Аналіз окремих прийомів законодавчої техніки
Законодавча техніка як мистецтво законотворення складається з цілої низки прийомів, до яких входять: назва закону, внутрішня структура закону, назви статей, використання бланкетних норм, презумпцій, фікцій, оцінюваних понять, мова тощо.
Бланкетні нормиБланкетними є такі норми Цивільного ко-
дексу України, які відсилають до норм
іншого закону, уже існуючого або ще не існуючого, але такого, що може бути прийнятий в майбутньому, або такого, що має бути неодмінно прийнятий.
У Цивільному кодексі є кілька прямих відсилань лише до Цивільного процесуального кодексу.
Таким, що неодмінно має бути прийнятий, слід вважати закон, який має визначити умови та порядок відшкодування державою шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'ю або смертю внаслідок злочину (стаття 1207).
Максимальна квартирна плата за користування житлом у приватних будинках (стаття 820 ЦК) може і не бути встановлена законом.
При опрацюванні проекту Цивільного кодексу України панувала ідея про необхідність зведення бланкетних норм до мінімуму, але вона не була реалізована.
Бланкетних норм у Цивільному кодексі чимало. їх можна було б згрупувати за такими ознаками:
1) бланкетні норми, що відсилають до закону, який може встановити винятки із загального правила, закріпленого у Цивільному кодексі. Так, згідно із частиною 3 статті 22 ЦК, збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Відповідно до п. 1 частини 1 статті 116 ЦК, учасники господарського товариства мають право брати участь в управлінні товариством, крім випадків, встановлених законом.
Територіальній громаді надано право створювати підприємницькі товариства, брати участь у їх діяльності на загальних підставах, якщо інше не встановлено законом (частина 3 статті 169).
Одностороння зміна розміру плати за користування житлом, відповідно до частини 1 статті 820 ЦК, не допускається, якщо інше не встановлено законом;
2) бланкетні норми, які відсилають до тих законів, у яких має
бути встановлений порядок вчинення певної юридичної дії (здійс
нення права або виконання обоє 'язку).
За статтею 380 ЦК, житловим будинком є будівля капітального типу, споруджена з дотриманням вимог, встановлених законом.
Чинність достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок може бути відновлена в порядку, встановленому законом (стаття 468);
3) бланкетні норми, що проголошують певне право, яке може
виникнути реально у особи лише в майбутньому, у випадку, вста
новленому законом.
За статтею 900 ЦК, замовник має право вимагати від виконавця науково-дослідної чи дослідно-конструкторської роботи, котрий порушив свої обов'язки за договором, відшкодування упущеної вигоди у випадку, встановленому законом.
За частиною 1 статті 1177 ЦК, майнова шкода, завдана майну фізичної особи внаслідок злочину, відшкодовується державою, якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин, або якщо вона є неплатоспроможною. А відповідно до частини 2 цієї статті умови та порядок відшкодування цієї шкоди встановлюються законом.
Аналогічною за змістом є стаття 1207 ЦК щодо обов'язку держави відшкодовувати шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю внаслідок злочину.
Отже, до прийняття такого закону держава не має обов'язку відшкодовувати шкоду, завдану злочином.
Те, що держава проголосила взяття на себе такого обов'язку, можна оцінити позитивно. Однак тим, хто потерпів від злочину сьогодні, від цього не легше, адже майбутній закон не матиме зворотної дії у часі. Невідомо і як довго доведеться чекати його прийняття.
Отже, мова в цих випадках йде про «дрімаючі» норми, які, хоча і включені до Цивільного кодексу, але не діють, оскільки чекають на прийняття іншого закону.
Юридичні презумпції Презумпція - це специфічний прийом законодавчої техніки.
Забезпечуючи загалом однаковий, рівний підхід до учасників цивільних відносин, законодавець іноді все ж віддає перевагу одному з них, забезпечуючи цим стабільність відносин, підтримку
Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...
тих явищ та процесів, що є нормальними і бажаними для суспільства.
Така перевага полягає у тому, що певні правові явища наперед оголошуються такими, що існують, або навпаки,- такими, що не існують. Ті обставини, що, відповідно до закону, вважаються існуючими чи неіснуючими, породжують певні правові наслідки.
Презумпція трактується в літературі як припущення. Проте, слово «презумпція» походить від латинського - «praesimo» - передбачати, а отже, мало б трактуватися як передбачення, а не як
припущення.
«Припускати» і «передбачати» - ці слова мають різне смислове навантаження. Особливо яскраво різниця між ними проявляється стосовно презумпції шлюбного батьківства: чоловік матері дитини «передбачається» чи «припускається» її батьком? Для абсолютної більшості випадків жінці, яка народила дитину в шлюбі, було б не зовсім приємно почути, що її чоловік «припускається» батьком її
дитини.
