Міжнародний комерційний арбітражний суд: поняття та термінологія.

Термін «арбітраж» (арбітражний суд, арбітражний процес, арбітражні процеду­ри) загальновизнаний і повсюдно використовується, але однозначного його тлу­мачення немає. В Україні до останнього часу цей термін застосовувався для по­значення судових органів різної правової природи: судів, які належать до дер­жавної судової системи, та приватних (недержавних) судів. І тільки нещодавно з перейменуванням так званих арбітражних судів України на «господарські» ця ситуація змінилася.

Деяка невизначеність виникає через позначення арбітражного суду тер­міном «третейський суд». Адже в міжнародному публічному праві під тре­тейським судом часто розуміють відому людству з часів Давньої Греції та Дав­нього Риму форму мирного урегулювання міждержавних конфліктів як альтер­нативу їх військовому вирішенню. Іноді термін «третейський суд» вживається в значенні форми і засобу врегулювання між сторонами не правових, а «тех­нічних» питань, пов'язаних з виконанням цивільно-правових угод. Такий суд ха­рактеризувався як «квазі третейський суд», оскільки його рішення не підлягають виконанню в порядку, встановленому для виконання рішень з правових спорів. Це рішення спору на підставі експертної оцінки. Терміном «третейський» нині часто позначають також суд, який на підставі угоди сторін розглядає правові спори, підвідомчі, за відсутності такої угоди, державним судам. Саме тому тре­тейський розгляд справ називають також «альтернативною» (стосовно держав­них судів) формою розгляду спорів.

Отже, у вітчизняному законодавстві та в науковій літературі терміни «ар­бітражний» та «третейський» у застосуванні до суду є синонімами, що можуть використовуватися як взаємозамінювані.

Визнання арбітражного суду національним або міжнародним залежить від того, чи належить йому право розгляду спорів з іноземним елементом (сторо­ни, предмет позову, факти, з яких правовідносини виникли). Відповідно до ст. 1 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» до міжнарод­ного комерційного арбітражу за угодою сторін можуть передаватися спори, по­в'язані з договірними та іншими цивільно-правовими відносинами, що виника­ють при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних еко­номічних зв'язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї зі сторін розташоване за кордоном, а також спори підприємств з іноземними інвести­ціями та міжнародних об'єднань і організацій, створених на території України, між собою, між їх учасниками й з іншими суб'єктами права України.

Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій па­латі України. Взаємодія принципів міжнародного права та регламентованих у міжнародних документах уніфікованих правил процедури розглядається нами на прикладі Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-про­мисловій палаті України (далі — МКАС при ТПП України) та Міжнародного арбітражного суду Міжнародної торгової палати (далі — МАС МТП).

У Законі України «Про міжнародний комерційний арбітраж» зазначено, що в ньому враховано положення про арбітраж, які містяться в міжнародних догово­рах України, а також в Типовому законі, прийнятому в 1985 р. Комісією ООН з права міжнародної торгівлі та схваленому Генеральною Асамблеєю ООН для можливого застосування державами у своєму законодавстві. Ці положення відо­бражено також в Регламенті МКАС при ТПП, який здебільшого успадковує по­ложення Типового закону ЮНСІТРАЛ.

В Україні існують два постійно діючі міжнародні арбітражні суди: МКАС при ТПП та Морська арбітражна комісія (МАК) при ТПП. Перший є са­мостійною, постійно діючою арбітражною установою (третейським судом), згідно з Законом України «Про міжнародний комерційний арбітраж». Торго­во-промислова палата України затверджує Регламент МКАС при ТПП, порядок обчислення арбітражного збору, ставки гонорарів арбітрів та інші витрати суду, сприяє його діяльності.

Згідно з частиною 1 ст. 1 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» (далі — Закон) цей Закон застосовується до міжнародного комерційно­го арбітражу, якщо місце арбітражу розташоване на території України. Закон та­кож передбачає, що положення про арбітражну угоду і пред'явлення позову за) суттю спору в суді, про заходи забезпечення позову, про визнання і приведення до І виконання арбітражного рішення, а також про підстави для відмови у визнанні або І приведенні до виконання арбітражного рішення застосовується і в тих випадках, коли місце арбітражу розташоване за кордоном. Наведені положення також є типовими і застосовуються в міжнародній арбітражній практиці.

