О совершенствовании уголовно-процессуального законодательства

Оценивая качественный уровень проходящей судебной реформы в России, прежде всего важно обозначить ее сложившиеся границы. В ходе реформы, помимо решения ряда судоустройственных и процессуальных вопросов (уголовно-процессуальных и гражданско-процессуальных, приняты законы: о прокурату­ре, милиции, оперативно-розыскной деятельности и др., некоторые из которых претерпели несколько редакций. Вступили в силу новые кодексы (гражданский, семейный, уголовный, уго­ловно-исполнительный, арбитражный процессуальный, тамо­женный, налоговый). Перечень нормативных актов, принятых на федеральном уровне, можно продлить. Смысл их один: реформа вышла за те границы, которые ей были определены в самом начале 90-х годов.

Необходимо со всей категоричностью отвергнуть рассуж­дения о том, что реформа заморожена на несколько лет, что ничего или почти ничего не сделано, особенно досадно, что такие суждения можно услышать от официальных лиц, которые недавно занимали высокие руководящие должности во властных федеральных правоохранительных структурах (см.: Российская газета, 2001, 25 апреля). В действительности, сделано немало, реформа шла разными темпами на различных этапах, но не останавливалась. Можно скорее удив­ляться, каким образом, несмотря на все трудности, в которых оказалось государство (имеются в виду финансовые и другие ресурсные возможности), все же удалось продолжить начатую реформу. Впервые создана целая система арбитражных судов; уже в третий раз обновляется законодательство об этих судах. Принят закон о судебной системе, ряд других конституционных федеральных законов о судах, федеральные законы о статусе судей, функционирует Конституционный Суд РФ. В актив реформы необходимо занести многочисленные федеральные законы о внесении изменений и дополнений в существующие многочисленные кодексы. Достаточно, например, отметить, что за годы реформы только в УПК РСФСР внесено несколько сот изменений и дополнений, направлен­ных на демократизацию уголовного процесса; обеспечение прав граждан, вовлеченных в сферу уголовного судопроиз­водства; расширение права на защиту и усиление гарантий этого права; уточнение полномочий в уголовном процессе суда, прокурора, органов расследования; усиление конт­рольных функций суда за деятельностью органов расследования и т.п. Создано законодательство о суде присяжных, мировых судьях. Введен кассационный порядок обжалования решений судебных коллегий Верховного Суда РФ, вынесен­ных в первой инстанции. Предприняты первые шаги по вве­дению апелляционного пересмотра решений (пока только мировых судей). Таков далеко не полный обзор сделанного за истекшие 90-е годы XX века.

Было бы ошибочно переоценивать эту громадную работу, которая проделана по приведению в соответствие с потребностями и будущими задачами текущего отраслевого законодательства. Эта деятельность - органическая часть усилит по реализации поставленных задач в связи с судебной реформой в стране. Специалистам в области уголовного процесса хоро­шо известно, насколько существенно были скорректирова­ны моделируемые законом уголовно-процессуальные стадии и институты федеральными законами о внесении изменений и дополнений УПК, принятыми 23 и 29 мая 1992 г., 16 июля 1993 г., 15 декабря (21 декабря) 1996 г., 7 июля (7 августа) 2000 г. Без преувеличения можно отметить, что каждый из перечисленных законов внес также изменения и дополнения в УПК РСФСР, которые по своей важности можно приравнять к новой кодификации уголовно-процессуального законодательства.

Заметим, что дело не в количестве изменений (хотя и это важно), внесенных в УПК перечисленными федеральными законами. Дело прежде всего в характере вносимых измене­ний, их в а ж н о с т и, их реальном воздействии на практическую деятельность учреждений судебной власти, проку­ратуры, следственных подразделений, других правоохрани­тельных органов, адвокатов. Указанные законы и те но­вовведения, которые ими были внесены в уголовно-процессуальный закон, как о том свидетельствуют проект УПК, принятый в первом чтении (1997 г.) и его после­дующие варианты, оказали непосредственное влияние на разработчиков законопроекта.

