Развитие системы исключительных прав

Первоначальная сфера действия исключительных прав была достаточной узкой.

Охраняемыми результатами интеллектуальной деятельности с приоритетным значением формы были прежде всего произведения искусства. Правда, закон говорит о произведениях науки, литературы и искусства. Значит, к охраняемым произведениям были отнесены и произведения другой направленности, если они принадлежали к литературному жанру, например произведения научной, учебной, справочной, популярной, публицистической литературы. Но охрана предоставляется все же именно в связи с формой таких литературных, произведений. Так или иначе, суть авторского права заключается в охране формы произведения, а не его существа. И единственным институтом, призванным охранять форму произведения, было авторское право. Различия существовали в рамках авторского права для разного вида произведений, но не для охраны формы произведений за рамками авторского права. Эту функцию выполнял всего один институт.

Однако сейчас ситуация изменилась. Благодаря развитию техники появился новый результат творческой деятельности с приоритетным значением формы, охраняемый за рамками авторского права. Речь идет об исполнительской деятельности артистов, которая охраняется с помощью

Новая эра в охране исключительных прав
одной из групп «смежных» прав. Охрана исполнительской деятельности по многим позициям отличается от авторско-правовой. Для авторского права характерна охрана независимо от доступности неопределенному кругу лиц и способа фиксации. Охрана прав исполнителей производится с учетом этих обстоятельств. Другие виды «смежных» прав тоже подлежат охране, но к их рассмотрению придется еще вернуться.
С помощью авторского права стал охраняться еще один новый объект, правда, для него приоритетное значение имеет существо результата творческой деятельности - программы для ЭВМ. Этот объект тоже подлежит особому рассмотрению.
Значительно более интенсивно возникают новые виды охраны результатов творчества, для которых приоритетное значение имеет существо. Первоначально устанавливалась охрана только технических решений, ибо только они представляли коммерческую ценность для экономического оборота. Более того, не всегда и не везде охранялись все виды технических решений, изъятия часто устанавливались, например, для новых химических веществ.
Сейчас сфера действия охраны результатов творчества, направленного на существо, стала резко расширяться.
Прежде всего надо отметить, что охрана теперь предоставляется достижениям в области биологии. Охрана предоставляется новым сортам растений, новым породам животных, новым видам микроорганизмов, на пороге стоит правовая охрана достижений в области генетики. Часть этих достижений охраняется в рамках патентного права, для которого традиционной сферой являются технические решения; часть — с помощью новых видов охраны «особого рода». Стремление использовать для новых объектов уже апробированные средства охраны и институты естественно. Но не всегда с их помощью можно обеспечить эффективную охрану, адекватную сути нового объекта.
Разумеется, использование самых общих приемов, связанных с содержательной сущностью получаемых результатов, неизбежно. Отказ от регистрационной системы невозможен. Но в рамках регистрационной системы различия могут быть столь существенны, что они образуют другую самостоятельную систему охраны - «особого рода». Применение уже существующей системы или создание системы «особого рода» - проблема, которую нужно решать для новых объектов в каждом отдельном случае. Но во всяком случае охрана результатов, имеющих содержательную ценность, всегда имеет общие черты. И виды такой охраны систематически обогащаются.
Для биологических объектов специфика заключается, в частности, в том, что новый результат имеет не абстрактный характер, а это вполне
17