Слід враховувати, що не кожен цивільно-правовий спір за участю українського! суб'єкта може бути направлений у МКАС при ТПП. Відповідно до регламенту) МКАС сторони можуть вирішити, звернувшись до суду, такі категорії спорів:

1. Спори з договірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних економічних зв'язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї зі сторін розташоване за кордоном. При цьому під зовнішньоторговельними та іншими видами міжнародних економічних зв'язків мають на увазі: купівлю-продаж (noставку) товарів; виконання робіт, надання послуг; обмін товарами, обмін послугами; перевезення вантажів і пасажирів; відносини торгового представ­ництва і посередництва, оренди, лізингу; науково-технічний обмін, обмін іншими результатами творчої діяльності; спорудження промислових та інші об'єктів, ліцензійних операцій, інвестицій, кредитно-розрахункових операцій; страхування спільного підприємництва, інших форм промислової та підприємницької кооперації.

2. Спори підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних об'єднає та організацій, створених на території України, між собою, між їх учасникам та з іншими суб'єктами права України.

Порядок оформлення угоди сторін про передання спору на розгляд МКАС при ТПП. Європейська конвенція про зовнішньоторговий арбітре 1961 p., як і чинне законодавство України, містить термін «арбітражна угода», який означає «арбітражне застереження в письмовій угоді або окрему арбітражну угоду, що підписана сторонами або міститься в обміні листами, телеграма-| ми чи в повідомленнях телетайпом». Крім того, в Законі зазначено можливість укладення арбітражної угоди за допомогою інших засобів електрозв'язку, які забезпечують фіксацію такої угоди.

Регламент МКАС при ТПП України містить зручніше для застосування фор­мулювання: «Угода вважається укладеною, якщо вона міститься в документі, підписаному сторонами, або її укладено шляхом обміну листами, повідомлення­ми телетайпом, телеграфом чи з використанням інших засобів зв'язку, які забез­печують фіксацію такої угоди». Це визначення дає змогу використати інфор­маційну систему Інтернет для швидшого укладення арбітражних угод.

Крім того, наявність арбітражної угоди може бути встановлена шляхом аналізу позову та відповіді на нього. Так, якщо у зазначених вище документах міститься твердження однієї із сторін про наявність такої угоди, а інша сторона цього не заперечує, арбітражна угода розглядатиметься як така, що укладена в письмовій формі.

Під час укладення договорів купівлі-продажу товарів (надання послуг, ви­конання робіт) і товарообмінних договорів між українськими та іноземними суб'єктами підприємницької діяльності, незалежно від форм власності та видів діяльності, слід керуватися «Положенням про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів)», затвердженим наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України (далі — Положення).

Положення містить перелік даних, які повинні бути відображені у зов­нішньоекономічному договорі: назва, номер договору (контракту), дата і місце його укладення; преамбула; предмет договору (контракту); кількість та якість товару (обсяги виконання робіт, надання послуг); базисні умови поставки това­ру (приймання-здавання виконаних робіт, послуг); ціна і загальна вартість до­говору (контракту); умови платежів; умови здавання (приймання) товару (робіт, послуг); пакування і маркування; форс-мажорні обставини; санкції та рекламації; арбітраж; юридичні адреси, поштові та платіжні реквізити сторін.

У розділі про арбітраж, згідно з вимогами Положення, мають зазначатися умови та порядок арбітражного вирішення спорів щодо тлумачення, невиконан­ня та/або неналежного виконання договору, назва арбітражного суду або чіткі критерії його визначення будь-якою зі сторін залежно від предмета та характеру спору, а також погоджений сторонами вибір матеріального і процесуального права, яке застосовуватиметься цим судом, та правила процедури арбітражу.

Отже, якщо підприємство уклало зовнішньоторговельний договір і не пого­дило з іншою стороною порядок передання спору, що виник, на розгляд МКАС при ТПП України, воно ще має змогу вирішити такий спір там. По-перше, існує можливість укладення арбітражної угоди після укладення основного договору або після виникнення конкретного спору. По-друге, можна подати відповідний позов з посиланням на існуючу арбітражну угоду до МКАС при ТПП України, і, у разі отримання від контрагента відповіді на позов, МКАС при ТПП України без жодних заперечень прийме його до розгляду.

