Понятие патентного права 12 страница

Создается впечатление, что создатели прежних законов об интеллектуальной собственности неосознанно исходили из того, что за нарушения интеллектуальных прав существует какая-то особая ответственность, некий автономный тип ответственности. Эта "автономность" прежних законов не давала возможности точно и определенно ответить в них на первостепенные для практики вопросы - о лицах, управомоченных прибегать к соответствующим средствам защиты и мерам ответственности, о ее основаниях <1> и ряд других <2>.

--------------------------------

<1> По-видимому, лишь оторванностью прежних законов об интеллектуальной собственности от иного российского законодательства можно объяснить то, что право требовать применения санкций за незаконное использование места наименования товара было предоставлено не только правообладателям, но и "государственному органу, прокурору или общественной организации" (п. 3 ст. 46 Закона о товарных знаках), а в отношении любого лица, нарушающего права обладателя патента на селекционное достижение, было раз и навсегда установлено, что оно "считается виновным" в нарушении - в недостоверности записей в государственном реестре, представлении документов, содержащих недостоверные сведения и т.п. (п. 1 ст. 29 Закона о селекционных достижениях; см. также ст. 28).

<2> Весьма показательным следствием этого является создававшееся несколько лет обширное (44 пункта) Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15. В этом Постановлении, специально посвященном применению законодательства об авторском праве и смежных правах, действующий Гражданский кодекс упомянут трижды, в том числе два раза в связи с применением не вызывающих сомнения норм об исковой давности (п. 17) и один раз - когда говорится о применимости к авторским делам способов защиты прав, названных в ст. 12 ГК (п. 43). О том, как следует применять перечисленные тут же "специальные" способы защиты (компенсация, конфискация контрафакта, возмещение морального вреда) и как их применение должно соотноситься с нормами ГК, в Постановлении не сказано ничего.

Кодификация законодательства об интеллектуальных правах в составе Гражданского кодекса необходимо заставляет соотносить нормы этого законодательства, вошедшие в Кодекс, с другими его положениями. По чисто практическим причинам такая необходимость возникает в первую очередь в отношении норм об ответственности за нарушение интеллектуальных прав.

2. Несмотря на включение в часть четвертую ГК значительного числа норм о договорах, связанных с распоряжением исключительными правами, и об ответственности по таким договорам (в том числе ряда новелл), эти нормы об ответственности не получили отражения в специальных статьях в общей части раздела VII ГК - в его главе 69. Причина этого проста. В отношении ответственности за неисполнение и ненадлежащее исполнение договоров подробные общие правила имеются в общей части обязательственного права (разд. III ГК), главным образом в ее гл. 25 ("Ответственность за нарушение обязательств"). Отдельные общие нормы, в которых была необходимость в разделе VII ГК, вошли в статьи о соответствующих договорах (например, в п. 5 ст. 1234, п. 3 и 4 ст. 1237, п. 4 ст. 1238 ГК).

Иначе обстоит дело с нормами об ответственности за нарушение исключительных прав вне договора, а также личных неимущественных прав. В других разделах ГК нет общих правил о гражданско-правовой ответственности, в которых учитывались бы особенности ответственности за нарушения абсолютных прав на нематериальные объекты. Это и вызвало необходимость во включении в главу 69 ГК нескольких статей о защите интеллектуальных (прежде всего, исключительных) прав. Статьи 1250 - 1254 ГК содержат положения, главным образом посвященные применению к интеллектуальным правам общих способов защиты гражданских прав (п. 1 ст. 1250, п. 1 ст. 1251, п. 1 и 7 ст. 1252, ст. 1253), специальным способам их защиты и соответствующим мерам ответственности (п. 3 ст. 1250), определению лиц, управомоченных предъявлять требования о защите интеллектуальных прав, и лиц, ответственных за нарушение этих прав (п. 2 ст. 1250, п. 1 ст. 1252, ст. 1254).

Вместе с тем появление в ГК этих общих норм специального характера о защите интеллектуальных прав не снимает вопроса о том, какие общие нормы ГК о гражданско-правовой ответственности из других разделов Кодекса могут и должны применяться в случаях нарушения этих прав.