J. Понятие и система исключительных прав
конкретный объект. Именно он подлежит экспертизе, часто для этого требуется депонирование в натуре, он подвергается не единовременной проверке, а проверке, протяженной во времени, очень специфичны способы оформления исключительного права на объект с его предшествующим обособлением, особенностями обладают и правомочия на объект, связанные со способом его воспроизведения, и т.п. Это - безусловно новый вид исключительных прав.
Специфически обстоит дело еще с одним видом объектов - с достижениями в области прикладной математики, с программами для ЭВМ. Ранее достижения в области математики безусловно и полно исключались из сферы правовой охраны. Теперь программы для ЭВМ составили исключение, ибо они стали коммерческой ценностью, пускаемой в экономический оборот. Характерно, что речь идет именно о прикладной математике, ибо достижения, не имеющие прикладной ценности, не представляют интерес для экономического оборота и не становятся объектом правовой охраны.
Программы для ЭВМ представляют собой ценность как содержательное достижение в области прикладной математики. Именно содержание, а не форма имеет тут приоритет. Это значит прежде всего, что охрана распространяется и на сферу математики. Осталось только выяснить, избрана ли для прикладных математических решений - программ адекватная правовая форма. Представляется, что на этот вопрос надо дать отрицательный ответ. Распространение на программы для ЭВМ охраны, установленной для литературных произведений, т.е. охраны по созидательской системе, не может быть эффективным. Такая охрана соответствует интересам только кругов, занимающих в сфере разработки программ доминирующее положение и заинтересованных в более легком получении охраны как в своей стране, так и за границей. Этой задаче соответствует именно авторское право. А по существу для таких программ нужда охрана «особого рода», функционирующая в рамках регистрационной системы.
Рассмотренный материал показывает, что надо различать две проблемы. Одна - это сферы, в которых стали охраняться результаты интеллектуальной деятельности. Расширение этих сфер за счет математики несомненно, в этом проявилась объективная потребность. Вторая проблема - это выбор системы охраны по существу. Она подлежит особому исследованию. Здесь только важно констатировать, что анализ даншмжи сфер действия охраны дает основания для вывода о необхо-дамостн построения общей системы охраны результатов интеллектуалы»! деятельности ш создания для каждого вида объектов наиболее подходящей для него охраны.
18

Новая эра в охране исключительных прав
Но оказалось, что биологической и математической сферами дело не ограничивается. В настоящее время вообще трудно ограничить сферы, достижения в которых имеют коммерческую ценность, должны участвовать в экономическом обороте и потому подлежат правовой охране Возникла потребность в системе, которая позволила бы охранять достижения в заранее не определенных сферах, в неограниченном числе сфер, без определения признаков, необходимых для предоставления охраны. Такая охрана не может функционировать на базе регистрационной системы, которая требует точного определения сфер действия охраны и указания критериев, являющихся основанием для предоставления охраны Выяснилось, что основой такой системы может быть конфиденциальность, сохранение результата в тайне. Для объектов, сфера действия которых достаточно гибка и неопределенна, появилось такое средство, прием охраны, как сохранение результата творчества в тайне, «ноу-хау». Это средство иногда формулируется как объект, выражая неопределенность характера объекта, но, если быть точным, речь все же идет о правовом приеме, с помощью которого могут охраняться любые, даже организационные, решения. Круг охраняемых объектов заранее не определен; среди возможных способов охраны решающее значение приобретает система охраны коммерческой тайны, секретов производства. Основания возникновения первоначальных имущественных прав определяются на началах, присущих именно этой системе охраны. Прием применяется только к содержательным результатам творческой деятельности.
Но здесь важно констатировать резкое увеличение сфер действия охраны. Существенно обогатились и правовые средства, применяемые для охраны.
Еще одно направление развития связано с резким повышением сложности результатов интеллектуальной деятельности, прежде всего содержательных решений. Многие законченные объекты техники и искусства приобрели комплексный, даже синтетический характер. Для создания нового самолета, звукозаписи, видеозаписи нужны усилия ряда людей. Эти разрозненные усилия должны быть направлены на достижение одной цели, скоординированы. Комплексный законченный объект техники в целом не подпадает под охрану традиционных исключительных прав, она может быть распространена только на его элементы.
Комплексный объект является результатом коллективных усилий, которые должны быть направлены и скоординированы. Отказ от охраны комплексного объекта противоречил бы объективным потребностям, хотя несомненно, что он является результатом не творчества, а органи-
19

