Лекция 7. Права и обязанности адвоката. Гарантии адвокатской деятельности. 4 страница

В начале работы по уголовному делу адвокату в первую очередь необходимо побеседовать со своим подзащитным. При проведении этой беседы адвокат должен представиться, указать, кем он приглашен в качестве защитника (если его приглашал не сам подозреваемый или обвиняемый), рассказать о своих полномочиях (включая положения об адвокатской тайне), о правах и обязанностях подзащитного (в т.ч. о праве на отказ от защитника). Если подозреваемый, обвиняемый не возражает, чтобы именно данный адвокат осуществлял его защиту, необходимо определить позицию по делу.

Важно отметить, что адвокат-защитник должен в полной мере реализовать принадлежащее ему право беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность, без ограничения числа свиданий и их продолжительности, предоставленное ему на основании п\п 5) п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре. Соответственно, адвокат должен как можно чаще встречаться со своим подзащитным, разъяснять ему его права и обязанности, согласовывать изменение позиции, обсуждать дальнейшие действия.

Следует отметить, что в УПК РФ по сравнению с УПК РСФСР значительно расширены полномочия защитника, в том числе за счет требований об информировании защитника следователем. Это находится свое проявление, в частности, в следующем:

· необходимость вручения защитнику копии постановления или определения об избрании меры пресечения (ст. 101 УПК РФ);

· необходимость предъявления не только обвиняемому, но и его защитнику материалов оконченного расследованием уголовного дела (ст. 109 УПК РФ);

· право защитника заявлять ходатайство о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений (ст. 119 УПК РФ);

· право защитника обжаловать решения и действия (бездействие), нарушающие права и свободы граждан (ст. 125 УПК РФ);

· необходимость письменного уведомления не только подзащитного, но и защитника о продлении срока предварительного следствия (ст. 162 УПК РФ);

· необходимость присутствия защитника при предъявлении обвинения, вручение ему копии постановления о привлечении в качестве обвиняемого (ст. 172 УПК РФ);

· необходимость уведомления защитника в том случае, если обвинение не подтвердилось (ст. 175 УПК РФ);

· возможность присутствия защитника (с разрешения следователя) при проведении обыска (ст. 182 УПК РФ);

· расширение прав при назначении и проведении экспертизы – ознакомление защитника с постановлением о назначении судебной экспертизы (ст. 195), наличие у защитника права знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении, ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении, ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту, присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту, знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта (ст. 198 УПК РФ), необходимость предъявления защитнику заключения эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение, а также протокола допроса эксперта (ст. 206 УПК РФ);

· необходимость уведомления защитника о приостановлении предварительного следствия (ст. 209 УПК РФ), о возобновлении предварительного следствия (ст. 211 УПК РФ), об окончании следственных действий (ст. 215 УПК РФ).

Важно правильное понимание того, что, несмотря на то, что защитник является самостоятельным участником процесса, его позиция по делу полностью зависит от позиции его подзащитного по отношению к предъявленному обвинению. Это основывается на том, что в соответствии с п\п 3) п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре адвокат не вправе занимать позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя.

Отношение подзащитного может выражаться в одном из четырех вариантов:

1. отрицание вины;

2. признание вины частично;

3. признание вины полностью;

4. отказ от выражения отношения к предъявленному обвинению (т.н. «позиция молчания»).

Соответственно, позиция адвоката-защитника также может выражаться в одном из следующих вариантов:

1. при отрицании вины – позиция о невиновности подзащитного;

2. при признании вины частично – позиция о частичной виновности подзащитного либо о его невиновности, если есть основания предполагать самооговор;

3. признание вины полностью – позиция о полной виновности подзащитного либо о его невиновности или частичной виновности, если есть основания предполагать самооговор;

4. отказ от выражения отношения к предъявленному обвинению – позиция о невиновности подзащитного.