Так само і з боржником, який володіє розпискою, що нимбула дана кредиторові і повернута у зв'язку із сплатою боргу. Йому також буде моторошно, коли дізнається, що він лише «припускається» таким, що повернув борг.
У статті 62 Конституції України презумпція невинуватості сформульована так: «Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, якщо інше не доведено у встановленому законом порядку і не встановлено судом». Ця конституційна норма примушує нас по-іншому підійти до визначення суті юридичної презумпції, яка не може трактуватися як припущення.
Застереження «якщо інше не», яке міститься у статті 62 Конституції України, можна сприймати як елемент моделі законодавчого визначення презумпції.
Саме за цією моделлю була побудована норма частини 2 статті 216 ЦК 1963 p.: «Знаходження боргового документа у боржника посвідчує припинення зобов'язання, поки не доведено інше».
Проте, у Цивільному кодексі 1963 р. презумпції в багатьох випадках формулювалися по-різному. Так, у статті 209 ЦК 1963 р. було записано: «Відсутність вини доводиться особою, яка порушила зобов'язання», з цього виводилася презумпція винуватості боржника: боржник вважається винним у невиконанні зобов'язання, якщо не доведе протилежного.
За статтею 7 ЦК 1963 p., особі було надано право вимагати спростування відомостей, «якщо той, хто поширив такі відомості, не доведе, що вони відповідають дійсності». Тобто, таким особли-
вим чином у статті 7 була сформульована презумпція неправдивості поширених про особу ганебних відомостей.
Немає, на жаль, однакового підходу до формулювання презумпції і у Цивільному кодексі України.
Занепокоєння серед певного числа журналістів викликав зміст частини 3 статті 277 ЦК: «Вважається, що негативна інформація, поширена на особу, є недостовірною». Відсутність у ній застереження: «якщо інше не встановлено судом» стало для них підставою для висновку про обмеження свободи слова: «Будь-який критичний матеріал на адресу політика, бізнесмена, держслужбовця вважатиметься недостовірним, а значить неправдивим, наклепницьким». Однак подібні претензії до частини 3 статті 277 ЦК не мають підстави. Слово «вважається» засвідчує наявність презумпції, яку засіб масової інформації, журналіст мають право спростувати.
Юридична презумпція - це визначене у законі ствердження наявності або відсутності певних обставин, які мають правове значення. ' За статтею 32 ЦПК 1963 p., «факти, які згідно із законом припускаються встановленими, не доводяться при розгляді справи. Таке припущення може бути спростоване в загальному порядку». • Насамперед, слід звернути увагу на те, що слово «припущення» не узгоджувалося з тим, що записано у статті 62 Конституції України, а тому в новому Цивільному процесуальному кодексі слід було очікувати відповідних змін. Проте, це положення статті 32 ЦПК важливе було тим, що включало факти, які презюмуються, до числа тих, які не потребують доказування. Отже, кожна юридична презумпція не потребує доказування. Але кожна презумпція може бути спростована судом, якщо заінтересована особа зможе довести протилежне.'
Але очікування не виправдалися: у статті 61 ЦПК України серед підстав звільнення від доказування про презумпцію немає й слова. Отже, «випав», очевидно, випадково, один із видів обставин, який не потребував доказування у цивільному процесі.
1 У літературі висловлена думка про наявність неспростованих презумпцій, тобто тих, які не підлягають спростуванню. Прикладом такої презумпції наводять знання закону, неусвідомлення малолітньою особою значення своїх дій. З цим можна було б погодитись, якщо б не існувало застереження: презумпцією є лише те, що має правове значення. Незнання закону не має правового значення. Не тягне за собою жодних правових дій і те, шо дитина, наприклад, у 12 років повністю усвідомлювала значення своїх дій, бажала настання шкідливих наслідків своєї поведінки. Ми можемо стверджувати або припускати, що особи, між якими зареєстровано шлюб, люблять один одного. Але це не має правового значення, тому і до юридичної презумпції зачислене бути не може. 154
Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...
Презумпції створюють матеріально- та процесуально-правовий ефект. Матеріально-правове значення презумпції полягає у тому, що вона забезпечує повагу до особи, її свобод, сприяє охороні прав учасників цивільних відносин, вносить елемент стабільності у ці відносини. Процесуально-правове значення презумпції полягає у тому, що, як уже зазначалося, факти, які відповідно до закону вважаються існуючими або неіснуючими, не потребують доведення. Це полегшує процесуальне становище того, на користь кого працює презумпція.
Презумпції, як правило, прямо закріплюються в законі.
