоре аутстаффинга участвуют три стороны – заказчик персонала, агентство и работник. Компания‑провайдер становится формальным работодателем для сотрудников компании‑заказчика и берет на себя полную юридическую и финансовую ответственность. Кадровая фирма принимает нужного специалиста в собственный штат и по договору передает сотрудника заказчику для выполнения определенных работ и на конкретный срок. Отношения между служащим и фактическим работодателем не закрепляются отдельным документом. Сотрудники фирмы‑провайдера считаются «прикомандированными к фирмез‑аказчику». Компания и провайдер заключают договор, согласно которому заказчик ежемесячно перечисляет исполнителю сумму, которая складывается из зарплаты сотрудников, выведенных за штат, налоговых выплат и гонорара провайдера.

Главное преимущество аутстаффинга для компании – сокращение прямых затрат, влияющих на себестоимость производимого продукта. Зарплата относится к категории прямых затрат, и если эти затраты отнесены к другой статье расходов (финансирование услуги), то себестоимость автоматически снижается. Кроме того, вознаграждение по договору аустаффинга позволяет заказчику снизить налогооблагаемую прибыль: затраты на оплату услуг по предоставлению работников сторонними организациями для участия в производственном процессе исключаются из налогооблагаемой базы.

Основные предпосылки использования аутстаффинга:

– желание сконцентрироваться на основном бизнесе;

– потребность уменьшить количество сотрудников в штатном расписании;

– необходимость снизить административную и финансовую нагрузку, но сохранить непосредственное руководство сотрудниками;

– желание снять с компании обязательства по трудовым отношениям с сотрудником, получить квалифицированного посредника в отношениях с трудовой и налоговой службами;

– желание обеспечить соответствие количества рабочей силы реальному объему работы.

Аутстаффинг представляет собой технологию, позволяющую снижать административные расходы и риски, связанные с персоналом компании. Это скорее технология управления персоналом, чем просто выведение персонала за штат (А. Цакунов). Аутстаффинг позволяет компаниям регулировать число работников, не изменяя при этом официальную численность персонала.

Доктрина

В отечественной литературе утверждается, что аутстаффинг не вписывается ни в одну из возможных в России правовых конструкций. Трехсторонние отношения противоречат природе трудового договора. Работодатель не вправе передать кому‑либо свои функции. «Наиболее близкую параллель можно провести разве что с правовым регулированием труда осужденных к лишению свободы… Заключенный обязан трудиться в местах и на работах, которые определяет администрация исправительных учреждений. В таких «трудовых отношениях» участвуют три субъекта: работодатель (организация), работник (осужденный) и исправительное учреждение. При этом участники сделки заключают договор, в котором определены обязательства сторон и ответственность за их несоблюдение» (Д. Россол).

К счастью, такая позиция встречается достаточно редко, чаще высказывается противоположное мнение: «В России outstaffing – новая услуга, возникновение необходимости в ней можно расценивать как позитивный признак развития цивилизованных рыночных отношений» (М. Л. Симонова).