Сама суть исключительного права на использование интеллектуальной собственности как абсолютного права, в принципе включающего запрет всем третьим лицам использовать ее без согласия правообладателя (т.е. без соглашения с ним), определяет характер нарушений этого права, которые по общему правилу представляют собой бездоговорное использование результатов и средств индивидуализации. Такие нарушения представляют собой деликт - причинение вреда (ущерба, убытков) имуществу другого лица вне договорных с ним отношений. В данном случае вред причиняется имущественному праву - исключительному праву, возможность использования которого сокращается, а ценность вследствие этого уменьшается. В результате возникает обязанность нарушителя возместить правообладателю причиненный вред, т.е. обязательство из причинения вреда.

Поэтому нормы ГК, которые вслед за нормами раздела VII этого Кодекса и дополнительно к ним должны применяться к случаям нарушений исключительных прав, - это нормы главы 59 ("Обязательства вследствие причинения вреда"), главным образом ее § 1 ("Общие положения о возмещении вреда").

Применение к нарушениям исключительных прав общих положений ГК о возмещении вреда предполагает, в свою очередь, применение к возникающим в этих ситуациях внедоговорным обязательствам общих положений об обязательствах, содержащихся в гл. 21 - 26 ГК, но в основном - правил гл. 25 ГК, чем до известной степени возмещается отсутствие в ГК общих правил об ответственности за нарушение абсолютных прав, в том числе прав на нематериальные объекты.

3. Как правомерное осуществление исключительного права, так и его нарушение в большинстве случаев выражаются в одних и тех же действиях, и действия эти состоят в использовании соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Если рассматривать исключительное право в рамках тех ограничений, которые установлены для него законом (см. о них выше в комментарии к настоящей главе ГК), то законность и незаконность таких действий третьих лиц и соответственно правомерное осуществление исключительного права от его нарушения отличает только согласие правообладателя в первом случае и отсутствие такого согласия во втором. Это как будто бы простое и ясное разграничение на практике выливается в важную и совсем непростую проблему так называемого внедоговорного использования интеллектуальной собственности. Суть ее состоит в том, что абсолютное исключительное право использовать определенный результат или средство нарушается лицом, обладающим по договору правом на использование этого результата или средства, но за рамками этого договора. По понятным причинам проблема эта возникает главным образом в связи с лицензионными договорами и, разумеется, в отношении тех видов интеллектуальной собственности, использование которых по таким договорам закон не исключает.

Из прежних законов проблему внедоговорного использования результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации решает лишь Закон об авторском праве, причем решает только в отношении произведений, охраняемых авторским правом, и даже в отношении их делает это недостаточно полно и определенно (см. п. 2 ст. 30 и п. 2 ст. 31). Только в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15 появилось обобщающее положение о том, что "нарушение существенных условий авторского договора является нарушением авторского права, так как указанные действия осуществляются за пределами правомочий, предоставленных автором" (абз. 2 п. 16) <1>.

--------------------------------

<1> Положение это не очень вразумительно, так как единственное определение авторского права в Законе об авторском праве имеет в виду право в объективном смысле (ст. 1), тогда как в Постановлении Пленума речь идет о субъективном авторском праве, а точнее - об исключительном праве в смысле ст. 16 Закона. Неудачна и ссылка на "существенные" условия авторского договора, поскольку к ним Закон относит и условие о размере вознаграждения (п. 1 ст. 31): вряд ли ненадлежащее выполнение этого условия (недоплата или несвоевременная выплата вознаграждения) превращает выпущенный тираж книги в контрафактные экземпляры.

Гражданский кодекс внес значительные изменения в решение проблемы внедоговорного использования интеллектуальной собственности.

Во-первых, запрет внедоговорного использования результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации (п. 1 ст. 1235), равно как и последствия его нарушения (п. 3 ст. 1237), распространен на все виды интеллектуальной собственности, для которых возможно предоставление по договору их использования. Во-вторых, запрет использовать интеллектуальную собственность за пределами лицензионного договора сформулирован в ГК как неотъемлемый элемент самого понятия этого договора (абз. 2 п. 1 ст. 1235). В-третьих, в ГК ясно сказано, что внедоговорное использование интеллектуальной собственности является нарушением исключительного права ее использовать (п. 3 ст. 1237). В-четвертых, в Кодексе дан открытый перечень случаев внедоговорного использования результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, являющихся нарушениями этого права (п. 3 ст. 1237). Помимо случаев, прямо названных в этом перечне, к ним относятся использование соответствующего результата или средства с превышением обусловленных в договоре объемов, за пределами указанной в договоре территории либо использование их "иным образом" за пределами прав, предоставленных по договору.

