Кредитор назывался заимодавцем, соответственно должник заемщиком.

Предметом договора могли быть только заменимые вещи, то есть вещи, обладающие родовыми признаками, которые фигурируют в обороте мерою, весом, счетом. Родовая вещь как предмет займа специально отмечался римскими юристами как неотъемлемое качество этого договора. И это вполне объяснимо. Ведь предоставленные взаймы вещи переходили в собственность заемщика, который обязывался к возврату не тех же самых, а того же количества таких же вещей. Заменимыми же являются только вещи, определенные родовыми, но не индивидуальными признаками.

Как указывалось выше предметом займа служили заменимые вещи, причем они поступают в собственность заемщика, на нем лежал и риск случайной гибели полученных вещей: если в силу случайной причины взятые взаймы вещи по­гибали и заемщик не имел возможности ими воспользо­ваться, он не освобождался от обязанности вернуть по­лученную сумму (количество).

Поскольку заем - реальный договор, то уже в момент заключения этого договора заимодавец, передавая заемщику деньги или определенные родовыми признаками иные вещи, делал все, что отчего требовалось. И после того, как заключение займа состоялось, можно ожидать определенных действий не от заимодавца, а только от заемщика. Тем самым заем должен быть также охарактеризован как односторонний договор: у заимодавца нет обязанностей и имеется только право требовать погашения долга; у заемщика нет прав, и он обязан лишь погасить взятое взаймы.

Обязательство из mutuum до конца остается обязательством stricti juris (строгого права),поэтому кредитор мог требовать только того, что было дано, без всяких дополнительных претензий: убытков, происшедших от несвоевременной уплаты, процентов и т. д.

При mutuum, ввиду указанного выше правила о том, что кредитор может требовать только того, что было дано, соглашение о процентах должно было выразиться в отдельной stipulatio usurarum—стипуляция о процентах.

Иными словами чтобы займ стал процентным (fenus), необходимо заключение специального на этот счет соглашения, оформленного посредством стипуляции(stipulatio usurarum). А поскольку раздельное заключение двух договоров лишалось практического смысла, то процентный заем обычно облекался в стипуляционную форму, обнимавшую как проценты, так и капитальную сумму долга(stipulatio sortis et usurarum—стипуляция займа и процентов).

Предельный размер процентов во времена Цицерона не мог превышать 12%, а при Юстиниане— 6%. Получив сверх этого предела, заимодавец обязывался возвратить заемщику двойную сумму излишне полученного по до-юстинианову праву и однократную сумму по Уложению Юстиниана. Запрещался также анатоцизм—взимание сложных процентов (начисление процентов на проценты), причём если в прошлом этот запрет не действовал в случаях, когда начисленные проценты путем новации присоединялись к основной сумме долга, то Юстиниан запретил анатоцизм и в таком его варианте.

2. Ссуда (commodatum)— ссуда – договор, в силу которого одно лицо (коммодант, commodans) передает другому (коммодатарий, commodatarius) индивидуально-определенную вещь во временное, безвозмездное пользование с обязательством второй стороны вернуть по окончании пользования ту же самую вещь в целости и сохранности. Таков первоначальный смысл русского слова «ссуда», которое впоследствии начало также употребляться как синоним займа. Таково же единственное значение латинского слова commodatum, который нужно поэтому отграничивать как от займа, так и от некоторых других смежных понятий.

Подобно займу, договор ссуды также был реальным контрактом, т.е. обязательство из этого договора возни­кало лишь тогда, когда состоялась передача вещи ссудо­получателю (пользователю).

В отношениях ссуды участвовали два субъекта — коммодант (ссудодатель), которому принадлежало передаваемое имущество, и коммодатарий (ссудополучатель), которому это имущество передавалось. Ссуда приводила к передаче имущества в пользование, а не в собственность, чем она отличалась от займа. Но так как предмет, полученный в пользование, подлежал возврату, то в этом качестве могли выступать лишь вещи, индивидуально определенные, а значит, незаменимые и в то же время непотребляемые, т.е. сохраняющие свою целостность, несмотря на их использование. Коммодатарий получал имущество в пользование на определенный срок. Основанное на ссуде пользование безвозмездно (цель договора – безвозмездное пользование), и именно по этой причине ссуда строилась как реальный договор, признаваемый заключенным лишь с момента передачи коммодантом вещи коммодатарию. Возмездное пользованиепорождалось не ссудой, а имущественным наймом, который вступал в силу уже с момента достижения сторонами соответствующего соглашения и управомочивал нанимателя принудительно истребовать вещь от получавшего наемную плату наймодателя.