Крім того, арбітражне застереження, що міститься у тексті договору, завж­ди тлумачиться як окрема угода, що не залежить від основного договору. Отже, визнання договору недійсним не призведе до недійсності арбітражного засте­реження, і спір розглядатиметься МКАС при ТПП України.

Щодо вибору сторонами права, яке застосовуватиметься, то п. 1 ст. 7 Євро­пейської конвенції містить положення, згідно з яким «сторони можуть на влас­ний розсуд встановлювати за спільною згодою право, що підлягає застосуван­ню арбітрами під час вирішення спору по суті. Якщо немає вказівок сторін про право, що підлягає застосуванню, арбітри застосовуватимуть закон, встановле­ний відповідно до колізійної норми, яку арбітри визнають у цьому випадку та­кою, що можна застосувати. В обох випадках арбітри керуватимуться поло­женнями контракту і торговими звичаями».

Крім двох зазначених вище умов сторони мають право врегулювати в арбітражній угоді питання стосовно кількості арбітрів, їх громадянства, проце­дури призначення і порядку відводу, вжиття заходів забезпечення щодо пред­мета спору. Сторони також можуть визначити процедуру розгляду справи МКАС при ТПП України, місце арбітражного розгляду, мову (мови), яка засто­совуватиметься, порядок розподілу арбітражного збору, питання про остаточність арбітражного рішення та інші важливі питання.

Під час укладення зовнішньоекономічного контракту сторони можуть ' сформулювати арбітражне застереження з урахуванням практики, що склалася у цій сфері. МКАС при ТПП України рекомендує таке формулювання цього за­стереження: «Будь-який спір, що виникає з цього договору або у зв'язку з ним, підлягає передачі на розгляд і остаточне вирішення до Міжнародного ко­мерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України. Сто­рони згодні з тим, що у процесі розгляду і вирішення спору буде застосовувати­ся Регламент Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України».

МКАС при ТПП звертає увагу на те, що уникнути труднощів і витрат сторо­ни зможуть, якщо точно зазначать матеріальне право, яким регулюватиметься їх контракт. Якщо сторони не погодили між собою це питання, МКАС при ТПП застосовуватиме колізійні норми, що містяться в частинах 10-14 ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність».

Подання позовної заяви та формування складу арбітражногосуду. Сто­рона зовнішньоекономічного контракту, права якої порушено, вирішує питан­ня про порушення арбітражного провадження у справі. Отже, для того щоб роз­почати розгляд справи, необхідно подати до відповідного арбітражного суду належним чином оформлену позовну заяву. У цьому разі відповідним арбітражним судом буде той арбітражний інститут, який зазначено в арбітражній угоді. Якщо ж передбачено кілька таких арбітражних органів, по­зивач на власний розсуд може вибрати будь-який з них.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» закон застосовується до міжнародного комерційного арбітражу, якщо місце арбітражу розташоване на території України. Закон також передба­чає, що положення про арбітражну угоду і пред'явлення позову по суті спору в суді, про заходи забезпечення суду, про визнання і приведення до виконання арбітражного рішення, а також про підстави для відмови у визнанні або приве­денні до виконання арбітражного рішення застосовуються і в тих випадках, коли місце арбітражу знаходиться за кордоном. У цій частині положення Зако­ну узгоджуються з Європейською конвенцією, в якій зазначено, що сторони арбітражної угоди можуть на власний розсуд передбачати передання спорів на розгляд постійного арбітражного органу; в цьому випадку спори розглядати­муться відповідно до регламенту такого органу». Отже, подання позовної заяви до будь-якого інституційного арбітражу автоматично передбачає розгляд спо­ру згідно з регламентом цього органу.

Міжнародний арбітражний суд Міжнародної торгової палати.Одним з найвідоміших і найавторитетніших центрів з розгляду міжнародних комерційних спорів є Міжнародний арбітражний суд, створений Міжнародною торговою пала­тою у 1923 р. Протягом понад 70 років він посідає провідне місце серед судових закладів, пов'язаних з діяльністю щодо вирішення комерційних спорів.