7. Понятие и система исключительных прав
зационных, координаторских усилий1. Творчество всегда индивидуально, оно органически присуще только отдельной личности, человеку (даже если речь идет о соавторстве).
Координаторская же деятельность может осуществляться и чаще всего осуществляется юридическим лицом. Она есть основание возникновения исключительных прав на комплексный объект, но отличающихся от традиционных исключительных прав. Там нет, например, права авторства, а может быть только право на имя. Эту категорию исключительных прав можно было бы назвать и «продюсерскими».
Необходимо также отметить, что в дополнение к большой и все развивающейся сфере исключительных прав на результаты творческой деятельности существует еще одна их сфера, относящаяся к средствам индивидуализации товаров и участников экономического оборота. Она тоже должна быть включена в общую систему.
Общий итог заключается в том, что в наше время произошло резкое увеличение сфер охраны с помощью исключительных прав. Новые сферы часто требуют новых средств охраны. При большом многообразии необходимы общие начала, определяющие систему исключительных прав, черты, присущие элементам этой системы. Нужны и некие общие начала, которые распространяются на все виды исключительных прав или их отдельные группы. Отсутствие этих общих начал влечет за собой неадекватность избираемых в ряде случаев систем охраны свойствам охраняемого объекта, а следовательно, и их неэффективность. Выбор систем и средств охраны в ряде случаев определяется конъюнктурными и случайными факторами, а не сутью отношения. Опыт с большой определенностью показывает, что свойствам объекта соответствуют определенные черты правовой охраны и игнорирование этой закономерности влечет за собой отрицательные практические последствия.
Это положение может быть достаточно четко проиллюстрировано на двух примерах.
1 Звукозапись охраняется смежным правом не потому, что охрана музыкального звучания авторским правом невозможна Понятие «опубликование», связанное по международным конвенциям с возможностью зрительного восприятия, здесь ни при чем, ибо охрана авторским право производится независимо от опубликования Охрана авторским правом не зависит от способа объективного выражения (в том числе фиксации) произведения Звуке- и видеозапись включают записываемые произведения, которые могут охраняться авторским правом, но не сводятся к ним. Они включают также результат работы по производству записи, ее размножению и т п. У авторского права и смежных прав - объекты разного характера. Запись как объект имеет комплексный, синтетический характер. Это относится как к звукозаписи, так и к видеозаписи.
20

Новая эра в охране исключительных, прав
Как известно, к числу изобретений законодательство относит не только технические решения, но и штаммы микроорганизмов и культуры клеток растений и животных. Эти решения относятся к области биологии, и многие правовые приемы, присущие охране технических решений, к ним неприменимы. Вместе с тем на каком-то этапе их включение в изобретательскую систему было обоснованным. При небольшом числе таких достижений создавать для них самостоятельную систему охраны было нерационально. Стоило распространить на них изобретательскую систему, пусть с некоторыми изъятиями (впрочем, четко не оговоренными в законе). Но по прошествии времени появилась необходимость в специальной охране новых сортов растений и пород животных. Соответствующая самостоятельная система охраны была создана. Она включает в себя средства, присущие охране достижений в области биологии, притом не только новых сортов растений и пород животных, а всем биологическим достижениям вообще. В этих условиях сохранение охраны штаммов микроорганизмов и культур клеток в рамках патентного права, в рамках охраны технических решений превращается во вредный анахронизм, наносящий ущерб делу.
Сейчас на пороге стоит вопрос об охране достижений в области генетики, и надо решить, на какой принципиальной базе устанавливать эту охрану. Представляется, что четкий подход позволяет получить совершенно однозначный ответ - на базе системы охраны биологических достижений Отсутствие ясной постановки вопроса породило множество других предложений, включая и охрану с помощью средств авторского права, на базе созидательской системы, на базе системы, принятой в патентном праве, и т.п. Представляется, что такие предложения должны быть отвергнуты.
Второй пример связан с программами для ЭВМ. Выше уже говорилось о том, что эти программы представляют интерес прежде всего в связи со своим существом, а не формой. Их охрана по модели авторского права, на основе созидательской системы, совершенно неадекватна и неэффективна. Она введена по чисто конъюнктурным соображениям благодаря наличию у заинтересованных кругов средств силового воздействия и даже давления на законодателей разных стран. Несомненно, рано или поздно объективные потребности вынудят изменить ситуацию.
Итак, бурное приумножение сфер интеллектуальной деятельности и их развитие влечет за собой появление многочисленных новых средств охраны, умножение систем охраны. Выбор правильных путей развития этих систем, их дифференциация, корректировка уже существующего правового регулирования, надлежащее применение действующего законодательства в большой мере зависят от правильного
21

___________I. Понятие и система исключительных прав___________

формулирования общих положений, относящихся к исключительным правам. Сохранение в новых условиях разрозненного, никак не организованного законодательства практически исключает возможность его надлежащего развития с учетом свойств объектов и других факторов.