По характеру распределения прав и обязанностей между ее участниками ссуда являлась одним из конкретных случаев несовершенной синналагмы. Иными словами договор двусторонний, но распределение прав и обязанностей неравномерное. Передача вещи по договору ссуды не является обязанностью коммоданта, но если он вещь передавал, то тем самым вступал в обязательственные правоотношения, он себя связал: ему не принадле­жит право по своему произволу прекратить потом договорное отношение, истребовать раньше установленного срока предоставленную в пользование вещь и т.д. Для обеих сторон предусмотрены иски.

Конечно, обязательство ссудополучателя основное: он был обязан пользоваться вещью по назначению, ибо в противном случае его действия расценивались как кража и влекли за собой установленные для кражи последствия. На нем лежало, далее, обеспечение сохранности полученной вещи с возложением ответственности за любую собственную вину (omnis culpa), а также за обусловленные ненадлежащим надзором вредоносные действия подвластных ему лиц, и только случай терпел собственник (casum sentit dominus). Это было связано с тем, что договор ссуды заключался исключительно в пользу ссудополучателя (напомню, что пределы ответственности зависели от характера распределения прав и обязанностей). Иск коммоданта против коммодатария есть actio commodati directa (прямой иск из ссуды).

Наконец, к установленному сроку вещь нужно было возвратить коммоданту в том виде, в каком ее ранее получил коммодатарий, с учетом лишь вызванного дозволенным пользованием нормального износа вещи.

Но при определенных обстоятельствах некоторые обязанности появлялись на стороне коммоданта и соответствующие им права возникали на стороне коммодатария. Если в процессе пользованиявозникала надобность произвести для поддержания вещи какие-либо экстраординарные расходы, то коммодатарий, после того как он сделал все необходимое, имел право взыскать возмещение этих расходов, а коммодант обязывался к полной их компенсации. Например, если вы передали мне во временное пользование лошадь, на которой я должен был поехать по очень нужному делу, а потом оказалось, что вы дали мне лошадь заведомо негодную, вы должны возместить мне не только те действительные убытки, которые я понес, но и то, что я имел бы, если бы вы исполнили свое обещание так, как следует (так называемый положительный договорный интерес-упущенная выгода). По поводу этих убытков коммодант отвечает только тогда, если ему может быть поставлен в упрек умысел или грубая небрежность – dolus или culpa lata (если, например, он знал, что дает лошадь, больную заразной болезнью). Для осуществления своих претензий коммодатарий имеет actio commodati contratia (обратный иск их ссуды). Однако не любые издержки связанные с вещью могли служить основанием для предъявления претензий. Издержки на вещь ссудадатель не нес (кормить раба или животное).

Различие займа и ссуды:

От commodatum надо отличать precarium (прекарий). Это есть также предоставление вещи в безвозмездное пользование, но только до востребования и без всякого обязательственного характера для дающего.По отношению к третьим лицам прекарист находится даже в лучшем положении, чем коммодатарий (ссудореждатель являлся держателем, а не владельцем, поэтому не мог прибегать к посессорной защите): он пользуется, как известно, самостоятельной посесорной защитой; но по отношению к хозяину вещи – он никаких претензий иметь не может. Precarium употреблялся в древности главным образом в отношениях между патронами и клиентами, бывшим господином и вольноотпущенниками и т. п.

3. Depositum – поклажа – есть договор, в силу которого одно лицо (deponens, депонент) передает другому (depositarius, депозитарий) вещь на сохранение.

Хранение (depositum) связывало договорным обязательством депозитанта (поклажедателя), т.е. лицо, сохранность имущества которого этим договором обеспечивалась, и депозитария (поклажеприниматель), т.е. субъекта, который обеспечение сохранности принимал на себя. Как и ссуда, хранение строилось по образцу реального и безвозмездного договора. Но если безвозмездность ссуды служила интересам получающего, то безвозмездность хранения шла на пользу дающему.Это обстоятельство сказалось на различном урегулировании в двух названных договорах некоторых совпадающих вопросов.