У Цивільному кодексі України їх є чимало:
1) презумпція добросовісності та розумності поведінки особи
при здійсненні нею свого права (стаття 12);
2) презумпція дійсності правочину (стаття 204);
3) презумпція недостовірності поширеної про особу негативної
інформації (частина 3 статті 277);
4) презумпція правомірності володіння чужою річчю (частина З
статті 397);
5) презумпція авторства особи, яка зазначена як автор на оригі
налі або примірнику твору (стаття 435);
6) презумпція вини (протиправності) боржника, який не вико
нав договірного обов'язку (частина 1 статті 614);
7) презумпція виконання договору боржником у разі знахо
дження у нього боргового документа (частина 3 статті 545);
8) презумпція справності речі, переданої в найм. Якщо наймач у
момент передання речі у його володіння не переконається у її
справності, річ вважається такою, що передана йому в належному
стані (стаття 767);
9) презумпція тотожності товару, повернутого поклажодавцеві,
з товаром, який був переданий ним на зберігання на товарному
складі. Якщо при звичайному огляді товару не було виявлено його
нестачі та пошкодження, вважається, що склад повернув товар
відповідно до умов договору (стаття 959);
10) презумпція одночасної смерті осіб, котрі могли б спадкува-
ти одна після одної, які постраждали від спільної для них небезпе
ки (частина 4 статті 1220).
В окремих випадках правова презумпція, хоча не сформульована чітко, але висновок про її наявність випливає із аналізу окремих норм Цивільного кодексу. До таких завуальованих презумпцій можна віднести:
1) презумпцію повної дієздатності повнолітньої особи, завдяки якщ відпадає необхідність додаткового, окрім паспорта, документального підтвердження цієї обставини;
Українське цивільне право
2) «субпрезумпцію» узгодженості волі та волевиявлення учас
ника правочину як складової частини загальної презумпції дійсно
сті правочину;
3) презумпцію поінформованості особи, яка уклала договір з
управителем майна, про те, що управитель вийшов за межі своїх
повноважень (частина 3 статті 1043).
Юридичні фікції Юридична фікція' - це передбачена зако-
ном «неправда на благо», це специфічний прийом, яким, хоча і рідко, та все ж користується законодавець.
За словами Мілана Бартошека, фікцією є «спеціальний технічний засіб додавання неіснуючого і неприйняття до уваги існуючої обставини в межах певної юридичної категорії»2.
Юридична фікція застосовується тоді, коли законодавець не може через брак або повну відсутність необхідної інформації змо-делювати таку за змістом юридичну норму, яка би адекватно відображала ситуацію, що склалася.
Так, відповідно до частини 3 статті 46 ЦК України, фізична особа оголошується померлою від дня набрання законної сили рішенням суду про це. На підставі такого рішення суду орган реєстрації актів цивільного стану видає свідоцтво про смерть, у якому за допомогою юридичної фікції днем смерті значиться день набрання чинності рішенням суду.
Не викликає при цьому сумнівів, що особа могла померти в інший день. З другого боку, реєстрація смерті і видання свідоцтва про смерть не виключають того, що особа може бути живою.
При відсутності добровільного визнання батьківства або рішення суду про визнання батьківства інформація про прізвище батька у свідоцтві про народження дитини, яка народилася від батьків, які не є у шлюбі, подається за прізвищем матері, тобто батьком записується не той, хто фактично ним був, а, за влучним висловом доцента О. Й. Пергамент, підпоручик Кіже3, тобто неіснуюча особа.
Але це, до речі, кращий вихід, ніж той, коли замість прізвища батька у свідоцтві про народження дитини тривалий час (від 1944 до 1968 pp.) ставився прочерк. Адже лише окремі особи у цій ситуації знають, що не вся задокументована інформація є достовір-
1 Від лат. «fictio» (fingere) - видумка, домисел.
Милан Бартошек. Римское право. Понятия. Терминьї. Определе-ния.-М., 1989.-С. 131.
Вислів запозичено з оповідання Ю. Тинянова «Подпоручик Киже».— Юмор серьезньїх писателей.- М., 1990.- С. 367.
Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела...
ною. Проте для решти осіб авторитет державного органу, який видав свідоцтво про народження, забезпечує сприйняття відповідної інформації як правдивої.
„,„„.„ Насамперед щодо термінології. Росій-
Пиінюват поняття v ". v
vwnnJ ськомовна література оперує словосполу-
ченням «оценочньїе понятия», коли йдеться про такі слова та словосполучення, як «негайно», «належним чином», «зловживання . спиртними напоями» тощо.
В українській літературі вживається термін «оціночні» поняття, хоча він не узгоджується із законами української мови. Більш правильним, видається, є термін «оцінюване поняття» (О. В. Скакун вживає термін «оцінне» поняття).
За допомогою оцінюваного поняття закон дає концентровану якісну характеристику певної події, дії чи предмета. У процесі здійснення права особа має щораз зіставляти свою поведінку із цим лаконічно сформульованим у законі стандартом.
Аналітична робота вимагається і від суду, який, вирішуючи спір, має вкласти у розуміння цього поняття максимум розумності та справедливості.
