Правовой обычай (понятие и отличие от обычая из теории права)

Первоначальным источником права, первоначальной формой его образования и существования в Риме был обычай. Сохранил он свое значение и в период республики и принципата.

Обычай восполнял пробелы зако­нов и других актов государственной власти, а также способствовал преодолению явно устаревших положений цивильного права. Так, например, после Пуниче­ских войн стали входить в обычай неформальные сделки.

Римский юрист Юлиан, живший в эпоху принципата (II век н э.) уделял большое внимание обычаю. По его мнению обы­чай имеет такую же силу, что и закон: «Установившийся издревле обычай заслуженно соблюдается, как закон, и это есть право, о котором говорится, что оно установлено нравами. Ведь самые законы связывают нас не по какой-либо другой причине, как по той, что они приняты по решению народа. Заслуженно соблюдается и то, что народ без всякой записи выражает свою волю на самом деле и фактами. Поэтому совершенно правильно принято даже такое правило, что законы отменяются не только по решению законодателя, но также и в силу молчаливого согласия всех, путем неприменения». (Д. 1. 3. 32). В этом тексте Юлиан намечает и образующие обычай признаки - давнее применение и молчаливое согласие общества, отсутствие формального закрепления. Юлиан придает обычаю силу закона, более того он говорит о фактической отмене закона в силу обычая. Хотя следует отметить, что Юлиан описывал не факты настоящего, а прошлого.

В начале домината в практике законодательства оформилась тенденция, противоположная теории Юлиана, и было запрещено действие обычаев, которые отменяют законы.В 319 г. н.э. последовало новое распоряжение:

«Авторитет обычая и долговременного применения представляется немалым, однако его не следует доводить до такого значения, чтобы он преодолевал разум или закон» (C. 8. 52. 2). Причина такого отношения к обычаю стремление к централизации- установлению единого порядка на территории всей империи, обычаи этому препятствовали.

Закон

Они принимались народным собранием и утверждались сенатом. По определению римского юриста Капитона, «зако­ны - это имеющие нормативный характер общие постановле­ния, предложенные магистратом, принятые народным собра­нием и утвержденные сенатом».

Таким образом, для полной силы закона требовалось содействие трех органов римского государства. Такими являлись:

(1) Магистрат, имевший - право созывать народное собрание (консул, диктатор, претор), должен был сначала выработать письменный проект закона, испрошение закона.

(2) Народ, собранный магистратом в комиции (народное собрание), мог принять или отвергнуть проект целиком, но не обсуждал его, так что весь процесс прохождения закона сводился к вопросу магистрата, предлагающего закон, и положительного или отрицательного ответа со стороны народа ("как просишь" - uti rogas или "стою на старом законе" - antiquo legem).

(3) Наконец, закон, предложенный магистратом и принятый народом, нуждался в ратификации или одобрении со стороны сената.

Формулировка принятых законов распадалась на три части: а) надпись, указывавшая имена инициаторов закона, вид народного собрания и обстоятельства, вызвавшие издание закона; б) содержание самого закона и в) санкция. Последняя содержала гарантии соблюдения закона.

Среди законов отметим: Законы 12 таблиц (450 г. до ,н. э.), закон Петелия (326 г. до н. э.), отменивший долговое рабство и убийство должника за неуплату долга; закон Аквилия (III в. до н. э.) об ответственности за уничтожение и повреж­дение чужих вещей.

В начале IIIв. до н. э. собрания плебеев получили право издавать акты, имеющие силу закона, так называемые плебесцтиты,которые точно также стали источником права.

В период принципата роль народных собраний падает. Последнее упоминание о них встречаем в аграрном законе конца I века нашей эры.

В период домината единоличное распоряжение императора стало признаваться законом.

Эдикты

Эдикты магистратов (городского и перегринского прето­ров, курульных эдилов, правителя провинции) представляли собой чисто римский источник права.

Появление его обусловлено было недостатками цивильного права. Для преодоления, которых, римляне благодаря особенной постановке своих магистратур, нашли чрезвычайно удобный путь.