На структуру та організацію роботи МАС МТП суттєво впливає міжнародне право. Це пояснюється насамперед тим, що правову основу його становить не законодавство окремої держави, а волевиявлення міжнародного об'єднання — Міжнародної торгової палати. Саме особливий статус та визнання у всьому світі діяльності цієї організації значною мірою зумовлює специфіку МАС МТП.

Міжнародна торгова палата — міжнародна недержавна організація, членами якої є переважно національні торгові, торгово-промислові палати. МТП розташована в Парижі, тут знаходиться і штаб-квартира Міжнародного арбітражного суду.

МАС складається з Голови, восьми його заступників, генерального секрета­ря і одного або кількох технічних радників, які обираються Радою МТП із членів МАС або інших осіб, і членів, що призначаються по одному від кожного національного комітету. Члени МАС призначаються на три роки Радою згідно із Статутом МТП за пропозицією кожного національного комітету. Головуван­ня може забезпечуватися двома Головами. У такому випадку вони користують­ся однаковими правами, і термін «голова», що використовується в Арбітражно­му регламенті, застосовується до обох рівною мірою.

Порядок розгляду спорів у МАС визначається його Регламентом, затвер­дженим МТП. У міжнародно-правовому плані важливим є те, що можливість звернення до Міжнародного комерційного арбітражу МТП не обмежена умо­вою обов'язкової участі країни підприємця в самій МТП.

Для порушення і подальшого розгляду справи в МАС відповідно до його Рег­ламенту необхідно, щоб сторони зазначили в арбітражному застереженні, яке міститься у зовнішньоекономічному контракті або в окремій арбітражній угоді, умову про передання спору до цього арбітражу. Якщо є посилання в арбітражно­му застереженні або арбітражній угоді на компетентність МАС вирішувати усі спори, сторони мають право звертатися до нього незалежно від того, чи пред­ставлені їхні країни в МТП.

Арбітражний регламент не встановлює будь-яких жорстких вимог до фор­ми арбітражної угоди. Якщо немає документальних підтверджень існування такої угоди, важливо, щоб посилання на МТП було визначеним. Суд також прийме до розгляду спір без наявності арбітражного застереження або арбітражної угоди, розглядаючи звернення позивача і згоду відповідача як ар­бітражну угоду, якщо відповідач недвозначно дасть згоду на розгляд. Але якщо між сторонами не існує арбітражної угоди або існує угода, що не містить поси­лання на МАС, позивача, як правило, повідомляють про те, що арбітражного провадження бути не може.

У разі використання арбітражного застереження МТП бажано передбачити в ньому також право, яке застосовується до зовнішньоекономічного контракту, кількість арбітрів, місце і мову арбітражного розгляду. Свободу сторін у виборі права, яке застосовується до контракту, місця і мови арбітражного розгляду, арбітражним регламентом не обмежено.

Арбітражний процес починається з подання заінтересованою стороною по­зовної заяви до секретаріату МАС. Датою подання вважається день її вручення Арбітражному суду. Позовну заяву можна подати через національний комітет заявника або безпосередньо за місцем знаходження МАС. В останньому випад­ку Секретаріат МАС повідомляє відповідний національний комітет про подану позовну заяву.

За виняткових обставин відповідач може подати заяву до секретаріату МАС про продовження часу для подання письмового заперечення і документів до нього. За відсутності зазначених дій з боку відповідача Секретаріат повідомляє про це МАС, який розпочинає провадження у справі.

У Регламенті досить конкретно розроблено питання про склад арбітражу, що є важливим, оскільки арбітрами є представники різних національних комітетів МТП. Як і в будь-якому міжнародному комерційному арбітражі, склад арбітрів (одноосібний арбітр або колегія арбітрів) сформований для розгляду конкретної справи, має право прийняти рішення про свою компетенцію. Але якщо одна зі сторін оскаржує існування або дійсність арбітражної угоди, то МАС передає цю угоду на розгляд арбітрів, якщо пересвідчиться в наявності достатніх підстав для визнання її такою, що існує. Остаточне рішення про компетенцію приймають арбітри. Усі необхідні документи і письмові заяви, що пред'являються сторона­ми до МАС, мають бути подані в достатній кількості, щоб вистачило по одному примірнику для кожної сторони, кожного арбітра і для Секретаріату.