Оцінюване поняття - це своєрідна «правова рамка», яка накладається на відповідне суспільне явище (дію, подію) чи предмет, сприйняття якої, однак, не є однозначним та усталеним у часі.
Оцінюване поняття,- писав професор Мирон Бару,- це особливий спосіб вираження волі законодавця, який створює умови для зближення правотворчості та правозастосовної діяльності1.
За допомогою оцінюваних понять досягається можливість «оцінки фактів з врахуванням індивідуальних особливостей»2 - індивідуальний підхід до кожної справи"1.
У Цивільному кодексі України оцінюваних понять дуже багато. Зауважимо: у Конвенції про захист прав людини і основних свобод - їх є понад сімдесят4.
1 Бару М. О. Оценочньїе понятия в трудовом законодательстве // Сов. государствои право. 1970.-С. 104.
' Вильнянский С. И. Применение норм советского права // Ученьїе записки Харьковского юрид. ин-та, 1956. Вьіп. 7.- С. 13-14.
Косович В. М. Застосування оціночних понять при творенні нового законодавства України // Вісник Львівського університету. Серія юридична, 1995, № 35.- С. 89.
Косович В. М. Оціночні поняття в Конвенції про захист прав людини та основних свобод // Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні. Матеріали III регіональної наукової конференції.-Львів, 2001.-С. 11.
Це засвідчує, що наявність у законі оцінюваних понять, які можуть бути прилаштовані судом до конкретної справи, котру він розглядає,- це визнаний у світі засіб (прийом) законодавчої техніки.
У Цивільному кодексі України є такі оцінювані поняття:
достатня підстава (стаття 32);
істотний вплив (стаття 36);
скрутне матеріальне становище (стаття 36);
значне поліпшення (стаття 42);
цінне майно (стаття 71);
неусвідомлення значення своїх дій (стаття 225);
зловмисна домовленість (стаття 232);
придатне для постійного проживання (стаття 382);
рівноцінний предмет (стаття 580);
необхідні витрати (стаття 589);
розумна плата (стаття 903);
розумний строк (стаття 919);
надзвичайна обставина (стаття 937);
істотне значення (стаття 940);
найкращий результат (стаття 1154);
ухилення від виконання обов'язку (стаття 1224).
Чи можна обійтися без оцінюваних понять?
Навряд. Адже у цьому разі у Кодексі мала би бути значно збільшена площа законодавчого матеріалу: у ньому мали би бути сформульовані правила на усі випадки життя. Це, з одного боку, майже нереально. А з другого,- якщо б навіть у Цивільному кодексі замість слова «цінне майно» була визначена його конкретна грошова вартість або замість слова «значне поліпшення» — конкретний відсоток, на який зросла вартість майна, це все одно не забезпечило б однакового законодавчого підходу до різних життєвих ситуацій. І в результаті ми б мали нерівну рівність: прагнучи рівності, ми створили би чергову підставу для несправедливості. З цих міркувань, наявність у законі оцінюваних понять, хоча і створює можливість тотожних судових оцінок неоднакових життєвих ситуацій, все ж є меншим злом (якщо взагалі є злом), ніж наявність у законі чітко вираженого змістового шаблону1.
Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...
§ 9. Мова Цивільного кодексу України
Мова закону - це складна, багатофункційна, багаторівнева підсистема літературної мови.
Та обставина, що Україна з часу своєї самостійності перейшла із стадії дослівного перекладу створених російською мовою нормативних правових актів Російської Федерації у стадію власної законотворчості своєю державною мовою, зумовила посилений інтерес до проблем мови Закону та правничої термінології.
Цивільний кодекс УРСР 1963 р. був перекладений з російськомовного тексту. Чимала кількість статей у ньому була «калько-вою». В результаті проникли в українську правничу мову такі слова і словосполучення, як «вправі», «вимагати по суду», «гадана загибель», «звернення стягнення», «нововиниклі юридичні особи», «виселювані», «в противному разі», «нерозмірна шкода», «являє собою», «яким би то не було способом», «в силу закону», «продавана річ», «продажна ціна», «виховальний заклад», «понесена
шкода» та ін.
Крім них, у Цивільному кодексі 1963 р. було чимало інших від-ступлень від законів української мови.
Недосконала мова законів, постанов, рішень органів виконавчої та судової влади - все це «пляма на службовому мундирі» (В. Ру-санівський).
Проект Цивільного кодексу України готувався спершу українською мовою. Потім була дана команда писати російською . Коли міністром юстиції України став С. П. Головатий, він розпорядився писати виключно українською мовою.
У цьому розпорядженні був не лише політичний сенс. Адже мова, як вважав академік О. Потебня, не є засобом вираження уже готової думки, а засобом творення її.
Абсолютна більшість названих вище мовних недоречностей, що були у Цивільному кодексі 1963 p., до Цивільного кодексу України не потрапили.