4. Большинство способов защиты интеллектуальных прав и соответствующих мер ответственности за их нарушение, предусмотренных прежними законами в сфере интеллектуальной собственности, известны Гражданскому кодексу. Однако регламентированы они в прежних законах беспорядочно и непоследовательно. Трудно объяснить различия в нормах о способах защиты и мерах ответственности в законах, принятых в один и тот же день и затем изменявшихся почти одновременно, отсутствие в одних законах способов и мер, предусмотренных в других <1>.

--------------------------------

<1> Как правило, такие пробелы и упущения в формулировках норм сглаживаются имеющимися в этих законах общими отсылками к иным способам и мерам защиты, предусмотренным "действующим законодательством", "гражданским законодательством" или даже "Гражданским кодексом", но правоприменителя эти приемы законодательной техники каждый раз ставят перед необходимостью решать дополнительную задачу.

Признание права (ст. 12 ГК) предусмотрено двумя прежними законами - Законом о правовой охране программ для ЭВМ (п. 1 ст. 18) и Законом о правовой охране топологий (п. 1 ст. 11) как одна из "мер, связанных с защитой" соответствующего результата интеллектуальной деятельности. В Гражданском кодексе имеются две общие нормы о возможности требовать признания интеллектуальных прав: одна в отношении личных имущественных прав (п. 1 ст. 1251), другая в отношении исключительного права (подп. 1 п. 1 ст. 1252).

Пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, предусмотрено тоже лишь в двух названных выше Законах (соответственно в п. 1 ст. 18 и п. 1 ст. 11). Закон об авторском праве о таком способе защиты авторских и смежных прав отдельно не упоминает. В Законе о селекционных достижениях (ст. 28) и Законе о товарных знаках (п. 2 и 3 ст. 46) говорится о прекращении только уже происшедшего нарушения, а в Патентном законе - лишь о "прекращении нарушения патента" (п. 2 ст. 14), хотя этот Закон предусматривает и подлежащее защите право авторства (п. 3 ст. 7).

В Гражданском кодексе об этом способе защиты интеллектуальных прав, так же как о признании права, установлены две нормы общего характера (соответственно в п. 1 ст. 1251 и в подп. 2 п. 1 ст. 1252).

О возмещении убытков, причиненных нарушением интеллектуальных прав, в части четвертой ГК говорится как о мере ответственности за нарушение исключительных прав (подп. 3 п. 1 ст. 1252), а в отношении личных неимущественных прав предусмотрен открытый перечень возможных способов их защиты (п. 1 ст. 1251), естественно, охватывающий и применение этой меры ответственности. Вместе с тем важно помнить, что возмещение убытков является общей санкцией гражданского права, применимой к любому гражданскому правонарушению (ст. 15, п. 2 ст. 150, ст. 1064 ГК), если только возможность ее применения не ограничена законом либо допускаемым им соглашением сторон. "Разнокалиберные" формулировки прежних законов об интеллектуальной собственности, одни из которых предусматривали возмещение убытков, вызванных "нарушением патента" (п. 2 ст. 14 Патентного закона), другие - убытков, причиненных "нарушением исключительного права" (п. 1 ст. 18 Закона о правовой охране программ для ЭВМ), лишь создавали дополнительные трудности при применении этих Законов.

5. До принятия части четвертой ГК этот Кодекс не предусматривал применения за гражданское правонарушение такой меры ответственности, как компенсация, размер которой определяется по усмотрению суда в установленных законом пределах и уплаты которой нарушителем можно требовать только вместо возмещения убытков. Дабы избежать путаницы в связи с многозначностью слова и правового понятия "компенсация", компенсацию, о которой идет речь, целесообразно вкратце назвать "альтернативной компенсацией".

Такая альтернативная компенсация впервые в российском законодательстве об интеллектуальной собственности была предусмотрена Законом о правовой охране программ для ЭВМ как "мера защиты прав на программы для ЭВМ и базы данных" (п. 1 ст. 18) "для случаев нарушения с целью извлечения прибыли". Из текста Закона можно было понять, что имелась в виду защита "исключительных прав правообладателя" (п. 1 ст. 17).

В Законе об авторском праве такая компенсация первоначально (1993 г.) фигурировала как одна из "гражданско-правовых и иных мер защиты авторских и смежных прав" (подп. 5 п. 1 ст. 49), а с 1995 г. - как один из "гражданско-правовых способов защиты авторского права и смежных прав" (п. 2 ст. 49). Право требовать такую компенсацию принадлежит по этому Закону "обладателю исключительного права" <1>.