Конечно, в процессе текущего нормотворчества не все было гладко, не все было удачно. Жизнь предоставила законотворцам возможность проведения специфического правового эксперимента в условиях реальной деятельности судов, других правоохранительных органов, адвокатов (защитни­ков), граждан, участвующих в разном процессуальном качестве. Что требуется? Во-первых, оценить эффективность нововведений. Во-вторых, понять, что можно дальше разви­вать, а отчего лучше бы отказаться. При этом важно помнить непременные условия: а) результаты эксперимента могут быть как положительными, так и отрицательными; б) оценивать качество нововведений должны не те, кто их разрабатывал и «проталкивал», а нейтральная группа специалистов.

У нас же получается иначе. Считается, например, что от положений, расширяющих права граждан, отказаться нельзя ни при каких условиях. Вокруг некоторых проверяемых правовых идей организуется компания с явным преувеличением их качества при замалчивании негативных моментов и повальном охаивании опыта прошлого (причем нередко зачинщики этих компаний - творцы неудачных новелл). Например, в оценке качества деятельности судов присяжных прослеживается явная тенденциозность: восторгаются тем, что суды при­сяжных выносят много оправдательных приговоров, но игно­рируют факт отмены около 60% из них Верховным Судом России. Или, к примеру, другой восторг: по поводу вынесения судами присяжных оправдательных приговоров при доказан­ности вины подсудимого (см.: Российская газета, 2001,24 мая). Чему тут радоваться? Зачем вообще деятельность судов и правоохранительных органов, если оправдание виновного при доказанности вины - верх достижений?

Сторонники создания на широкой основе судов присяжных не в состоянии воспринимать малейшие возражения. Между тем известно, что негативное отношение к судам присяжных имело место в прошлом (например, Толстой Л.Н., Достоевс­кий Ф.М. и др.). В настоящее время аргументированно крити­кует их А.Солженицын, проживший несколько лет в США и знает их не по гостевым приемам. Он прямо пишет: «Суд при­сяжных вообще сомнительное благоприобретение, ибо умаляет профессионализм суда...» («Новый мир», 1994, N 7, с.155).

При искусственном раздувании важности судов присяжных преднамеренно умалчивается, что не они определяют лицо судебной власти: сейчас они рассматривают примерно 0,5% уголовных дел. Их создание - во всех субъектах Федерации (при планируемой проектом УПК РФ подсудности) увеличит объем нагрузки до 3% дел. В то же время 90% уголовных дел (подсудность мировых и районных судей) будут рассматри­ваться судьей единолично, причем планируется единоличное рассмотрение уголовных дел районным судьей дел о преступ­лениях, за которые УК РФ установлено наказание до деся­ти лет лишения свободы. Получается далеко не блистатель­ная ситуация, при которой подавляющее большинство уголовных дел, в том числе о тяжких преступлениях, будут рассматриваться судьей единолично. Вряд ли подобное нова­торство можно отнести к достижениям судебной реформы. Заметим, радикальные реформаторы, любящие по делу и без дела цитировать незабвенного А.Ф. Кони,почему-то не ссыла­ются на него, когда он отрицательно отзывается о практике на­значения единолично судьей меры наказания в виде лишения свободы (Кони А.Ф. Собрание сочинений. Т.4. - М., 1967, с.342).

Законом Российской Федерации от 29 мая 1992 г. сделана попытка отменить стадию предания суду: выбросили из кодек­са термин «предание суду», исключили ряд статей, ликвиди­ровали даже юридическое понятие «предание суду». Между тем при определенных недостатках (в основном, касающих­ся не столько законодательства, сколько практики его при­менения) стадия отвечала своему наименованию (хотя резервы ее совершенствования были). Новое (с 1992 года) название главы 20 УПК лишено юридического смысла, ибо полномочия суда и судьи - это общая фраза о регулировании действий судьи и, насколько возможно, она конкретизирована в пер­вой же статье главы УПК об этой стадии ( ст.221). Что касает­ся подготовительных действий судьи - это не главный, а произ­водный вопрос. Если в этой стадии дело прекращается или возвращается прокурору для доследования, нет надобности в этих полномочиях. Главный вопрос, который до мая 1992 г. сто­ял в УПК перед указанной стадией (и сохранил до сих пор свое значение) - проверка наличия достаточ-ныхданных для внесения дела в судебное разбирательство. Положительный ответ на этот вопрос предопределял принятие решения о назна­чении судебного заседания, что, в свою очередь, вызывало (и вызывает) проведение судьей подготовительных действий.