В судебном заседании, согласно ст. 248 УПК РФ, защитник подсудимого участвует в исследовании доказательств, заявляет ходатайства, излагает суду свое мнение по существу обвинения и его доказанности, об обстоятельствах, смягчающих наказание подсудимого или оправдывающих его, о мере наказания, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства. При неявке защитника и невозможности его замены судебное разбирательство откладывается.

Возможна замена защитника, которая производится в соответствии с порядком, определенным уголовно-процессуальным законом. В случае замены защитника суд предоставляет вновь вступившему в уголовное дело защитнику время для ознакомления с материалами уголовного дела и подготовки к участию в судебном разбирательстве. Замена защитника не влечет за собой повторения действий, которые к тому времени были совершены в суде. По ходатайству защитника суд может повторить допросы свидетелей, потерпевших, экспертов либо иные судебные действия.

В соответствии со ст. 275 УПК РФ защитник, а также участники судебного разбирательства со стороны защиты первыми допрашивают подсудимого при его согласии давать показания.

При осуществлении защиты адвокат может использовать некоторые особенные приемы. Одним из таких приемов является использование коллизионной защиты. Коллизионная защита заключается в том, что в исключительных случаях при наличии достаточных оснований адвокат осуществляет защиту своего доверителя путем ухудшения положения других обвиняемых (по групповым делам). Об использовании коллизионной защиты адвокат должен предупредить своих коллег, в первую очередь того адвоката, который защищает обвиняемого, положение которого будет ухудшено в результате применения данного способа построения защиты. Защитник этого обвиняемого в прениях имеет право выступать последним.

Примером коллизионной защиты являются выступления А.И. Урусова и Ф.Н. Плевако по делу по обвинению Дмитриевой и Кострубо-Корецкого. А.И. Урусов построил свою защиту на том, что его подзащитная, Дмитриева, находилась в сильной зависимости от Кострубо-Корецкого и именно в результате этой зависимости была вынуждена совершить преступления, обвинения в совершении которых были ей предъявлены (кража ценных бумаг, совершение аборта). Таким образом, А.И. Урусов строил свою позицию по делу на ухудшении положения Кострубо-Корецкого.

Также адвокату-защитнику необходимо широко использовать метод альтернативной защиты. Данный метод заключается в том, что защитник в своей защитительной речи может обращаться к суду только с одним вариантом вынесения приговора по данному делу, чаще всего прося суд об оправдании своего подзащитного. Однако, принимая во внимание то, что суд может не согласиться с данным вариантом, защитник в своей речи должен привести аргументы в пользу и иных вариантов разрешения дела, не прося об этом прямо.

Примером альтернативной защиты может служить выступление Н.П. Карабчевского в защиту О. Палем. Своей речью перед присяжными он добился того, что О. Палем была оправдана, однако впоследствии приговор был отменен за мягкостью. Вместе с тем в своем выступлении Н.П. Карабчевский привел достаточные доводы в пользу того, что его подзащитная действовала в состоянии умоисступления, и суд второй инстанции, признав обвиняемую виновной в совершении убийства, назначил ей наказание в виде 10 месяцев тюремного заключения, что по российским законам того времени были исключительно мягким наказанием за убийство. Это стало возможным благодаря тому, что в своем выступлении Н.П. Карабчевский не только просил суд об оправдании обвиняемой, но и представил убедительные доказательства того, что обвиняемая действовала в состоянии умоисступления.

При исследовании протоколов следственных действий (прежде всего – допросов подозреваемых, обвиняемых) адвокат-защитник должен оценивать с точки зрения соответствия действующему законодательству следующие обстоятельства:

· соблюдались ли общие правила проведения следственных действий;

· длительность допроса;

· имелись ли определенные медицинские показания для установления определенной продолжительности допроса;

· были ли разъяснены положения ст. 51 Конституции России;

· были ли соблюдены процессуальные особенности проведения следственных действий в отношении несовершеннолетних;

· было ли реализовано право пользоваться документами и заметками;

· сколько допросов проводилось в отношении каждого из обвиняемых;

· имеется ли ссылка о предъявлении и оглашении показаний;

· имеются ли дополнения и уточнения записей;

· не задавались ли наводящие вопросы;

· полностью ли отражен ход и результаты допроса;

· менялись ли показания, сколько, когда, каким образом, анализ данной информации.