Окрім них, у Цивільному кодексі 1963 р. була низка термінів та словосполучень - бездоганних з позиції морфології та орфографії, проте неточних за правовим змістом. До них можна було віднести, зокрема, такі:
- «невиконання зобов'язання боржником» — у розумінні неви-
Шр°Продуя-
Цю команду не виконала лише професор Д. В. Боброва: всі матеріали вона подавала лише українською мовою.
Українське цивільне право
конання ним свого обов'язку, адже у зміст зобов'язання входить, крім обов'язку боржника, ще й право кредитора;
- «дострокове розірвання договору»,- адже розірвання договору завжди є достроковим. У разі спливу строку договір припиняється, а не розривається.
Перші два словосполучення, на жаль, залишилися у вжитку.
Невдале словосполучення «захист в судовому порядку» було замінено на «захист судом», оскільки головне - хто захищає, а не в якому порядку він це робить, та і про «судовий порядок захисту» навряд чи можна говорити.
«Обмеження в дієздатності» поступилося місцем терміну: «обмеження дієздатності».
Терміном «правочин» було замінено термін «угода», однак, це не значить, що «угода» витіснена взагалі із правничої термінології.
Проте, «термінологічна інвентаризація» (вислів професора О. А. Красавчикова) не була доведена до кінця.
Як писав Н. Л. Дювернуа, незважаючи на те, якою доцільною і практично зручною може бути добра термінологія, вона нелегко бере гору над поганою, якщо цьому заважає звичка, загальне використання. Автор вживав термін «дурна» термінологія1. Минуло сто років, а цей вислів не втратив своєї актуальності.
Над опрацюванням української правничої термінології свого часу працювали Олександр Огоновський, Станіслав Дністрянський, Кость Левицький.
На першому з'їзді українських правників 13-14 червня 1917 р. було прийнято рішення про необхідність негайно розпочати роботу щодо вироблення української правничої термінології. В Українській Академії наук була утворена 27 лютого 1919 р. Правничо-термінологічна комісія, її членами були, зокрема, О. І. Левицький (голова), А. Ю. Кримський, Б. О. Кістяківський. У серпні 1926 р. було видано Російсько-український словник правничої мови (понад 67 тис. слів). Усі укладачі словника, прізвища яких були зазначені на його обкладинці, в тому числі академік А. Кримський, були репресовані.2
У наш час дослідниками проблем мови законодавчих актів є О. А. Сербенська, Ю. Є. Зайцев та інші вчені.
Дювернуа Н. Л. Изь курса лекций по гражданскому праву. Введение и Общая часть.- СПб., 1889.- С. 264.
2 Цит. за: Академічна юридична думка / За заг. ред. Ю. С. Шемшучеи-ка.-К., 1998.-С. 47-50.
Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...
Одним із аспектів мовного засобу зако-Мовні фразеологізми нодавчої техніки є використання у законі
фразеологізмів (ідіом), тобто стійких поєднань слів, що виступають як єдиний, цілісний за значенням
вислів.
Мовних фразеологізмів у Цивільному кодексі 1963 р. було чимало: «бере на себе обов'язки», «відповідальність випливає із закону», «майно переходить», «про людське око», «втрачає силу», «несе обов'язки», «доходи, що приносять речі», «несе відповідальність», «тягне недійсність», «висувати вимогу», «тягне за собою», «вступити у справу», «обов'язок лежить», «з'явиться майно», «спадкоємець, який відпав», «прирощення спадкових
часток».
Значної частини цих фразеологізмів у Цивільному кодексі України немає, оскільки вони були замінені іншими словами чи словосполученнями, які більш точно і чітко характеризують відповідні правові явища.
Англомовна Світова глобалізація спричинилася до
термінологічна агресія раптового вторгнення у наше мовне поле
англійської термінології, в результаті у
Цивільному кодексі України маємо: «лізинг», «факторинг», «фактор» тощо. Термін «франчайзинг» при підготовці проекту до третього читання був замінений на «комерційну концесію».
У Франції встановлено відповідальність за вживання, без потреби, іншомовної термінології.
Термін «факторинг» має український аналог, але він при доопрацюванні Цивільного кодексу після зауважень Президента України з тексту був виключений.
За висловом одного з народних депутатів України, якщо така агресія буде продовжуватися, то закони України зрозуміти без словника іншомовних слів буде неможливо.
Іноземний термін може використовуватися у законах України як доповнення до відповідного українського терміна, після нього, в дужках, а не замість нього. Прикладом цьому може служити стаття 395 ЦК.
Це, звичайно, не може стосуватися таких слів, які віддавна використовуються в законах України (конфіскація, пеня, штраф, реквізиція), з яких іншомовне походження було змите плином часу.