Создание общих положений становится объективной необходимостью. А это уже не просто новый этап, а новая эра в развитии системы исключительных прав.

Общие положения, относящиеся к исключительным правам

При рассмотрении общих положений, относящихся к исключительным правам, прежде всего следует обратиться к перечню вопросов, подлежащих регламентации. Что же касается существа такой регламентации, то здесь есть возможность затронуть только наиболее принципиальные и спорные вопросы, и то лишь весьма выборочно и фрагментарно.

Полноценная общая часть должна включать позиции, относящиеся ко всем исключительным правам или к какой-то группе исключительных прав, содержать критерии их классификации.

Представляется, что прежде всего должно быть определено понятие объекта исключительных прав, объекта, на который распространяется законодательство об исключительных правах, даны основные их виды. Более дробная классификация может быть представлена в специальных законах.

При этом надо исходить из того, что информация как таковая о содержании результатов интеллектуальной деятельности не является и не может быть объектом исключительных прав. В качестве объекта исключительных прав выступает только охраняемая информация, использование которой может производиться лишь в определенном порядке, управомоченными на то лицами или с их согласия. Закрепление права на использование информации может производится либо в силу специального указания закона (например, закрепления права на патент), или в силу того, что она является конфиденциальной и разглашение ее признается неправомерным.

Дифференциация объектов исключительных прав зависит от ряда факторов. Прежде всего надо выделить объекты, являющиеся результатом творческого труда и способы индивидуализации товаров и участников экономического оборота.

Особую группу составляют права и свободы человека. Их нужно отличать от правомочий, составляющих элемент субъективного гражданского права на творческий результат (право авторства, право на имя и т.п.). Это не гражданские, а публичные права. Они защищаются средствами всех отраслей права, по мере возможности - и гражданского

Новая эра в охране исключительных прав

права Как к неимущественным, к ним применимы те же средства, что и к исключительным правам. Поэтому они могут рассматриваться как отдельная группа исключительных прав.

Более дробная классификация может быть дана в специальных законах

Весьма существенны общие положения о субъектах права. Они тесно связаны с системой объектов. Носителями прав на результаты творческого труда, прежде всего первоначальных прав, могут быть только физические лица. Некоторые права (право авторства) вообще принадлежат только физическим лицам. Для результатов творческого труда существенное значение имеет категория соавторства, которая должна быть четко отграничена от сотрудничества в рамках помощи «технического» характера. Носителями прав на средства индивидуализации в равной мере могут быть как физические, так и юридические лица.

Центральной является проблема прав и обязанностей, иначе говоря, содержания исключительных прав.

Особо должны быть регламентированы в общих положениях такие элементы этого содержания, как понятия «использование» и «распоряжение» исключительным правом. При этом право распоряжения надо дифференцировать на уступку исключительного права другому лицу (когда право использования прежнего правообладателя вообще прекращается и возникает у нового правообладателя в полном объеме) и выдачу разрешения (лицензии) другому лицу на использование охраняемого результата и даже распоряжение им (выдача сублицензии) в определенных пределах.

Представляется правильным включить в общие положения примерный перечень действий, составляющих содержание права использования, и примерный перечень действий, составляющих нарушение прав правообладателя, определив и некоторые специальные составы, составляющие злоупотребление правом и недобросовестную конкуренцию в этой сфере.

Но права носителей исключительного права должны быть дифференцированы, особенно применительно к правам на результаты творческой деятельности. Нужно выделить имущественные права (права использования и распоряжения), неимущественные права, не подлежащие отчуждению или передаче (право авторства, право на имя), и права, ограниченно оборотоспособные (право опубликования, право на неприкосновенность). Важно было бы закрепить положение, в соответствии с которым первоначальные имущественные права на результаты творческой деятельности возникают всегда только у автора и могут перехо-

___________I. Понятие и система исключительных прав___________

дить к другим лицам лишь в порядке правопреемства, универсального или сингулярного.