Спори можуть бути вирішені одноосібним арбітром або трьома арбітрами. Арбітрів (одноосібного арбітра) призначають сторони, причому не існує ніяких списків арбітрів. Будь-який фахівець, якому сторона довіряє, може бути арбітром без будь-якого погодження з МАС. Якщо сторони домовилися про вирішення спору одноосібним арбітром, вони можуть за взаємною згодою ви­сунути його кандидатуру для подальшого затвердження МАС. Якщо сторони не висувають одноосібного арбітра протягом ЗО днів з дати, коли іншій стороні було повідомлено про подання позивачем заяви до арбітражу, одноосібний арбітр призначається МАС (п. З ст. 2 Арбітражного регламенту).

У разі розгляду спору трьома арбітрами кожна сторона у позовній заяві й у відповіді на неї висуває по одному арбітру для затвердження МАС. Якщо будь-яка сторона або обидві сторони не висувають своїх арбітрів, вони признача­ються МАС. Щодо третього арбітра (суперарбітра), який виконує функції голо­ви арбітражу, сторони можуть домовитися, що його кандидатуру в установле­ний термін мають висунути призначені ними арбітри, і зафіксувати це в арбітражному застереженні або арбітражній угоді. Якщо обидва арбітри протя­гом терміну, визначеного сторонами, не досягають домовленості щодо третьо­го арбітра, його призначає МАС. Одноосібний арбітр або голова арбітражу обираються з країни, до якої сторони не належать. Проте за певних обставин, якщо одна зі сторін не висловить своїх заперечень проти цього протягом терміну, встановленого МАС, одноосібний арбітр або голова арбітражу мо­жуть бути обрані з країни, до якої належить одна зі сторін.

У разі призначення арбітрів МАС він зазвичай не призначає конкретних осіб, а лише вирішує, до якого національного комітету МТП потрібно зверну­тися, і запитує його рекомендацію. Суд має право самостійно призначити арбітрів (п. 6 ст. 2). Він може не погодитися з рекомендацією національного комітету, якщо вважає, що запропонована кандидатура не має необхідних про­фесійних якостей і досвіду у сфері міжнародного комерційного арбітражу. У такому разі процедура повторюється доти, поки не буде запропоновано прий­нятної кандидатури.

Арбітри, обрані сторонами, формально повинні бути схвалені МАС, який вимагає від кандидатів в арбітри повідомити про всі відомі їм обставини, які можуть вплинути на їхню незалежність (п. 7 ст. 2).

Для ефективного провадження арбітражного процесу має значення місце здійснення арбітражного розгляду. Ці питання вирішено в регламенті МАС МТП відповідно до загальноприйнятої міжнародної арбітражної практики. Місце арбітражу визначається сторонами, за відсутності такої домовленості — МАС. Арбітражний суд може зібратися в будь-якому місці, яке він вважає прийнятним для огляду товарів, іншого майна або документів. Незважаючи на те, що штаб-квартира МАС розташована в Парижі, понад 80 % усіх засідань відбувається в інших державах. Рішення вважається винесеним у місці здійснення арбітражного розгляду.

Процедура арбітражного розгляду передбачає правила про мову розгляду. Якщо сторони не зазначили її в арбітражній угоді або в арбітражному застере­женні арбітражного розгляду, арбітр має право визначити її, враховуючи усі обставини, що стосуються справи, особливо мову контракту (п. З ст. 15).

Проект рішення, підготовлений арбітрами (або одноосібним арбітром), до його остаточного підписання передається до МАС для його перевірки (п. 6 ст. 2). Метою такої перевірки є забезпечення можливості примусового вико­нання рішення у тій країні, де виконання буде затребуване. При цьому МАС не має права втручатися в рішення за суттю, він перевіряє лише його «процесуаль­ну відповідність». Після затвердження МАС рішення остаточно підписується арбітрами і видається сторонам.