Українське цивільне право
§ 10. Взаємозв'язок Цивільного кодексу з іншими кодексами України
Цивільний кодекс та Ідею прийняття окремого Господарського Господарський кодекс (Торговельного, Комерційного) кодексу
попри численні заперечення, не можна
все ж вважати абсурдною. Торговельні (комерційні) кодекси має ціла низка інших держав, вбачаючи в цьому потребу для вирішення проблем господарювання.
Як вважав професор Г. К. Матвєєв, основна вада концепції господарського права полягала у розколі єдиного масиву цивільного законодавства на дві несумісні частини. У розвинутих державах цивільні та торговельні кодекси не суперечать, а доповнюють один одного. Різниця між ними у тому, що в цивільних кодексах містяться норми, в принципі, обов'язкові для всіх, а в торговельних -регулюються специфічні комерційні зв'язки'.
На думку В. Л. Мусіяки, розвиток підприємництва вимагає створення, поряд з Цивільним, Торгового кодексу. Це забезпечить розвиток бізнесу, хоча і закріпить дуалізм правового регулювання1.
Оскільки з 1 січня 2004 р. набрали чинності і Цивільний, і Господарський кодекси, дискусії про потребу Господарського кодексу мали б відійти на другий план.
Гострота проблеми полягає у тому, чи є у Господарському кодексі достатня кількість новел, чи достатньо високий рівень законодавчої техніки, засобами якої під один дах були зведені норми уже чинних законодавчих актів; чи є достатня теоретична база для формулювання цілої низки несподіваних правових конструкцій, для відступу від усталених в цивілістичній науці і санкціонованих практикою життя принципів, концепцій, понять?
Академік В. К. Мамутов та професор Г. Л. Знаменський, які в узгоджувальній комісії представляли «господарників», зробили все для відстоювання своєї позиції. Тому до них претензій не може
Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...
бути Можемо мати претензії до «цивілістів», які не доклали зу-иль для досягнення компромісу, усунення колізій між цими кодексами. Можемо мати претензії і до Президента України, який підписав обидва кодекси, хоча чимало із його зауважень були знехтувані Верховною Радою України.
Професор Я. Шевченко слушно вважає, що, прийнявши Господарський кодекс, законодавець нівелював досягнення Цивільного кодексу1. Але винуватою у цьому є не лише Верховна Рада.
Врешті,- маємо два кодекси, які по-різному регулюють одні й ті ж сфери суспільних відносин. Ця обставина викликала занепокоєння та дискусії, залучивши до них численних науковців та практичних працівників.
Основні суперечності між цими кодексами стосуються:
1) змісту свободи договору;
2) колективної власності;
3) видів підприємницьких юридичних осіб;
4) права інтелектуальної власності;
5) взаємозв'язку збитків та неустойки;
6) регулювання окремих видів договірних зобов'язань.
Є колізії дещо завуальовані, проте більшість з них - явні, їх легко зауважити.
Господарський кодекс наповнений ускладненою термінологією, водночас, у ньому майже повністю знехтувана термінологія, що міститься в Цивільному кодексі.
Істотні колізії між одночасно прийнятими кодексами - нечуване явище в історії парламентаризму. Воно - результат багатьох чинників, зокрема, байдужості, небажання йти на поступки та компроміси.
Як позбутися «зашморгу» колізій між Цивільним та Господарським кодексами.
Запропоновано трактувати норми Господарського кодексу як норми спеціальні2. Проте «амбіції» Цивільного кодексу на місію «старшого брата» не є, на мою думку, безпідставними.
Відносини приватні у сфері господарювання, незалежно від того, Що опинилися вони у лоні Господарського кодексу, не припиня-
Рукопис виступу на науково-практичній конференції «Концептуальні питання створення нового Цивільного кодексу України». 14 квітня 1992 р.
Мусияка В. Л. Некоторьіе вопросьі концепции и структури нового Гражданского кодекса Украиньї. В кн.: Концептуальні питання створення нового Цивільного кодексу України (Матеріали Республіканської науково-практичної конференції 14-15 квітня 1992 p.).- K., 1992.-С. 51.
Я. Шевченко. Актуальні проблеми застосування цивільного права в Умовах сучасних суспільних відносин // Вісник Хмельницького інституту Регіонального управління і права, 2002.- № 2.- С. 15.
Знаменський Г. Пріоритет спеціальних законів як загальноюри-Дичний принцип // Юридичний вісник України. 22-28 березня 2003 р-
Українське цивільне право
ють від цього своєї приватної суті. А отже, вони не можуть бути врегульовані інакше.
Поряд з численними претензіями до Господарського кодексу, не можна не бачити в ньому і позитивних рис, однією з яких є врахування сьогоднішніх економічних реальностей України. А вони вимагають і державного впливу на економічні процеси, і захисту інтересів власного виробника (на це спрямована, зокрема, норма про акціонерні товариства закритого типу), і особливих санкцій до сторін, які уклали договір, що суперечить інтересам держави та суспільства.