Спрашивается, кому нужны были эти изменения УПК? Сотрудникам ГПУ при Президенте РФ или их помощникам по работе над концепцией судебной реформы? - Но стоит обра­тить внимание, что даже они вскоре (в проекте общей части УПК РФ - Рос.юстиция, 1994, N 9), при всей их привержен­ности к американскому образу правосудия, вернули старое название этой стадии. С 1864 года существовала эта стадия, она подвергалась изменениям, но никому в голову не прихо­дило ее ликвидировать. Задачи-то ее остались.

Полагаю, что Верховному Суду РФ пришлось недавно, види­мо, пожалеть, что не смог (или не пожелал) защитить сохране­ние в УПК стадии предания суду. Как было бы удобно на рас­порядительное заседание (которое было исключено из УПК в 1992 г.) возложить в современных условиях осуществление функции принятия решения о возвращении дела для дополни­тельного расследования. А его нет! Пришлось Пленуму Верхов­ного Суда РФ, подменяя законодателя, вводить для подобных случаев предварительное слушание дела, существующие, как известно, исключительно в суде присяжных (см. п.5 постановления Пленума ВС РФ № 84 от 08.12.1999 г.; Бюллетень ВС РФ, 2000, № 2). Ссылка Пленума Верховного Совета РФ на аналогию малоубедительна, так как вызывает сомнение идея перенесения норм права исключительно для специального производства, на общий порядок уголовного процесса.

«История» со стадией предания суду лишний раз показала, что не следует механически отвергать то, что было в акти­ве предыдущего поколения. Такие тенденции не приближа­ют, а отдаляют достижение подлинного прогресса.

Реформируя уголовное судопроизводство, необходимо освободиться от мифов. Один из них: народные заседатели изжили себя, это «кивалы» (достойно сожаления, что профес­сиональные юристы используют эту обывательскую кличку). Ввысказываясь за отказ от народных заседателей сегодня, авторы проекта критикуют наследие прошлого. Они совершен­но абстрагируются от того, что уже полтора года присяжные и народные (по Федеральному закону от 17 ноября 1999 г.; 2 февраля 2000 г.) заседатели формируются из одной среды и теперь уже в одинаковом порядке. Возникает вопрос: почему одни и те же граждане могут быть хорошими присяжными заседателями, но плохими народными заседателями? - Ответа, конечно, нет! Не пора ли спросить с судей, делают ли они все необходимое для обеспечения активной деятельнос­ти народных заседателей, надо прямо заметить, что не все­гда. Более того, создается впечатление, что иногда даже мешают этому (см. Российская газета, 2001,22 мая). В-четвер­тых, давно доказано, что единоличное правосудие создает дополнительные предпосылки для злоупотреблений и недис­циплинированности судей.

С учетом высказанных соображений считаю отказ авторов проекта УПК от народных заседателей, по меньшей мере, преждевременным. В этом приказе всего и раньше всего заинтересованы судьи, так как это освободит их от «лишних забот». Только возникает вопрос: для кого они лишние?

С нормотворчеством связан еще один вопрос, интенсивно обсуждаемый в ходе реформы: вопрос о передаче ряда прокурорских функций судьям. Наверное, суды у нас так вырастут в качественном и в количественном отношениях, что смогут успешно выполнить, помимо традиционных судейских обязанностей, часть полномочий, переданных им от прокурора. В настоящее же время они просто к этому не готовы. Не случайно в целях разгрузки районных судов принято решение о создании института мировых судей. Резервов сил и средств у районных судов нет.