Следует отметить особенности участия адвоката-защитника в случае применения особого порядка принятия судебного решения, предусмотренного гл. 40 УПК РФ. Согласно ст. 315 УПК РФ ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением обвиняемый может заявлять только в присутствии защитника. При этом если защитник не приглашен самим подсудимым, его законным представителем или по их поручению другими лицами, то участие защитника в данном случае должен обеспечить суд, то есть рассмотрение уголовного дела в порядке, предусмотренном гл. 40 УПК РФ, без участия защитника невозможно.

В ст. 354 УПК РФ установлено, что защитнику наряду с другими определенными законом лицами принадлежит право апелляционного и кассационного обжалования судебного решения. При этом в соответствии со ст. 381 УПК РФ рассмотрение уголовного дела без участия защитника, когда его участие является обязательным в соответствии с УПК РФ, или с иным нарушением права обвиняемого пользоваться помощью защитника является одним из безусловных оснований для отмены или изменения судебного решения. Аналогичным образом, согласно ст. 402 УПК РФ защитник наряду с другими установленными законом лицами вправе ходатайствовать о пересмотре вступивших в законную силу приговора, определения, постановления суда путем подачи надзорной жалобы.

Адвокат, участвующий в уголовном деле в качестве представителя гражданского истца, гражданского ответчика, частного обвинителя, обладает теми же процессуальными правами и обязанностями, что и их доверители. Это означает, что их права и обязанности производны от прав и обязанностей их доверителей. Главной обязанностью адвокатов, являющихся представителями гражданского истца, гражданского ответчика, частного обвинителя, является осуществление всех необходимых действий по защите интересов представляемых лиц.

Лекция 11. Работа адвоката по гражданским делам

Работа адвоката по гражданским делам включает в себя различные виды юридической помощи:

1) предоставление консультаций и справок по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;

2) составление заявлений, жалоб, ходатайств и других документов правового характера;

3) участие в качестве представителя доверителя в гражданском судопроизводстве;

4) участие в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов, а также на переговорах;

5) представление интересов доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления;

представление интересов доверителя общественных объединениях;

представление интересов доверителя в иных организациях, в т.ч. при реализации корпоративных прав (в АО, ООО, потребительских кооперативах, товариществах, иные объединениях граждан);

6) представление интересов доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации;

7) участие в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве;

8) подготовка и сопровождение сделок (в первую очередь – с недвижимостью);

Таким образом, работа адвоката по гражданским делам включает в себя не только процессуальную (судебную) деятельность, но и иные виды деятельности. Все они объединены некоторыми общими признаками:

1. разнообразие гражданских дел, что обусловливает необходимость специализации адвокатов по отдельным категориям гражданских дел;

2. отсутствие психологической зависимости от доверителя. При работе по гражданским делам наиболее четко проявляется то, что адвокат является независимым советником по правовым вопросам (п. 1 ст. 2 Закона об адвокатуре). Как при процессуальном представительстве адвокатом интересов доверителя, так и при оказании иных видов юридической помощи в этой сфере адвокат вправе самостоятельно формулировать правовую позицию по делу, основываясь на своих познаниях. Отсюда следует важность преодоления амбиций доверителя, нередко считающего, что он в состоянии самостоятельно разрешить имеющуюся правовую проблему. В основе работы адвоката по гражданским делам находится гражданско-правовой договор поручения либо договор возмездного оказания услуг, по которому стороны – в данном случае адвокат и доверитель – равны, поэтому при несогласии доверителя с предлагаемой адвокатом позицией по делу адвокат вправе расторгнуть соглашение;