--------------------------------

<1> Вместе с тем требовать компенсацию он может от "нарушителя", а таковым считается любое "лицо, которое не выполняет требований настоящего Закона" (п. 2 ст. 48), в том числе и заказчик по авторскому договору заказа, который не выплатил вовремя аванс автору (п. 2 ст. 33).

В 2002 г. альтернативная возмещению убытков компенсация была введена в Закон о товарных знаках как мера "ответственности за незаконное использование товарного знака и наименования места происхождения товара" (п. 4 ст. 46) <1>. "Незаконным использованием" в смысле этого Закона считается нарушение исключительного права на товарный знак (п. 2 ст. 4) и использование зарегистрированного наименования места происхождения товара лицами, не являющимися правообладателями (п. 2 ст. 40). Применимость этой санкции только в случаях нарушения исключительных прав, предусмотренных Законом об авторском праве, подтвердил Верховный Суд РФ <2>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2002. N 50. Ст. 4927.

<2> См.: абз. 2 п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15.

В части четвертой ГК воспроизведены все нормы прежнего законодательства об определяемой судом компенсации, которую можно взыскать с нарушителя вместо убытков <1>, и одновременно этот вид санкций получил в Кодексе дальнейшее развитие.

--------------------------------

<1> См.: ст. 1301, 1311 и 1515, п. 2 ст. 1537 ГК.

Во-первых, сфера применения альтернативной компенсации в ГК существенно расширена путем ее распространения на случаи, когда:

- без согласия правообладателя устраняются технические средства защиты авторских и смежных прав или совершаются указанные в законе действия, создающие невозможность использования таких средств (п. 3 ст. 1299 и ст. 1309);

- без согласия правообладателя удаляется или изменяется информация об авторском праве на произведение или информация о смежном праве, равно как на случаи использования произведения или объекта смежных прав, в отношении которого такая информация была удалена или изменена (п. 3 ст. 1300, ст. 1311) <1>;

--------------------------------

<1> Когда в 2004 г. в Закон об авторском праве были введены правила о "технических средствах защиты авторского права и смежных прав" (ст. 48.1) и об "информации об авторском праве и смежных правах" (ст. 48.2), правила эти вообще не были снабжены какими-либо санкциями, и на этот их недостаток неоднократно обращалось внимание в юридической литературе. Установленная в ГК ответственность за нарушение этих правил, в том числе в виде альтернативной компенсации, имеет целью пресечение действий, создающих угрозу нарушения права, а иногда и пресечение на будущее уже совершаемого нарушения.

- нарушается исключительное право на базу данных как объект смежных прав (§ 5 гл. 71 ГК) или исключительное право публикатора (§ 6 гл. 71 ГК).

Во-вторых, норма об альтернативной компенсации введена в главу 69 и тем самым в число наиболее общих правил об интеллектуальных правах. Одновременно в законе определены основные признаки этой санкции:

1) альтернативная компенсация взыскивается "при нарушении исключительного права", т.е. в случае нарушения субъективного гражданского абсолютного права. Таким образом, это санкция за бездоговорное (в том числе недоговорное) гражданское правонарушение. В некоторых указанных в законе случаях альтернативная компенсация может быть взыскана и тогда, когда создается лишь угроза нарушения исключительного права (см. п. 3 ст. 1299, п. 3 ст. 1300, ст. 1309, 1311);

2) логическим следствием этого является положение о том, что факт правонарушения должен быть установлен. Естественно, что бремя доказывания этого факта ложится на того, кто требует уплаты альтернативной компенсации;

3) право на альтернативную компенсацию находится в сложном соотношении с правом на возмещение убытков, причиненных тем же правонарушением. Правообладатель "освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков". Но, с другой стороны, она может быть взыскана только "вместо возмещения убытков" (п. 3 ст. 1252 ГК), и в ГК не повторены слова Закона об авторском праве о том, что "компенсация подлежит взысканию... независимо от наличия или отсутствия убытков" (п. 2 ст. 49);

4) размер альтернативной компенсации ограничен пределами, установленными законом (в ст. 1301, ст. 1311, 1515 и в п. 2 ст. 1537 ГК), но в этих пределах "определяется судом", который, однако, должен в своем усмотрении руководствоваться рядом определенных ему законом критериев, принимая во внимание:

- характер нарушения;

- иные обстоятельства дела;

- требования разумности;

- требования справедливости.