К этому можно добавить, что выполнению прокурорских функций по контролю за органами расследования не способствует обилие в России малочисленных составов районных судов: одна треть из них состоит из одного-двух судей. Рассмот­рение же судьей жалоб на действия органов расследования (как и санкционирование действий последних), создает пред­посылки к отводу судей. В отношении последствий рассмотрения ряда жалоб прямо указано в УПК: судья, проверявший законность и обоснованность ареста или продления срока со­держания под стражей, не может участвовать в рассмотре­нии того же дела (ч.1 ст.60). В случае рассмотрения жалоб на действия органов расследования по другим вопросам или санкционировании их действий отвод судье может быть заяв­лен на основании п.3 части 1 ст.59 УПК. Что это означает для судов с минимальным составом судей, пояснять не требуется. В создании такой тупиковой ситуации, надо думать, никто не заинтересован

Передача некоторых прокурорских функций судам неиз­бежна, но это вопрос далеко не сиюминутного решения; он требует взвешенного и постепенного подхода. Поспешили с су­дами присяжных в 1993 г., не проработали вопрос, выдали желаемое за действительное и получили нелепый результат: в одной стране две судебных системы. Зачем повторять соб­ственные ошибки? Кому это на пользу? Разве что кое-кому это даст возможность «пробить» свои идеи! Не слишком ли это дорогое удовольствие?!

Активная деятельность Конституционного Суда по толкованию положений Конституции в сопоставлении с нормами УПК создает немало проблем в судебной практике, в текущем законотворческом процессе и при проведении новой кодификации уголовно-процессуального законодательства. Впрочем, некоторые разработчики приняли решения КС РФ как уста­новку при доработке проекта УПК. Последствия извечны: проект УПК РФ, внесенный в конце 1995 года депутатом Кал^ мыковым Ю.Х. и принятый в первом чтении Государственной Думой (1997 г.), был разработан межведомственной комисси­ей Минюста РФ по традиционной российской схеме смешан­ного уголовного процесса (т.е. розыскная форма предварительного расследования и состязательность в судебном разбира­тельстве), в 2001 г. выносится на второе чтение Государствен­ной Думы. Этот проект УПК предусматривает состязательную форму процесса (смоделирован на основе американской схе­мы судопроизводства и позиций КС РФ, выраженных в его постановлениях 1998-2000 гг.). Ю.Х. Калмыков такого проек­та не вносил, мальчики из ГПУ при Президенте, как ни тор­мозили ход проекта Минюста, вынуждены были отступить, так и не доработав свой проект. И вот новый фокус! При этом руководитель рабочей группы Государственной Думы и КС РФ считают, что действуют в соответствии с Конституцией РФ. Но так ли это в действительности?

Позиция Конституционного Суда РФ о том, что ч.З ст.123 Конституции РФ установила состязательный процесс, по моему глубокому убеждению, ошибочна. Начнем с того, что установление порядка или структуры уголовного судо­производства - это не предмет Конституции и конституцион­ного права вообще. Доводы Конституционного Суда и его пос­ледователей сводятся к одному: в ч.З ст.123 Конституции РФ указано, что судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Поэтому делается вы­вод, что состязательность присуща всем стадиям процесса, так как в части 3 ст.123 Конституции, повторимся, присутствует термин «судопроизводство» а не «судебное разбирательство». Действительно, такие слова в ст.123 есть. Может быть, этого было бы достаточно, если бы подобное положение присутствовало в УПК. Но ст.123 Конституции надо интерпре­тировать в связи с ч.2 ст.118 этого нормативного акта, в соот­ветствии с которой судебная власть осуществляется посред­ством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. Положение «на основе сос­тязательности» - неоднозначно, оно по-разному интерпрети­руется в отраслях права, регулирующих соответствующую сферу общественных отношений, причем этих отраслей права больше чем видов судопроизводства, так как гражданское судопроизводство регулируется двумя отраслями права: гражданского процессуального и арбитражного про­цессуального, не существует общего понятия «основ судопроизводства»; они различны в каждом виде судопроиз­водства (процесса). И, повторюсь, не дело Конституции оп­ределять, как осуществляется состязательность при регули­ровании различных процессуальных отношений: это должно быть предусмотрено соответственно в ФКЗ о Конституционном Суде РФ, ГПК РФ, Арбитражном ПК РФ, Административном ПК РФ, УПК РФ.

Во-вторых, ст.123, как известно, помещена в главе седьмой Конституции - «Судебная власть». Следовательно, в ней определены основы организации и деятельности именно судебной власти. Между тем в уголовном процессе существуют не только судебные стадии уголовного процесса.