Міжнародний арбітражний суд відіграє також вирішальну роль під час вирішення питань, пов'язаних з продовженням процесуальних термінів. Так, він встановлює остаточні терміни для надання сторонами своїх первинних до­казів і зауважень щодо арбітражної угоди або позовних вимог, визначає оста­точні терміни для подання до нього акта про компетенцію і проектів рішень, які можуть бути у разі потреби подовжені МАС.

Крім авансового платежу, що сплачується сторонами до початку арбітраж­ного розгляду у рівних частинах, сторони повинні оплатити роботу арбітрів. Остаточний розрахунок здійснюється після винесення рішення. Тобто арбітражне рішення разом з розглядом справи за суттю встановлює суму арбітражних витрат і вирішує, яка зі сторін повинна нести витрати або як вони розподіляються між сторонами.

До арбітражних витрат належать: гонорари арбітрів та адміністративні витрати, визначені МАС; витрати арбітра, якщо такі є; гонорари та витрати будь-яких експертів, які залучаються арбітром; звичайні юридичні витрати, яких зазнали сторони.

Після прийняття арбітражного рішення секретаріат повідомляє про це сто­рони з переданням їм підписаного арбітром тексту за обов'язкової умови, щоб арбітражні витрати були повністю сплачені сторонами або однією з них. На за­пит будь-якої сторони їй може бути надано додаткову копію рішення МАС, засвідчену його генеральним секретарем.

Оригінал кожного рішення, винесеного відповідно до Регламенту МАС, зберігається в його Секретаріаті.

Порівняльний аналіз міжнародних арбітражних судів та судів держав­ної системи.Перевагами розгляду спорів в порядку арбітражного проваджен­ня є: нетривалий порівняно зі звичайними судами термін розгляду справи; відносна порівняно із судами дешевизна; компетентність арбітражних судів, оскільки арбітри вибираються із числа спеціалістів; негласність розгляду справ; відсутність можливості оскарження рішень; спрощеність виконання арбітражних рішень. До суттєвих недоліків міжнародного комерційного арбітражу належать: відсутність можливості оскарження арбітражного рішен­ня; обмежені повноваження арбітрів; неможливість поєднання позовних ви­мог; відсутність гарантії, що після розгляду спору в арбітражі не виникне роз­гляд справи в іншому суді.

Як свідчить наведений порівняльний аналіз переваг та недоліків арбітраж­них судів, вони мають умовний характер. Так, за різних обставин переваги мо­жуть стати недоліками, а недоліки перевагами. Наприклад, для позивача відсутність можливості оскарження арбітражного рішення є недоліком, а для відповідача — перевагою.

14.4. Порядок приведення до виконання іноземних арбітражних рішень. Екзекватура

У жодній державі іноземні арбітражні рішення не мають безпосередньої виконавчої сили. Для їх примусового виконання потрібне відповідне розпорядження компетентного органа цієї країни — як правило, суду. За загальним правилом для виконання арбітражні рішення повинні бути представлені в компе­тентний суд, який у певній формі приймає одне з двох рішень: визнати і привести арбітражне рішення до виконання або відмовити у визнанні та приве­денні його до виконання.

У різних країнах діє різний порядок приведення до виконання іноземних арбітражних рішень, але всі вони можуть бути зведені, згідно з класифікацією О. Брунцевої, до чотирьох основних моделей:

1) депонування чи реєстрація рішення в суді або іншому компетентному органі, після чого воно може бути виконане як рішення місцевого суду;

2) виконання арбітражного рішення безпосередньо, без його депонування чи реєстрації (але для цього може бути потрібен дозвіл суду на виконання);

3) звернення до суду із проханням про визнання та виконання рішення (екзекватура);

4) пред'явлення в суд позову на підставі арбітражного рішення як свідчення наявності боргового зобов'язання, що підлягає судовому захисту. До цього способу вдаються тільки за відсутності можливості застосувати жоден інший спосіб.

Найчастіше на практиці застосовується третя модель. У широкому значенні термін «екзекватурування» — це процедура, здебільшого судова, що полягає у на­данні арбітражному рішенню виконавчої сили, тобто здатності бути приведеним до виконання із застосуванням, у разі потреби, примусових заходів з боку держав­них органів щодо зобов'язаної особи чи її майна. За системи екзекватурування компетентна інстанція після розгляду в спрощеному провадженні дійсності рішення і без судового розгляду за участю сторін, як правило, видає виконавчий документ — наказ про виконання на прохання заінтересованої сторони.