Из реальности хранения вытекало, что этот договор мог быть заключен лишь я момент передачи вещи,поступавшей не в пользование, а только в обладание (держание) депозитария. Использование полученного на хранение имущества квалифицировалось как кража со всеми вызываемыми ею правовыми последствиями. А так как возвратить депозитанту нужно было ту же самую вещь, она определялась не родовыми, а индивидуальными признаками. Существовала, однако, специальная разновидность рассматриваемого договора — иррегулярное хранение (depositum irregularae), при котором сданные депозитантом предметы смешивались с однородными вещами депозитария и, обезличиваясь таким образом, превращались из индивидуально определенных в определенные родовыми признаками. Так зачастую обстояло, например, при хранении зерна, плодов деревьев и т. п. В подобных случаях по требованию депозитанта ему возвращались не те же самые вещи, а такое же количество однородных вещей.Depositum irregulare – договор, приближающийся уже по существу к займу (ибо и здесь вещи переходят в собственность того, кому даются на сохранение). Однако, при всей схожести, договор иррегулярного хранения отличался от займа по цели. Целью займа является предоставление заемщику вещей, а значит и сам договор заключается в интересах заемщика, при иррегулярном хранении цель – сохранение родовых вещей, поэтому и договор залючается в интересах поклажедателя, а не поклажепринимателя.

Вещь могла быть передана по этому дого­вору на определенный срок или до востребования, по окончании срока хранения (а при бес­срочном договоре — по заявлению поклажедателя) вещь в соответствии с целью договора должна быть возвраще­на поклажедателю, притом (в случае обычного, нормаль­ного depositum) именно та индивидуальная вещь, которая была принята на хранение.

Как и договор ссуды, договор хранения представляет собой случай несовершенной синналагмы.На поклажепринимателе лежала обязанность хранить вещь в течение опреде­ленного времени, после чего вернуть поклажедателю- это главное, основное обязательство из договора de­positum. Безвозмездный характер хранения ослаблял тре­бования, предъявляемые к хранителю, в случае причинения ущерба поклажедателяю, депозитарий отвечал не за любую вину, а лишь за умысел и грубую неосторожность (dolus и culpa lata). Он должен был хранить вещь, как обыкновенный средний хозяин, поэтому ему не могли предъявляться требования относящиеся к culpa levis (легкой вине).

Выполнение обязанности по возвращению имущества депозитанта подкреплялось предоставленным ему «прямым иском из хранения» (actio depositi directa), не говоря уже о бесчестии (infamia), которым покрывал себя депозитарий, уклонявшийся от возврата хранимого имущества.

Обязанность поклажедателя, носила случайный характер, поэтому для поклажепринимателя не было создано основного (прямого) иска, а давалась actio depositi contraria(«обратный иск из хранения»). С помощью этого иска поклажеприниматель искал споклажедателя возможные убытки, а также вознаграж­дение на издержки на вещь, если они произведены по прямому указанию поклажедателя или по существу яв­ляются необходимыми издержками (например, прокорм принятых на хранение рабов, животных). Необходимые издержки не должны были ложиться на поклажепринимателя в отличие от договора ссуды, потому что депозитарию не принадлежало право пользоваться принятыми на хранение вещами. Депонентотвечает за omnis culpa (любую вину), поскольку договор залючен в его интересах.

Специальными видами поклажи являются: 1) Так называемый depositum miserabile – поклажа в случае несчастья (пожара, наводнения и т. д.); при невозвращении вещи депозитарий отвечает in duplum (в двойном размере). 2) Sequestratio – передача двумя спорящими лицами спорной вещи на время спора третьему с тем, чтобы он выдал ее тому, кто спор выиграет; особенность этой поклажи приводит к тому, что секвестрарий пользуется самостоятельной посессорной защитой. 3)Специальную разновидность договора хранения со­ставляет также depositum irregular (см. выше).

Pignus или лучше, contractus pigneraticius есть закладной договор, в силу которого одно лицо (залогодатель, он же по общему правилу и должник по обеспечиваемому долгу) передает другому (залогопринимателю, кредитору) вещь для обеспечения долга. Закладной договор являлся реальным контрактом, который порождал двустороннее обязательство.

Обязанностизалогопринимателя: залогоприниматель должен был заботиться о заложенной вещи как добрый хозяин, случае уплаты долга, обязан вернуть вещь в неповрежденном состоянии, а в случае неуплаты должен заботиться о наиболее выгодной продаже ее и выдать излишек залогодателю; иск последнего обо всем этом есть actio pigneraticia (in personam) directa (прямой личный иск из пигнуса). Но при известных обстоятельствах может возникнуть и ответственность залогодателя: например, заложенная вещь причинила залогопринимателю убытки; тогда последний имеет actio pigneraticia contraria (обратный иск из пигнуса). Так как pignus дается в интересе обеих сторон, то обе они отвечают друг перед другом за omnis culpa (любую вину, в том числе и легкую).