В-третьих, необходимо иметь в виду, что термин «судопро­изводство» в Конституции употребляется неоднозначно, в том числе и как равнозначный термину «судебное разбиратель­ство», именно таким образом его следует трактовать, когда речь идет о судопроизводстве с участием присяжных заседателей (ч.4 ст.123). Однако никому в голову не приходит распро­странять это положение на весь уголовный процесс. Можно ли в связи с этим на «игре с терминами» определять основопо­лагающие позиции? Думаю, что нельзя!

Высказанные соображения позволяют сделать вывод: а) Конституция РФ непосредственно не регулирует производ­ство в отдельных стадиях уголовного процесса, ограничива­ясь общими положениями, которые должны получить развитие в отраслевом законодательстве; б) вывод Конститу­ционного Суда о распространении принципа состязательно­сти и равноправия сторон на все стадии уголовного судопро­изводства (см., например, постановление КС РФ № 2-П от 14 февраля 2001 г.) не основан на Конституции РФ; в) указанная позиция КС РФ является результатом его нормотворческой деятельности, не предусмотренной ни Конституцией РФ, ни Федеральным конституционным законом «О Конституцион­ном Суде Российской Федерации».

В силу приведенных соображений не могу согласиться с предусмотренной проектом УПК РФ моделью состязательно­сти уголовного процесса. Хотя Конституционный Суд РФ все­ми мерами «продавливает» в своей проект УПК свои позиции (можно понять почему: отступать некуда), они от этого убе­дительнее не становятся. В смешанном (континентальном) процессе состязательность является важнейшим принципом стадии судебного разбирательства, в других стадиях (в том числе судебных) допустимы определенные ее элементы.

Апологетирование американской модели уголовного процесса вынудило группу по доработке проекта УПК отверг­нуть: принцип публичности уголовного процесса; принцип полного, всестороннего и объективного исследования обсто­ятельств дела; принцип непосредственности в исследовании доказательств судом. Введение «американской модели» состязательности приведет к отказу от положения ч.2 ст.77 действующего УПК: «Признание обвиняемым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении приз­нания совокупностью имеющихся доказательств по делу». Допуск «сделки о вине в настоящее может вообще привести к катастрофическим последствиям.

Проект УПК в свете его основных понятий

Проект УПК использует широкий круг понятий для целей правового регулирования. Их перечень представлен в ст.5 "Основные понятия, используемые в Кодексе". В нем мы обнаруживаем понятия, неизвестные ранее уголовно-процессуальному законодательству советского периода и отражаю­щие качественные преобразования современного российского уголовного судопроизводства (апелляционная инстанция, присяжный заседатель, вердикт, сторона и т.д.), появление новых структур судебной власти, на этапе формирования правового государства в России (суд присяжных, мировой судья).

Обращает на себя внимание, что в проекте УПК используется ряд понятий, ранее служивших исключительно инструментами научного познания ("досудебное производство", "процессуальные действия", "частный обвинитель" и т.д.). Это обстоятельство характерно для юридических категорий и понятий, часть из которых со временем получает свое закрепление в законодательстве и в результате обретает новое, дополнительное качество элементов правовой материи.

В системе категорий и понятий отражаются свойства и отношения уголовного процесса, образующие его сущность. В ст.5 проекта УПК представлены как категории-понятия предельно общие, аккумулирующие максимальный объем знаний о системе уголовно-процессуального производства в целом, его подсистемах, видах, функциях, государственных органах и должностных лицах, его осуществляющих, участниках процесса ("уголовное судопроизводство", "досудебное производство", "дознание", "участники уголовного процесса") и т.д., так и ординарные, узкие понятия, фиксирующие зна­ния об отдельных механизмах уголовно-процессуальной деятельности, других частных ее свойствах ("санкция", "представление" и т.д.).