На обязанности римских магистратов – особенно высших консулов, а затем преторов, лежала общая забота об охране внутреннего гражданского мира и порядка. Для выполнения этой обязанности им была дана почти неограниченная административная власть (imperium) со всеми ее аттрибутами. Во всех, когда закон оставлял пробелы, когда то или иное частное лицо терпело какой-нибудь ущерб в своих интересах и не имело возможности добиться удовлетворения путем обыкновенного гражданского иска (где нужно было непременно опереться на ту или другую норму juris civilis), оно естественно могло обратиться к магистрату с просьбой помочь ему своей властью. Магистрат производил расследованиеи, если находил просьбу, жалобу просителя заслуживающей внимания, удовлетворял ее при помощи административных средств своего imperium: например, угрозой штрафа вынуждал лицо, неправильно завладевшее вещью, возвратить ее мне. При этом консул, а позднее претор, формально опирался на свое imperium, материально же на свою обязанность и свое право охранять гражданский мир и порядок. Что такое порядок и непорядок, это было предоставлено его свободному суждению, и во всех случаях подобного рода он своим вмешательством устранял известное положение вещей, как некоторый общественный непорядок.

По мере того, как вниманию претора предъявлялись жизнью путем подобных жалоб однообразные отношения, у него, конечно, вырабатывались и однообразные решения их. Эти установившиеся решения преторы стали заранее объявлять во всеобщее сведение в своих эдиктах.

Вступая в должность, магистрат издавал эдикт, в котором объявлял правила своей деятельности и, особенно, в каких случаях будут даваться иски, а в каких нет. Формально эдикт был обязательным только для того магистрата, которым он был издан. Кроме того, эдикт действовал определенный срок. Например, претор избирался на I год, следовательно, его эдикт действовал только в течение года. Такой эдикт назывался постоянным, в противоположность эдиктам, которые издавались от случая к случаю по вопросам, которые нельзя было предвидеть при вступлении в должность. Претору позволялось изменять, дополнять изданный им эдикт. Для борьбы со злоупотреблениями Сулла (lex Cornelia 67 г. д.н.э. ) издал специальный закон запрещавший изменять содержание постоянного эдикта.

По истечении года эдикт утрачивал силу, но наиболее удачные положения ста­рых эдиктов воспроизводились в новых и так шел процесс постепенного правового отбора. По мере перехода от республики к империи доля переходящей части эдикта постоянно увеличивалась.

Претор не имел права издавать или изменять законы, но в суде, пользуясь своей властью (imperium) он мог лишить фактической силы положения цивильного права, он мог дать защиту требованиям, вообще не основанным на законе или даже им противоречащим. Таким претор, лишенный законодательной власти, в порядке судебной деятельности создавал новые нормы права, а нормы цивильного права формально действующие лишались своей защиты, цивильное право становилось, как выражаются источники, "голым правом" - nudum jus Quiritium.

Преторский эдикт способствовал трансформации римского права от системы казуальных норм, которые мы видим в законах 12 таблиц, в гибкую и всестороннюю систе­му, служившую Европе многие столетия.

«Преторское право - это то, которое ввели преторы для содействия цивильному праву или для его дополнения или исправления в целях общественной пользы; оно называется также в честь преторов «ius honorarium» [1](Д.1.1.7.1.) .

«(Марциан). Ибо и само преторское право является живым голосом цивильного права (Д.1.1.8.)»

Преторский эдикт восполнял пробелы цивильного права. В результате деятельности магистратов сложилась рядом с цивильным пра­вом преторская система, получившая название ius honorarium (от слова honores—почетные должности) или ius praetorium.

Если сопоставить преторское право и цивильное, то можно отметиться следующие различия:

1. ius civile действует на всей территории государства (если иное не оговорено в законе), эдикт действует только в пределах магистрата (правда магистраты широко заимствовали содержание эдиктов друг у друга);

2. ius civile действовало неопределенное время, эдикт – закон на год, хотя как уже говорилось выше наиболее ценные положения дублировались в новых эдиктах;

3. ius civile исходило от законодательного органа, претор не имел законодательных полномочий.

В случае коллизии между преторским и цивильным правом приоритет отдавался преторскому праву, поскольку в его руках находилось руководство гражданским процессом.

Между цивильным и преторским правом имело место живое взаимодействие; некоторые правила ius civile воспроизводились в эдикте, и обратно, достижения преторского права переходили в область ius civile. После кодификации эдикта это сближение стало еще более тесным. Правда, формальное противоположение двух систем в силу римского консерватизма сохранялось до Юстиниана, как исторический пережиток. С особой быстротой слияние двух систем пошло в IV и V вв. н.э. и оказало огромное влияние на структуру всех институтов и их систематическую разработку.

При императоре Адриане была произведена кодификация преторского права. Адриан поручил юристу Сальвию Юлиану собрать и пересмотреть материалы преторских эдиктов. Юлиан (125—138 гг. нашей эры) кодифицировал не только эдикты городских преторов, но и эдикты провинциальных правителей. С этих пор эдикт мог дополнять только император. Преторский эдикт стал почти неизменным, «окостенел». Дальнейшее развитие преторского права прекратилось.