3. необходимость преодоления отрицательных эмоций доверителя. Если при работе по уголовным делам адвокату чаще всего приходится сталкиваться с подавленностью, растерянностью, и эти эмоции не препятствуют выполнению им своих функций, то при работе по гражданским делам адвокату приходится сталкиваться с повышенной эмоциональной возбужденностью, обусловленной такими эмоциями, как гнев, раздражение, зависть, ненависть. Доверитель, охваченный этими и подобными чувствами, не сможет в полной мере эффективно сотрудничать (взаимодействовать) с адвокатом, объективно сообщить ему всю необходимую информацию. Поэтому данные эмоции целесообразно преодолевать ради интересов самого доверителя;

4. необходимость установления доверительных отношений между адвокатом и доверителем. Если по уголовным делам адвокат при формулировании защитительной позиции должен следовать официально выраженному отношению подзащитного к предъявленному обвинению, то по гражданским делам он самостоятельно формулирует позицию по делу. В связи с этим адвокату необходимо иметь наиболее подробное представление о материалах дела, по которому он работает, включая сведения, которые могут быть предоставлены только доверителем. Адвокат должен предупредить доверителя о важности изложения всей имеющейся информации и сообщить ему, что все сведения, сообщенные ему доверителем или ставшие ему известными иным образом, охраняются институтом адвокатской тайны. Если после этого адвокату становится известно, что доверитель умышленно сообщал заведомо ложные сведения, то адвокат вправе расторгнуть соглашение об оказании юридической помощи.

Виды консультирования:

1) устное. Целесообразно в начале консультирования выслушать монолог обратившегося гражданина с изложением обстоятельств дела и интересующими его вопросами, после чего дополнить информацию с помощью уточняющих вопросов и уточнить поставленные гражданином перед адвокатом вопросы. Затем следует дать собственно консультацию, сформулировав основанный на нормах права ответ на вопросы, поставленные гражданином. В случае необходимости подготовки ответа возможно назначение времени новой консультации.

2) письменное. Основные виды письменного консультирования:

а) подготовка справок по законодательству – изложение правовых норм, непосредственно относящихся к правовому вопросу, обозначенному обратившимся гражданином, с указанием соотношения этих норм по юридической силе;

б) подготовка правовых заключений – на основании правовых норм, непосредственно относящихся к правовому вопросу, изложение вариантов разрешения имеющейся у граждан правовой проблемы. Целесообразная структура правового заключения:

· информация об обратившихся гражданах;

· изложение обстоятельств, сообщенных гражданами;

· перечисление документов, представленных гражданами;

· поставленные для разрешения вопросы;

· указание на нормы права, необходимые для дачи консультации;

· правовой анализ ситуации;

· изложение вариантов разрешения правовой проблемы с указанием положительных и отрицательных последствий каждого из них;

· общие рекомендации.

Отдельным видом юридической помощи является подготовка документов. В отличие от справок по законодательству и правовых заключений, предназначенных для самих граждан, адвокат может готовить документы, необходимые гражданам для представления в компетентные органы (с последующим сопровождением адвокатом рассмотрения документа соответствующим органом или без такого сопровождения). При этом адвокату нужно учитывать:

· требования законодательства к форме и содержанию документов;

· требования органов, учреждений, организаций, предприятий, являющихся адресатами документа.

Задачей адвоката является оказание юридической помощи таким образом, чтобы доверитель понес как можно меньшие затраты времени и денежных средств. Вследствие этого адвокат должен принять все возможные меры по защите интересов доверителей без судебного разбирательства.

В случае, если возникает необходимость оказания адвокатом юридической помощи в виде судебного представительства, в соглашении целесообразно четко обозначить, на каких стадиях судебного разбирательства предполагается участие адвоката.

Адвокат должен определить всех лиц, которые должны быть привлечены к участию в деле, а также подготовить доказательственную базу, и при этом проверить все собранные доказательства с точки зрения соответствия их критериям относимости, допустимости, достоверности и достаточности, а также непротиворечивости.