Иными словами, в статье 5, вопреки ее названию, приведены понятия, не все из которых являются основными. В то же время в ней отсутствуют такие, например, важнейшие, базовые понятия, как "правосудие по уголовным делам", "предварительное расследование", "привлечение к уголов­ной ответственности", используемые в проекте Кодекса. Су­ществует, однако, настоятельная необходимость их разъяс­нения. Так, понятие привлечения к уголовной ответственно­сти, упоминаемое в статьях 6, 26 и других проекта УПК, в юридической литературе раскрывается неоднозначно. Одни авторы имеют при этом в виду вынесение "постановления о привлечении лица к уголовной ответственности в качестве обвиняемого и предъявление ему обвинения с разъяснением процессуальных прав и обязанностей обвиняемого", другие - только вынесение постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Произвольная интерпретация данного понятия чревата ошибками, в частности, при определении момента, с наступлением которого считается оконченным преступление, предусмотренное ст.299 УК РФ ("Привлечение заведо­мо невиновного к уголовной ответственности").

Дело, однако, не в том, чтобы в особой статье УПК обозначить только основные его понятия, Проблема в другом: разъяснить правоприменителю и иным участникам процесса такие понятия, смысл которых не очевиден или не однозначен. Данному требованию соответствовала ст.5 проекта УПК в варианте, принятом Государственной Думой в первом чтении в 1997 году ("Разъяснение некоторых терминов, содержащихся в настоящем Кодексе"). Отказ от такого подхода к констру­ированию статьи 5 проекта УПК имел своим следствием появ­ление громоздкого перечня понятий, ставшего источником противоречий и разночтений.

Бросается в глаза, что четкие разъяснения некоторых понятий подменяются неоднозначно воспринимаемыми констатациями. Например, "судья" обозначается как "должностное лицо, уполномоченное осуществлять правосудие" (п.49). Нет необходимости, однако, формулировать в УПК опреде­ление, в целом совпадающее с тем, которое дается в ст.11 Закона о судебной системе РФ, и выражающее функциональ­ное назначение судьи. Это тем более нецелесообразно, что вопрос о правосудии, как единственной функции судьи (суда), представляется весьма спорным. Для нужд правоприменителей и других участников уголовного процесса, как представляется, гораздо важнее показать, что под термином "судья" имеется ввиду судьи всех категорий и уровней: федеральный судья, председатель федерального суда и его заместитель, а также мировой судья.

В интерпретации некоторых понятий допускается такая логическая ошибка, как тавтология. Иллюстрацией тавтологии является содержание п. 53 ст. 5: "участники уголовного процесса - лица, принимающие участие в уголовном судопро­изводстве". Используя подобный "логический метод", следует считать, что "подозреваемый - это лицо, подозреваемое в совершении преступления", "обвиняемый - лицо, обвиняе­мое в совершении преступления" и т.д. Ничего, кроме иронии, такое "суммарное" законотворчество вызвать не может.

Продолжая анализ ст.5 проекта УПК, находим, что разъяснения многих понятий являются неточными, недостаточными или неприемлемыми по существу. К неточным можно отнести, например, интерпретацию понятия "предсе­дательствующий". Согласно п. 22,- это "судья, который руко­водит судебным заседанием при коллегиальном рассмотрении уголовного дела, а также судья, рассматривающий уголовное дело единолично". Однако, полномочиями по руководству судебным заседание обладает также судья, рассматривающий дело единолично.

Недостаточным является разъяснение понятия "апелляционная инстанция"(п. 2). В нем отсутствует то главное, что отличает данную инстанцию от кассационной и надзорной: в стадии апелляционного производства суд может постановить новый приговор, в том числе обвинительный.

"Государственный обвинитель"определяется как "должностное лицо органа прокуратуры, а также органа дознания - по поручению прокурора, поддерживающее обвинение в суде по конкретному уголовному делу" (п. 6). Государственным обвинителем является только прокурор. Следователь прокуратуры, также являющийся должностным лицом, в такой роли выступать не может. Тем более это относится к должно­стному лицу органа дознания, который неспособен подняться выше узких интересов учреждения, в котором он служит. Заметим, что в ст.37 "Прокурор" ничего нет о праве проку­рора поручать поддержание обвинения представителю органа дознания. Во всех других статьях главы 6 "Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения" отсутствует какое-либо упоминание о таком участнике процесса.