Цивільний кодекс Сімейний кодекс України було прийнято Вер-
/ Сімейний кодекс ховною РаД°Ю УкраШИ -10 °1ЧНЯ ?°п5 Р°КУ'
він мав набути чинності 1 січня 2003 року. Однак 26 грудня 2002 року Верховна Рада України несподівано прийняла Закон, яким внесла зміни до Перехідних та прикінцевих положень Сімейного кодексу України: «Сімейний кодекс України ввести в дію одночасно з Цивільним кодексом України»'.
Серед народних депутатів України була поширена інформація про те, що без Цивільного кодексу Сімейний кодекс, наче, діяти не зможе і що такого перенесення вимагає уся юридична громадськість. І перше, і друге не відповідало дійсності.
У Сімейному кодексі було кілька відсилань до Цивільного кодексу України (щодо позовної давності, розірвання договору і визнання його недійсним, щодо права спільної сумісної власності). Але відповідні норми містилися і в чинному на той час Цивільному кодексі 1963 р.
І лише однієї норми у ньому не було - про можливість призначення опіки та піклування судом. Але наявність у законі «дрімаючих» норм - відомий прийом законодавчої техніки.
Сімейні відносини - відносини, безперечно, приватні. Проте у Сімейному кодексі регулюються і публічні відносини (реєстрація шлюбу, визначення батьківства, материнства, проведення усиновлення).
За ідеологією, яка закладена у Сімейному кодексі, визнається пріоритет Цивільного кодексу стосовно більшості нюансів позовної давності; щодо особливостей спільної сумісної власності; щодо загальних вимог, дотримання яких забезпечує дійсність сімейного
Зорислава Ромовська. Сімейний кодекс України. Науково-практичний коментар. К., 2003- С. 522.
Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...
оговору; щодо загальних підстав відшкодування збитків та мо
ральної шкоди _
у статті 8 СК передбачена можливість субсидіарного застосування норм Цивільного кодексу у разі відсутності відповідної норми у Сімейному кодексі, якщо це не суперечить суті сімейних відносин.
Цивільний та Сімейний кодекси не є конкуруючими актами.
Були, щоправда, висловлені претензії до статті 57 СК, у якій використано термін «особиста» власність дружини і чоловіка. Однак цей термін - не засвідчує повернення до минулого. Він є прикладом вкладення до відомого терміна нового змісту: особиста власність - це те, що належить одній людині, спільна власність - це те, що належить двом чи кільком особам.
У Сімейному кодексі статусом дитини наділені неповнолітні. Повнолітні - це уже син чи дочка. Тобто, проведена різниця між правовим та біологічним статусом дитини. У Цивільному кодексі ця ідея не була зреалізована. Отже, маємо термінологічну неоднозначність, яка, однак, не відіб'ється на правозастосуванні.
Цивільний кодекс і Житловий кодекс |
Позиція Центрального Комітету КПРС щодо необхідності кодифікації житлового права привела до прийняття Верховною Радою СРСР у 1981 р. Основ житлового законодавства Союзу РСР та союзних республік. Відповідно до цих Основ Верховна Рада УРСР 30 червня 1983 р. прийняла Житловий кодекс УРСР.
Наявність цих законодавчих актів не змінило комплексного характеру житлових відносин, які були і залишилися такими, що мають як публічний, так і приватний характер.
При опрацюванні проекту Цивільного кодексу перспектива прийняття Житлового кодексу України сприймалася більшістю членів Робочої групи як об'єктивна реальність, оскільки його прийняття ввійшло до плану законотворчості Верховної Ради України. Кабінетом Міністрів України тричі вносилися на розгляд Верховної Ради України проекти Житлового кодексу, але усі вони були відхилені.
7 липня 2005 р. Верховна Рада прийняла Житловий кодекс України, але Президент України не підписав його. Для цього у 1 Лави Держави було чимало підстав.
У зауваженнях Президента зазначено, що цей кодекс не забезпечує реалізації програмних конституційних завдань, значною мірою залишає застарілі підходи до розв'язання сучасних проблем,
Українське цивільне право
не є цілісним актом житлового законодавства, побудованим відповідно до конституційних положень, містить недостатні механізми гарантування недоторканності житла.
Президент запропонував Верховній Раді забезпечити розробку нового законопроекту, який би повною мірою відповідав Конституції України та сучасним проблемам суспільства.
У цьому Житловому кодексі містилося чимало положень, які є поганою копією норм Цивільного кодексу. Кидається у вічі мовна недолугість викладу багатьох статей, застаріла правнича термінологія. Такий кодекс, що усунувся від вирішення важливих питань, перекладаючи їх на акти Кабінету Міністрів України, не дав би користі суспільству, не міг він зробити честі ні Верховній Раді України, ні правничій науці.