При сборе любых доказательств, предусмотренных в ст. 55 ГПК РФ, адвокат может использовать полномочия, предоставленные ему в соответствии с п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре:

1. объяснения сторон и третьих лиц – встреча и беседа с доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность, подготовка позиции по делу, а также беседа с третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований и выступающими на стороне доверителя, в порядке опроса лиц с их согласия;

2. показания свидетелей – путем опроса с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, в качестве потенциальных свидетелей;

3. письменные доказательства – посредством направления запросов в порядке сбора сведений, необходимых для оказания юридической помощи;

4. вещественные доказательства – путем сбора и представления предметов и документов, которые могут быть признаны доказательствами;

5. аудио- и видеозаписи – посредством направления запросов на истребование соответствующих материалов;

6. заключения экспертов – с помощью привлечения на договорной основе специалистов в целях предварительного уточнения возможного результата исследования, для определения целесообразности назначения и проведения экспертизы.

В случае необходимости и возможности адвокат должен принять меры по обеспечению доказательств в нотариальном или судебном порядке (в зависимости от стадии).

Адвокат должен подготовить и подать иск с приложенными к нему документами в порядке, предусмотренном ГПК РФ, с соблюдением всех условий, установленных гражданским процессуальным законодательством.

Адвокат истца должен принять все необходимые меры по обеспечению иска в порядке ст. 139 ГПК РФ.

Адвокат истца также должен принять меры по минимизации судебных расходов своего доверителя, в первую очередь – по снижению размера государственной пошлины:

а) путем формулирования исковых требований (или требований в порядке особого производства), подлежащих оплате государственной пошлиной по минимальной ставке;

б) путем подачи ходатайства (с приложением подтверждающих документов)

· об освобождении от уплаты государственной пошлины (при наличии предусмотренных законом оснований);

· об уменьшении размера государственной пошлины;

· об отсрочке или рассрочке уплаты государственной пошлины.

Адвокат должен принять участие в подготовке судом дела к судебному разбирательству (ст. 149 ГПК РФ) – для выяснения позиции другой стороны и заявления всех необходимых ходатайств (и получения соответствующих запросов суда).

После начала судебного разбирательства адвокат должен продолжать собирание необходимых доказательств, как самостоятельно, так и с помощью суда. Задачей адвоката является сбор и представление всех необходимых доказательств в обоснование позиции своей стороны.

В судебном заседании адвокат должен принимать участие в собирании и исследовании доказательств и в формулировании и аргументировании своей позиции в интересах доверителя на протяжении всего судебного разбирательства, а не только в судебных прениях. В частности, адвокат должен:

· использовать возможность заявления ходатайства об отложении разбирательства дела для представления новых доказательств;

· внимательно слушать объяснения другой стороны, в случае необходимости уточняя ее позицию;

· по возможности отвечать на вопросы, обращенные к его доверителю;

· участвовать в обсуждении вопроса о назначении и проведении экспертизы, указывая возможное экспертное учреждение и предлагая вопросы для разрешения экспертами;

· участвовать в допросе свидетелей, вызванных обеими сторонами;

· выступать с речью в судебных прениях, основывая свое выступление на всех исследованных по делу доказательствах.

После каждого судебного заседания адвокат должен ознакомиться с протоколом судебного заседания и при необходимости принести замечания на него (ст. 231 ГПК РФ).

По согласованию с доверителем адвокат должен последовательно использовать все предусмотренные гражданским процессуальным законодательством возможности для обжалования судебного акта (соответственно, в апелляционном, кассационном и надзорном порядке). При подготовке соответствующей жалобы необходимо учитывать доводы всех обжалуемых судебных актов.

При представлении интересов доверителя в исполнительном производстве адвокат должен:

· своевременно предпринимать в интересах доверителя все предусмотренные законодательством меры;

· лично участвовать в получении всей необходимой информации от судебного пристава-исполнителя;

· использовать мировые варианты разрешения спора.

Лекция 12. Работа адвоката в конституционном судопроизводстве, производстве по делам об административных правонарушениях, в арбитражном судопроизводстве

Помимо оказания юридической помощи по уголовным и гражданским делам адвокаты могут оказывать гражданам и организациям юридическую помощь посредством участия в иных видах судопроизводства – в конституционном судопроизводстве, в производстве по делам об административным правонарушениям и в арбитражном судопроизводстве.