Согласно статье 37 Проекта, именно прокурор поддерживает в суде государственное обвинение. Это означает, кроме прочего, что обвинение подсудимого исходит не от прокурора. Прокурор лишь "поддерживает обвинение", идущее от органа предварительного следствия, подобно тому, как он поддер­живает обвинение в суде по делу частного обвинения (то есть обвинения, исходящего от потерпевшего), в которое он может вступить в соответствии с законом. Поддержание обвинения в суде возложено на прокурора не потому, что он реализует здесь функцию уголовного преследования, а совсем наоборот, - в силу того, что не он возбуждал уголовное дело и раскры­вал преступление, не он давал уголовно-правовую квалифи­кацию деянию и предъявлял обвинение, не он выносил поста­новлении о применении меры пресечения, не он составлял обвинительное заключение и т.д. Все это, по общему прави­лу, осуществляют не сами прокуроры, а следователи в рам­ках предварительного следствия (надо признать, что данное концептуальное положение, как в действующем УПК, так и в Проекте, проводится далеко не последовательно).

Поддержание прокурором государственного обвинения в суде, как и исследование им обстоятельств дела на любом другом этапе уголовно-процессуального производства, дол­жно быть объективным, свободным от так называемого обви­нительного уклона. Объясняется это тем, что прокурор в уголовном процессе действует не в личном качестве, а как представитель государства. Вследствие этого обязанностью прокурора в суде первой инстанции является не только до­казывание виновности подсудимого, но также предупрежде­ние необоснованного, при отсутствии достаточных доказа­тельств, признания подсудимого виновным в совершении преступления и его осуждения посредством отказа от обвине­ния, представления суду предложений об оправдании подсу­димого, заявления ходатайства о прекращении дела и т.д.

Согласно приказу № 82 Генерального прокурора РФ от 24 ноября 1998 года "О задачах прокуроров, участвующих в рассмотрении судами уголовных дел" прокурор должен под­держивать обвинение лишь в меру его доказанности. Его окончательная позиция должна быть независимой от выводов обвинительного заключения и основанной на результатах ис­следования обстоятельств дела в судебном заседании. Имен­но поэтому поддержание государственного обвинения по делу публичного характера возлагается на прокурора, а не на сле­дователя, который во многих случаях знает дело лучше прокурора. Несмотря на это, следователь не может быть объективным при поддержании обвинения в суде. Невозможно представить, чтобы он отказался от обвинения, обратился к суду с предложениями об оправдании подсудимого и тем самым публично признался в несостоятельности предваритель­ного расследования, произведенного им самим.

По этим основаниям невозможно допустить также, чтобы государственное обвинение в суде поддерживали должнос­тные лица органов дознания. Переход государственных пра­воохранительных органов на позицию одностороннего уголов­ного преследования обвиняемых, в том числе превращение прокурора исключительно в орган обвинительной власти, оз­начал бы по существу отказ государства от исполнения своей конституционной обязанности соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина (ст. 2 Конституции РФ), возврат к недавнему прошлому, когда силовые структуры ничего не желали знать о правах и свободах человека в уго­ловном процессе, презумпции невиновности обвиняемого, объективности исследования обстоятельств дела. В этих усло­виях собирание оправдательных доказательств станет личной проблемой обвиняемого, "решаемой" в основном им самим и его защитником.

В Рекомендации К (2000) 19 Комитета Министров Совета Европы "Роль прокуратуры в системе уголовного правосудия", принятой 6 октября 2000 года, отмечается, что государ­ственные обвинители должны, в частности:

- выполнять свои обязанности честно, беспристрастно и объективно;

- соблюдать и осуществлять защиту прав человека, установ­ленных в Европейской Конвенции по правам человека и основ­ным свободам;

- принимать во внимание все необходимые обстоятельства, независимо от того, говорят ли они в пользу обвиняемого или наоборот.

Стремление превратить прокурора исключительно в орган уголовного преследования, осуществляющий одностороннюю обвинительную деятельность, именуемую на практике "обви­нительным уклоном", разрушает систему гарантий прав че­ловека в уголовном процессе, подрывает презумпцию невинов­ности обвиняемого, в значительной степени сужает его возможности в противостоянии необоснованному обвинению. Формула "прокурор ему не помощник" в таком случае полу­чает официальное признание и закрепление в уголовно-про­цессуальном законе. Все это противоречит названной реко­мендации Комитета Министров.