Призначення Житлового кодексу не в тому, щоби дублювати норми Цивільного кодексу. Має бути чітко визначено власний предмет регулювання, а він, безперечно, є. Основним його елементом є визначення прав та обов'язків наймача помешкання у державному та комунальному житлових фондах.
Приватна частина житлових відносин не може бути ізольована від субсидіарної дії Цивільного кодексу.
Цивільний кодекс <<ДЛЯ повноти регулювання цивільних
і Кодекс пропрацю правовідносин, враховуючи, що Цивільний кодекс - це єдиний кодифікований
акт у сфері приватного права, необхідно буде включити до нього, серед окремих видів зобов'язань, і трудовий контракт»'.
Така думка професора А. С. Довгерта засвідчувала надзвичайні амбіційні претензії окремих членів Робочої групи. Вона була абсолютно нереальною і як наслідок - не була навіть предметом серйозного обговорення. Адже будь-яке зазіхання на самостійність трудового права неодмінно викликало б бурхливий протест різних державних і недержавних структур і було би додатковим бар'єром на шляху просування проекту Цивільного кодексу.
Трудовий договір - договір приватного права, хоча закон встановлює цілу систему заходів охорони інтересів працівника.
Ніхто не може заперечити народження інституту трудового договору з лона цивілістики. Це зумовлює існування органічного зв'язку між цивільним і трудовим правом. А він мав би служити
Анатолий Довгерт. Концепция и структура проекта нового Граж-данского кодекса Украиньї // Юридическая практика, № 21-22 (31-32) ноябрь 1996 г.
Розділ II. Цивільний кодекс України: історія прийняття, джерела ...
підставою для визнання і законодавчого закріплення можливості застосування норм Цивільного кодексу у разі відсутності відповідної норми у законодавстві про працю.
Цивільний кодекс Земельний кодекс України було прийнято
і Земельний кодекс ?леР*0ВН0Ю Радою України 25 жовтня
' 2001 p., під тиском з боку Адміністрації
Президента України та одного із заступників Голови Верховної Ради України: «ми звідси не підемо, поки не проголосуємо». Це засвідчувало значення для певного кола осіб тих окремих норм, які стосувалися права власності на землю.
Категорично заперечувалася пропозиція про перенесення до Земельного кодексу конституційної норми про право власності на землю Українського народу.
Оскільки, відповідно до статті 14 Конституції України, громадяни, юридичні особи набувають права власності на землю «виключно відповідно до закону», треба було заради інтересів купки можновладців якнайшвидше такий закон прийняти.
За частиною 4 статті 22 ЗК, землі сільськогосподарського призначення не можуть передаватися у власність іноземним юридичним особам. Але кожна юридична особа, яка зареєстрована в Україні, незалежно від частки іноземного капіталу є українською юридичною особою, отже, може бути власником землі.
Місцеві державні адміністрації, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, Кабінет Міністрів України одержали право розпоряджатися землями державної власності, до складу яких, зокрема, входять землі під об'єкти природно-заповідного фонду, історико-культурного та оздоровчого призначення. Ця норма стала знаряддям розпродажу за безцінь цих земель.
У Земельному кодексі допускається можливість примусового припинення права власності на земельну ділянку у зв'язку з суспільною потребою, в той час як у Конституції України та у Цивільному кодексі це можливе лише у разі суспільної необхідності.
У Земельному, як і у Цивільному кодексі, є норми про оренду земельних ділянок, про договори відчуження права на земельні Ділянки, а також норми щодо земельних сервітутів.
Таке дублювання стало, з одного боку, результатом тієї ж ідеї про зібрання під дах Цивільного кодексу усього приватно-правового матеріалу, а з другого - автономності роботи авторського колективу, який опрацьовував проект Земельного кодексу, ігно-РУЮчи те, що містилося у проекті Цивільного кодексу.
Українське цивільне право
Цивільний кодекс Вдруге сталося так, що Кримінальний ко-
і Кримінальний кодекс декс бУв прийнятий першим, хоча неодноразово підкреслювалося, що новий Кримінальний кодекс України має прийматися останнім.
Ця обставина надала авторам проекту Кримінального кодексу України певні привілеї при визначенні окремих загальнотеоретичних категорій.
Мова йде про поняття конфіскації, що міститься у статті 35 КК, яке є помилковим, адже суть цього додаткового покарання полягає не у примусовому вилученні майна, а у позбавленні засудженого права власності щодо нього.
У статті 354 ЦК міститься інше, правильне трактування конфіскації.
Можна піддати сумніву зміст необхідної оборони (стаття 36 КК), а також зміст нової правничої категорії «уявна оборона» (стаття 37 КК). Видається, що слід говорити лише про уявний напад: якщо жартівник імітує напад, жертва цієї злої витівки має всі підстави для оборони,- реальної, а не уявної'.
Дата добавления: 2015-07-24; просмотров: 1161;