Из сказанного следует ряд выводов.

Во-первых, в части четвертой ГК мы имеем дело с альтернативной компенсацией уже не в качестве отдельных санкций, установленных в несогласованных между собой правилах, а как с определенным самостоятельным видом гражданско-правовой ответственности за бездоговорное причинение вреда, единообразно урегулированной.

Во-вторых, это формирующийся, развивающийся вид ответственности, и вполне вероятна его дальнейшая "экспансия", по крайней мере в сфере интеллектуальных прав.

В-третьих, альтернативная компенсация вполне может быть причислена к отдельному типу гражданско-правовых санкций, который она образует вместе с возмещением морального вреда и определяющим признаком которого является судейское усмотрение в отношении их размера.

В-четвертых, и законодательно установленные признаки альтернативной компенсации, и критерии, которыми закон обязывает суд руководствоваться при определении ее размера, делают альтернативную компенсацию в определенной мере зависимой от причиненных убытков, вместо которых она взыскивается. Во всяком случае основания для присуждения альтернативной компенсации сводятся к минимуму, если доказано, что убытки от нарушения исключительного права вообще отсутствуют.

В-пятых, альтернативная компенсация как самостоятельный вид гражданско-правовой ответственности подпадает под действие общих правил, установленных для такой ответственности (прежде всего, о ее основаниях), и не может быть подчинена нормам, предусмотренным специально для других видов гражданско-правовой ответственности (например, о снижении неустойки).

6. Право авторов и исполнителей требовать возмещения морального вреда в случаях нарушения их имущественных прав было предусмотрено лишь в 2004 г. и только в отношении этой категории лиц, создающих результаты интеллектуальной деятельности (п. 3 ст. 49 Закона об авторском праве) <1>. Аналогичное право не было предоставлено ни изобретателям, ни авторам топологий, ни селекционерам (очевидно, предполагалось, что это люди с менее тонкой душевной организацией). Но порок такого нововведения не только и не столько в этом. Предоставление права на возмещение морального вреда в случаях причинения вреда имущественного, как следует из п. 2 ст. 1099 ГК, возможно лишь в случаях, в которых закон находит для этого особые обстоятельства. Как раз в сфере отношений, связанных с интеллектуальной собственностью, найти такие особые обстоятельства трудно. Здесь действует система норм о личных неимущественных правах авторов, исполнителей и других создателей интеллектуальных продуктов и о защите таких прав, включающей право на возмещение морального вреда (п. 1 ст. 1251 ГК), а причинение нравственных или физических страданий этим лицам только нарушением их исключительного права, никак не затрагивающим эти неимущественные права, практически исключено.

--------------------------------

<1> Пункт 13 статьи 1 Федерального закона от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" // СЗ РФ. 2004. N 30. Ст. 3090.

В части четвертой ГК правило, содержащееся в п. 3 ст. 49 Закона об авторском праве, отсутствует и соответственно с 1 января 2008 г. не действует, хотя и может еще применяться к правоотношениям, возникшим ранее (см. ст. 5 Вводного закона).

7. Изъятие контрафактных экземпляров произведений, фонограмм, программ для ЭВМ, баз данных, интегральных микросхем (ИМС), содержащих ИМС изделий, товаров, этикеток и упаковки (изъятие контрафактных изделий) как санкции за нарушение интеллектуальных прав присутствует в российском законодательстве об интеллектуальной собственности свыше пятнадцати лет. Но менявшиеся на протяжении этого времени соответствующие нормы четырех прежних законов <1> в итоге оказались настолько различными, что не позволяли выявить общие для этих санкций признаки.

--------------------------------

<1> Такие санкции не предусмотрены в Патентном законе и в Законе о селекционных достижениях.

Уже первоначально между одновременно принятыми законами существовала большая разница в том, что касается строгости мер, которые можно принять в отношении контрафактных изделий. Законы о правовой охране программ для ЭВМ (п. 3 ст. 18) и о правовой охране топологий (п. 3 ст. 11) содержали практически совпадающие нормы, которые давали суду право конфисковать не только соответствующие контрафактные изделия, но и материалы и оборудование, используемые для их изготовления, приняв при этом решение:

- либо об их уничтожении;

- либо о передаче их в доход республиканского бюджета;

- либо о передаче правообладателю по его просьбе в счет возмещения убытков.