Т. Яблочков дає таке визначення екзекватуруванню: «Exequatur є ухвалою суду, якою державна влада наділяє іноземне судове рішення виконавчою фор­мулою, іншими словами, дає цьому рішенню на її території сприяння закону та допомогу місцевої влади».

Екзекватурування арбітражного рішення додає рішенню як виконавчої сили, так і визнання; відмова в ньому виключає і можливість визнання рішен­ня. Постанова суду про визнання і виконання іноземного арбітражного рішен­ня в різних країнах має різні форми. Так, в Україні та Росії суд виносить ухвалу, на підставі якої видається виконавчий лист, у США суд підтверджує арбітраж­не рішення, що потім підлягає виконанню як судове рішення.

Умови визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень.Ці умови та підстави, на яких у виконанні рішень може бути відмовлено, передбачено у статтях 3-6 Нью-Йоркської конвенції. Умовою визнання і вико­нання іноземного арбітражного рішення є надання в компетентний суд доку­ментів, передбачених у п. 1 ст. 4 цієї конвенції. Вони подаються стороною, яка просить виконання арбітражного рішення, і містять:

1) належним чином засвідчене справжнє арбітражне рішення або його копію;

2) справжню арбітражну угоду або належним чином засвідчену її копію.

Поданням цих документів вичерпуються обов'язки кредитора арбітражно­го рішення. Суд не вправі жадати від нього ніяких інших документів. Подання до суду стороною-стягувачем відповідного клопотання з необхідними доку­ментами та дотримання визнання і приведення до виконання арбітражного рішення є підставою для задоволення такого клопотання. Закон України «Про визнання і виконання в Україні рішень іноземних судів» у ст. 6 передбачає роз­ширений перелік документів, які мають бути представлені в суд, але такий пе­релік є вичерпним, якщо в міжнародному договорі України не визначено доку­менти, що додаються до клопотання, а саме:

засвідчена у встановленому порядку копія рішення іноземного суду, про примусове виконання якого подається клопотання;

офіційний документ про те, що рішення іноземного суду набуло чинності (якщо це не зазначено в самому рішенні);

документ, який підтверджує, що сторона, щодо якої ухвалено рішення іно­земного суду і яка не брала участі в судовому процесі, була вчасно і належним чином сповіщена про час і місце розгляду справи;

документ, що визначає, в якій частині чи з якого часу рішення іноземного суду підлягає виконанню (якщо воно вже виконувалося раніше);

документ, що підтверджує повноваження представника (якщо клопотання подається представником);

засвідчений відповідно до законодавства переклад наведених документів ук­раїнською мовою чи мовою, передбаченою міжнародним договором України.

Наведені вище документи надаються не самі по собі. Вони повинні супро­воджувати письмове клопотання («прохання», за термінологією Нью-Йорксь­кої конвенції) про визнання і виконання арбітражного рішення, хоча Конвенція про нього і не згадує. Замість цього вона вказує, що визнання і приведення до виконання арбітражних рішень здійснюються «відповідно до процесуаль­них норм тієї території, де запитується визнання і приведення до виконання цих рішень». Типовий закон ЮНСІТРАЛ (п. 1 ст. 35) прямо вимагає від заінте­ресованої сторони представлення в суд письмового клопотання.

Документи, складені іноземною мовою, повинні бути надані суду в пере­кладі на офіційну мову держави, де запитується визнання і виконання рішення. Згідно із п. 2 ст. 4 Конвенції переклад засвідчується офіційним чи присяжним перекладачем, дипломатичною чи консульською установою. Нью-Йоркська конвенція була підготовлена і набула чинності до підписання Гаазької кон­венції 1961 p., що скасовує вимогу консульської легалізації іноземних офіційних документів. Нью-Йоркська конвенція зазначає необхідність пред­ставлення суду арбітражного рішення й арбітражної угоди «при поданні про­хання про визнання і виконання арбітражного рішення», тобто обох доку­ментів одночасно.