Современная российская действительность такова (крайний недостаток адвокатов - членов профессиональных коллегий, допускаемых к участию не предварительном расследовании; высокая стоимость их услуг и т.д.), что прокурор так же, как и следователь, не может быть освобожден от осуществления правозащитной функции, механизм которой определен в ст.20 действующего УПК. Исключение аналогичной статьи из проекта УПК представляется неоправданным. Разумеется, ее требования не следует адресовать судье (суду).

Досудебное производствосогласно п. 9 ст. 5, - это "Уголовное судопроизводство с момента получения сообщения о преступлении до направления уголовного дела в суд...". Суть понятия, однако, не в том, что досудебное производство это та часть уголовного процесса, которая предшествует судебному производству, то есть осуществляется до суда. В который раз мы имеем дело с тавтологией при попытке сформулировать определение.

Досудебное производство — это то же что несудебное. Именно в этом смысл рассматриваемого понятия. Несудебным оно является потому, что осуществляют его государственные органы и должностные лица, не обладающие судебной вла­стью (орган дознания, дознаватель, орган предварительного следствия). Кроме того, досудебное производство осуществляется не по правилам судебной процедуры. Для предварительного расследования не характерны независимость орга­нов и должностных лиц, его осуществляющих, подобная независимости судей, а также открытость производства, являющаяся принципом уголовного судопроизводства.

На этом фоне рассматривать досудебное производство как уголовное судопроизводство, как его часть (п. 51 ст. 5), значит грешить против истины.

Контроль со стороны суда за предварительным расследование, осуществляемый в рамках судебной процедуры, основанной, в частности, на принципе состязательности и равноправия сторон, не делает производство расследования судопроизводством, основанным на его принципах. Этот контроль является внешним и не входит в содержание расследо­вания. Иными словами, судебная функция не может быть частью уголовного преследования, осуществляемого органами дознания и предварительного следствия.

Конституционное понятие о том, что судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (ст.123 Конституции РФ), следует воспринимать в си­стеме всех частей данной статьи. В таком случае станет ясно, что под судопроизводством Конституция имеет ввиду разбирательство дел в суде. Кроме того, уголовное судопроизвод­ство, как это зафиксировано в ч. 2 ст. 118 Конституции, явля­ется средством реализации только судебной власти и никакой другой. Органы предварительного расследования, как отме­чалось, такой властью не обладают.

Неточным и неполным представляется разъяснение неотложных следственных действий,даваемое в п. 18 статьи 5 Проекта. Во-первых, эти действия производятся не только ор­ганом дознания, как отмечается в данном пункте, но также следователем по делу ему не подследственному. Во-вторых, если для органов дознания установлен перечень этих дей­ствий, то следователь производит в качестве неотложных любые следственные действия, которые представляются ему таковыми. В-третьих, и это самое главное, - в интерпрета­ции этих действий содержится указание только на их кри­миналистический, тактический характер (неотложность, незамедлительность).

Однако понятие неотложных следственных действий заключает в себе также большой процессуальный смысл. Суть его в том, что данные действия могут производиться с некоторы­ми отступлениями от процедуры, обязательной к соблюдению в ординарных ситуациях. Например, осмотр места происшествия в случаях, не терпящих отлагательства, может быть произведен до возбуждения уголовного дела. Обыск в тех же случаях возможен без санкции прокурора или суда и в ночное время. В безотлагательных случаях в ночное время возможно производство также выемки, допросов подозреваемого и обвиняемого и т.д. Эта важная особенность неотложных след­ственных действий непременно должна быть отражена в разъяснении их понятия.

Имеется немало других замечаний по ст.5 Проекта. Основной вывод, который следует из анализа данной статьи, зак­лючается в том, что проект УПК далек от необходимого совершенства. Не бесспорной представляется концепция нового УПК, предусматривающая создание нового типа уголовного процесса вместо смешанного, каковым является российский уголовный процесс.

Что касается законотворческой техники, "языка" Проекта, то его уровень оставляет желать много лучшего.

Вопрос 3. Административный процесс. Арбитражное процессуальное законодательство Российской Федерации. Новеллы арбитражного процесса.