Принятый в тот же день Закон о товарных знаках, несмотря на крайнюю остроту в этой области борьбы с контрафактом, предусматривал куда менее строгие санкции "защиты гражданских прав от незаконного использования товарного знака" путем:

- удаления с товара или его упаковки незаконно используемого товарного знака (или сходного с ним до степени смешения обозначения) либо

- уничтожения изготовленных изображений такого товарного знака или обозначения (п. 2 ст. 46).

Аналогичная норма имелась в этом Законе и для случаев незаконного использования наименования места происхождения товара (п. 3 ст. 46).

Дальнейшая судьба этих норм оказалась противоположной.

В 2002 г. приведенные выше правила были из Закона о правовой охране программ для ЭВМ просто исключены <1>, а в Законе о правовой охране топологий заменены чисто отсылочной нормой, лишенной материального содержания <2>.

--------------------------------

<1> Пункт 12 Федерального закона от 24 декабря 2002 г. N 177-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" // СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. 1). Ст. 5133.

<2> Пункт 3 статьи 11 в редакции Федерального закона от 9 июля 2002 г. N 82-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О правовой охране топологий интегральных микросхем" (п. 11 ст. 1) // СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2786.

Напротив, в том же 2002 г. в отношении товарных знаков и наименований мест происхождения товаров меры по "защите гражданских прав" путем изъятия контрафактных изделий были серьезно ужесточены. Если удаление незаконных товарных знаков и сходных с ними обозначений оказывается невозможным, то сами контрафактные товары, этикетки и упаковки подлежат уничтожению за счет нарушителя. Но делается это при условии, что эти товары, этикетки и упаковки не обращаются в доход государства и не передаются "правообладателю по его заявлению в счет возмещения убытков или в целях их последующего уничтожения" (п. 2 ст. 46 Закона о товарных знаках) <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 47 статьи 1 Федерального закона от 11 декабря 2002 г. N 166-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" // СЗ РФ. 2002. N 50. Ст. 4927. Аналогичные изменения были одновременно внесены и в п. 3 этой статьи в отношении санкций за незаконное использование наименования места происхождения товара.

В Законе об авторском праве меры по изъятию контрафактных изделий после ряда изменений были отделены от "гражданско-правовых" способов защиты авторских и смежных прав (ст. 49) и превращены в конфискацию контрафактных экземпляров, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, "в соответствии с законодательством Российской Федерации" (ст. 49.1) <1>. Конфискованные судом экземпляры произведений и фонограмм согласно вышеназванному Закону подлежат уничтожению, но лишь "за исключением случаев их передачи обладателю авторских или смежных прав по его просьбе" (п. 2 ст. 49.1).

--------------------------------

<1> Пункты 13 и 14 статьи 1 Федерального закона от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах".

В части четвертой ГК весь этот пестрый набор санкций неопределенной правовой природы, не содержащих, как правило, достаточных для их практического применения нормативных предписаний и сопровождающихся общими отсылками к "порядку, установленному законодательством", заменен двумя конкретными нормами в п. 4 и 5 ст. 1252 этого Кодекса.

Одна из них (п. 4 ст. 1252 ГК) предусматривает изъятие из оборота и уничтожение по решению суда контрафактных материальных носителей. Контрафактными считаются любые материальные носители, в которых выражен результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, если любое их использование влечет нарушение соответствующего исключительного права. Контрафактными такие материальные носители должны считаться и тогда, когда к указанному результату приводит или может привести их изготовление или нахождение в процессе обращения - импорт, перевозка или хранение.

Другая норма (п. 5 ст. 1252 ГК) требует изъятия из оборота и уничтожения по решению суда оборудования, устройств и материалов, используемых или предназначенных для совершения нарушения исключительных прав.

Обе нормы являются нормами гражданского права, причем относятся к сфере гражданско-правовых санкций за нарушение абсолютных прав и совершение деликтов. Первая имеет целью восстановление положения, существовавшего до нарушения права, вторая направлена на пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (см. абз. 3 ст. 12 ГК). Непривычность такой их квалификации в значительной мере объясняется отсутствием в цивилистической доктрине общего учения об ответственности за нарушение абсолютных прав на нематериальные объекты и, как следствие, отсутствием в гражданском законодательстве (в том числе в части первой ГК) общих норм о такой ответственности. Между тем нормы, установленные в п. 4 и 5 ст. 1252 ГК, не одиноки и имеют "близких родственников" в п. 2 ст. 222 и в ст. 304 ГК.