Проблема происхождения обязательства.

Понятие обязательства проделало в истории длинную и сложную эволюцию, и в настоящее время оно далеко не то, чем оно было в начале своего существования, в ранних сумерках гражданского быта. Дискуссионным остается в науке вопрос о происхождении обязательства. Наибольшей популярностью пользуется деликтная теория, ярким представителем которой является И.А. Покровский. «Древнейший зародыш обязательственных отношений кроется в той области, которую мы в настоящее время называем гражданскими правонарушениями или деликтами; договор как самостоятельный источник обязательств появляется значительно позднее. Но и в области деликтов понятие "долга" (Schuld) появилось не сразу, ему предшествовало понятие "ответственности" (Haftung)»^[104].

Как известно, древнейшее право не вмешивалось в отношения между лицами по поводу частных правонарушений - по поводу посягательств на жизнь, телесную неприкосновенность и всяческих личных и имущественных обид: уголовного права в нашем смысле слова не существовало. Вследствие этого всякое подобное посягательство вызывало в качестве естественной реакции месть потерпевшего или его близких. Факт преступления создавал между преступником и потерпевшим известное личное отношение; пролитая кровь или нанесенная обида связывала обоих крепкой личной связью, которая могла быть разрешена только одним путем - местью. Обидчик подлежал мщению потерпевшего, он был ответствен перед ним, ответствен самой своей личностью. Какого-либо "долга" перед потерпевшим на нем нет, ни к какому исполнению в пользу потерпевшего он не обязан, но он "обречен" мщению этого последнего, "ответствен" перед ним: есть "Haftung", но нет еще "Schuld".

Однако мщение заключает в себе значительный элемент риска для самого мстящего; вследствие этого оно начинает заменяться нередко соглашением о выкупе - сначала при преступлениях более легких, где раздражение потерпевшего меньше, а потом и при более тяжких. Но и это соглашение не создает еще обязательства для обидчика: обязанности уплатить сумму условленного вознаграждения для него еще нет; скорее это его право: уплатив штраф, он освобождается от личной ответственности, меж тем как при неуплате все возвращается в прежнее состояние, т. е. к отношениям мести и "обреченности" (Haftung). Если можно говорить о чьей-либо связанности при наличности соглашения о выкупе, то это будет скорее условная обязанность потерпевшего (так сказать, кредитора): он связан в том смысле, что обязан воздерживаться от мщения.

Вредное влияние частной мести на всю общественную жизнь, которую она часто глубоко потрясает, вызывая долговременную, переходящую из поколения в поколение вражду между целыми семьями, родами, кланами, заставляет, наконец, несколько окрепнувшую государственную власть вмешаться сюда со своей регламентацией. Государство запрещает месть, а взамен нее санкционирует в качестве обязательного тот порядок, который раньше был добровольным, т. е. устанавливает известные частные штрафы ("вира", "wehrgeld" и т. д.) в виде обязательного выкупа. Но борьба государства с обычаем мести была нелегкой, и мы видим, например, в древнейшем римском праве, в праве законов ХII таблиц, что частные штрафы устанавливаются сначала лишь для преступлений более легких; преступления более тяжкие влекут за собой по-прежнему мщение. Так например, устанавливая таксированные денежные штрафы за более легкие посягательства на телесную неприкосновенность (побои, реальные обиды), законы ХII таблиц сохраняют еще для случая членовредительства (membrum ruptum) мщение по правилу "око за око, зуб за зуб" (принцип Талиона); устанавливая штраф в виде двойной стоимости вещи для простого воровства, они для того случая, когда вор был пойман на месте преступления (furtum manifestum), разрешают его немедленно убить. Государство, очевидно, чувствует себя еще не в силах справиться с раздраженной до крайности психологией потерпевших. Лишь мало-помалу запрещение мести и расправы распространяется на все виды частных преступлений.

С установлением частных обязательных штрафов впервые возникает юридическое представление о некотором "долге" (Schuld) одного лица другому: преступник "должен" теперь сумму этого штрафа потерпевшему. Но неисполнение этой обязанности еще долго влечет за собой последствия, весьма близко подходящие к прежней личной расправе: древнейший "исполнительный процесс" обрушивается исключительно на личность должника и ведет к выдаче его "головой" в полное распоряжение кредитора, в превращение его в раба и даже к физическому уничтожению. Так например, еще римские законы ХII таблиц на случай множественности кредиторов предоставляли им рассечь должника на части - норма, которая является бесспорным отголоском старого представления о неисправном должнике как о человеке лично и абсолютно "обреченном".