Необходимо предусмотреть возможность установления изъятий из общих правил о правопреемстве в законодательстве об отдельных видах исключительных прав.

Представляется необходимым общим образом определить основания возникновения исключительных прав и способы их закрепления. В числе основных надо закрепить принципы регистрационной системы (конститутивной и факультативной), созидательской системы, системы, основанной на конфиденциальности (сохранении тайны) содержательного результата, и системы, основанной на общеизвестности длительного пользования объектом. Особо следовало бы оговорить условия, при которых закрепление исключительного права не допускается. К числу общих положений, безусловно, относится принцип действия исключительных прав во времени, срочности этих прав, и их действия в пространстве — территориальное действие права, непризнание прав, возникших под действием иностранного закона, за исключением случаев, предусмотренных международными договорами, независимость этих прав, даже при предоставлении охраны в силу международных договоров.

Большая группа общих положений относится к преемству исключительных прав, к их переуступке и предоставлению. Соответственно должны быть закреплены правила об универсальном и сингулярном правопреемстве. В этом ряду особая группа норм должна быть посвящена договорам об уступке права и лицензионным договорам.

Наряду с традиционными для таких договоров подлежит рассмотрению еще одна группа вопросов. Исключительные права на объекты, являющиеся результатом творчества, выполняют две разные функции. Наряду с первоначальной - обеспечения товарного оборота результатов интеллектуальной деятельности - они все больше начали выполнять функцию по защите социальных интересов автора. И это относится не только к личным неимущественным, но и к имущественным правам. Иногда между двумя функциями возникает коллизия. Задача заключается в том, чтобы установить разумный и справедливый компромисс.

Во взаимоотношениях автора и предпринимателя первый является слабой стороной и защитить его интересы может только государство. В этих целях допустимо ограничение государством «свободы» договора, когда автор формально добровольно, а фактически под экономическим давлением идет на ограничение своих прав. Закон может исключить условия договора, способные ущемить интересы автора. В целях обеспечения разумного компромисса должен быть регламентирован вопрос

Новая эра в охране исключительных прав

о сроках действия авторских договоров и о возможности переуступки прав. При этом ситуация в авторском и патентном праве будет разной.

Есть тенденция игнорировать двойственную функцию исключительных прав, проводя в жизнь приоритет товарного, рыночного начала. Об этом с несомненностью свидетельствует развитие нашего законодательства.

Между тем многие страны с безусловно развитой рыночной экономикой достаточно четко отражают социальное начало в своем законодательстве. Игнорирование социального начала — тенденция англоамериканского права, вообще не признающего личных неимущественных («моральных») прав. А французское и германское право, напротив, уделяют серьезное внимание учету социальных факторов. Следование в этом вопросе англо-американскому образцу не соответствует традициям нашего законодательства.

С учетом тех же факторов должна быть произведена регламентация еще по одному вопросу, значение которого все время возрастает, — режима служебных произведений, Трудовой договор здесь в большой мере замещает положения авторского договора. Право авторства, право на имя должны оставаться неотчуждаемыми, наниматель может приобрести лишь производные (не первоначальные) имущественные и -в допускаемых пределах - другие отчуждаемые права. Случаи и основания приобретения таких прав определяет само понятие служебного произведения, устанавливаемое договором. Но функция закона - в определении презумпции на случай отсутствия соответствующих положений в договоре, в установлении оснований признания результата труда «служебным». Эти нормы закона должны учитывать социальные интересы автора, в частности его интересы по получению вознаграждения.

Еще одна группа общих положений касается возможности ограничения исключительных прав в интересах общества и других лиц. Такие ограничения допустимы только в случаях, прямо названных в законе.

Важный подраздел общих положений - средства зашиты исключительных прав, в том числе санкции за бездоговорные нарушения.

Наконец, общие положения должны определять систему законодательства об исключительных правах.