Позже, чем обязательства из деликтов, получают себе юридическое признание некоторые отдельные виды обязательств из договоров. У разных народов эти древнейшие договорные типы неодинаковы, но всегда они представляют собой такие или иные строго формальные акты (формализм древнего права) и всегда неисполнение их влечет за собой такую же личную ответственность, "обреченность" (Haftung) должника, как и обязательства из правонарушений. Древнее право не различает еще правонарушения уголовного и гражданского; последнее обыкновенно вызывает такую же психологическую реакцию в душе потерпевшего, как и первое, и приводит к такой же личной расправе над неисправным должником. Одним из наиболее ранних видов договорного обязательства является поручительство в виде заложничества: лицо, обязанное к исполнению чего-либо (к платежу штрафа, к явке на суд и т. д.), дает противной стороне заложника, который и является затем порукой. Но любопытно при этом то обстоятельство, что предоставление заложника переносило всю ответственность на этого последнего: при неисправности в исполнении обязательства истинный должник остается в стороне, а вся ответственность обрушивается на заложника; он подлежит теперь полному произволу кредитора, который может его убить, продать или удержать у себя в качестве раба. К тому же результату приводит и древнейшее римское обязательство формального займа - nexum: должник при самом заключении договора обрекал себя ("damnasesto"), самую свою личность, на случай неисправности в полное распоряжение кредитора, вследствие чего "исполнительный процесс" по такому обязательству выливается в форму легализованного овладения личностью должника путем "наложения руки" (manus injectio).

Описанная выше деликатная теория происхождения обязательств подверглась в литературе определенной критике. По мнению некоторых авторов обязательства произошли не из самих деликтов, и даже не из ответственности за их совершение, а непосредственно из самой мести – предшественницы имущественной ответственности[105].

Основное начало мести составляет принцип реального Талиона («кровь за кровь», «смерть за смерть», «око за око» и т.д.) — принцип своеобразного натурального обмена. Некоторые ученые задаются вопросом: не то же ли самое мы наблюдаем в обязательствах? «Даю, чтобы ты дал», «даю, чтобы ты сделал», «делаю, чтобы дал», «делаю, чтобы сделал» — чем не реальный талион?! Совсем иначе, нежели месть, строится понятие имущественной ответственности: деньги за кровь, штраф за жизнь, вира за око и т.д. — речь идет уже не просто о натуральном обмене, а о мене на деньги, т.е. аналоге покупки и продажи. Но если денежная торговля выросла из натурального обмена, то что же в таком случае древнее — имущественная ответственность или обязательство? Что из чего выросло? Цепочка развития событий «месть — обязательство», считающаяся более поздней, в действительности, по мнению ряда исследователей, должна быть отнесена в более глубокие (ранние) исторические анналы, чем традиционная «месть – имущественная ответственность»[106].

Обоснование такого выводы следующее. До тех пор, пока человеческое общество не развито настолько что не испытывает потребности в товарообмене, обязательства ему действительно не нужны. Объясняется это свойствами первобытного натурального хозяйства, ограниченностью потребностей, отсутствием обмена, рабством.

Право ограничивается охраной состояния принадлежности материальных благ, но не регламентирует отношений по их переходу – они просто не складываются, и регламентировать, следовательно, нечего. Посягательство на состояние принадлежности материальных благ сначала вызывает месть, затем - ответственность; сперва личную, потом – имущественную (денежную).

Отсюда следует только две вещи. 1) то что месть древнее и ответственности, и обязательства, 2) и то, что деликт санкционированный местью, древнее договора. Ни в том, ни в другом не может быть никаких сомнений. Но ни о том что ответственность древнее обязательства и уж, тем более о том что последнее произошло от первого, речи быть не может[107].

В дальнейшем ответственность из личной превратилась в имущественную. Возникает справедливый вопрос: как потерпевшего, не имеющего желания или возможности мстить, могла посетить идея предложить нарушителю имущественный откуп от личной ответственности? Ответ напрашивается только один - к такой мысли мог подвигнуть только институт имущественного (в том числе денежного) долга, возникший на какой-то иной (не деликтной) почве и существовавший параллельно с понятием ответственности. Иного базиса, кроме кредитного товарообмена, являющегося продуктом частной воли (сделки), усмотреть здесь невозможно. Ясно, что кредитный товарообмен не мог быть очень древним институтом, — несомненно, ему предшествовал одновременный обмен наличных товаров (распорядительное действие, не порождавшее обязательств), но все же он должен быть достаточно древним, чтобы возникнуть еще в эпоху применения мести, хотя, возможно, что уже и не в качестве общего правила. Обязательство, таким образом, не выросло из ответственности, а, можно сказать, оплодотворило ответственность, существенно изменив содержание этого института с чисто личного на смешанное (лично-имущественное), затем — на чисто имущественное и впоследствии даже на только денежное. Деликтная теория трактует не о происхождении обязательств, а об эволюции института ответственности: от единой универсальной (деликтной), преимущественно личной, простирающей свое действие на любые правонарушения, до обособления от этой последней ответственности договорной - ответственности за нарушение обязательств, преимущественно имущественной[108].

Справедливости ради следует отметить, что правоотношения из деликтов в древности – право мести, Талиона и т.д. – даже близко не напоминали сегодняшних обязательств – имущественных требований. Поэтому любая историческая теория, связывающая происхождение обязательств с древностью эпохи Библейских патриархов, в действительности будет иметь дело не с самими обязательствами, а с такими правоотношениями, которые с большей или меньшей степенью «образности» могут быть названы их предшественниками[109].