Терміни пред'явлення іноземного арбітражного рішення до виконан­ня.Стаття 3 Нью-Йоркської конвенції передбачає, що прийнята у державі — учасниці Конвенції виконавча процедура для іноземних рішень може бути об­тяжливішою, ніж для внутрішніх. Один з аспектів можливої процесуальної відмінності — термін давності для виконання арбітражних рішень. У підходах країн-учасниць наявні розбіжності. Так, в одних країнах арбітражне рішення «діє» безстроково і може бути пред'явлене до виконання у будь-який час, в інших законодавство встановлює для цього спеціальні терміни.

В Україні (як і в багатьох колишніх республіках СРСР), згідно зі ст. З Зако­ну України «Про визнання і виконання в Україні рішень іноземних судів», за винятком деяких випадків, «рішення іноземного суду, може бути пред'явлене до примусового виконання в Україні протягом трьох років з моменту вступу рішення в законну силу». Іншими словами, кредитор рішення може звернутися до компетентного українського суду із клопотанням про визнання і виконання цього рішення протягом трьох років з моменту набуття ним чинності. У свою чергу, ст. 84 Закону України «Про виконавче провадження» передбачає, що «виконавчий документ, виданий у встановленому порядку на підставі рішення іноземного суду чи арбітражу, може бути пред'явлений до примусового вико­нання протягом трьох років з моменту вступу рішення в законну силу».

Терміни для пред'явлення іноземних арбітражних рішень до виконання, крім внутрішнього законодавства можуть встановлюватися багатосторонніми і двосторонніми міжнародними договорами. Прикладом може бути Московська конвенція 1972 р. Пункт 5 ст. 4 передбачає, що арбітражні рішення, винесені на підставі цієї Конвенції і не виконані добровільно, можуть бути пред'явлені до примусового виконання протягом двох років. Цей термін обчислюється з дня вручення арбітражного рішення стороні, що вимагає виконання, а в разі надси­лання рішення поштою — з дати штемпеля поштового відомства про прийнят­тя рекомендованого листа до відправлення. Щодо мирової угоди зазначений термін обчислюється з дня ухвалення такої угоди.

Законодавство деяких держав передбачає різні терміни для пред'явлення до виконання іноземних і внутрішніх арбітражних рішень. До останніх можуть належати рішення міжнародних комерційних арбітражів, винесені на території даної країни. Так, наприклад, у США іноземні арбітражні рішення можуть бути пред'явлені до виконання протягом трьох років, внутрішні — протягом року.

Міжурядовою Угодою про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності від 20 березня 1992 р. передбачається, що держави — учасниці СНД взаємно визнають і виконують рішення компе­тентних судів, що набули чинності. Це означає, що рішення, винесені компе­тентними судами однієї держави-учасниці, підлягають негайному виконанню на території інших держав-учасниць.

Проте у приведенні до виконання рішення може бути відмовлено на прохання сторони, проти якої воно спрямоване, за умови, що ця сторона надасть компетент­ному суду за місцем, де запитується приведення до виконання, докази того, що:

судом запитуваної держави — учасниці СНД раніше було винесено рішен­ня, що набуло чинності, у справі між тими самими сторонами, щодо того само­го предмета і на тій самій підставі;

наявне визнане рішення компетентного суду третьої держави—учасниці або держави, що не є учасницею СНД, щодо суперечки між тими самими сторо­нами, щодо того самого предмета і на тих самих підставах;

суперечку відповідно до даної Угоди вирішено некомпетентним судом;

іншу сторону не було сповіщено належним чином про процес;

минув трирічний термін давності пред'явлення рішення до примусового ви­конання.

За сформованою практикою приведення до виконання судових рішень на території держав — учасниць СНД здійснюється за клопотанням заінтересова­ної сторони, що разом з належним чином оформленими документами спрямо­вується на ім'я Міністерства юстиції запитуваної держави через Міністерство юстиції держави-стягувача.

До клопотання додаються:

1) належним чином засвідчена копія рішення, про примусове виконання якого порушено клопотання;

2) офіційний документ про те, що рішення набуло чинності;

3) доказ повідомлення іншої сторони про процес;

4) виконавчий документ.

Відмовау визнанні та приведенні до виконання іноземних арбітражних рішень.У разі надання заявником усіх передбачених у ст. 4 Нью-Йоркської конвенції документів суд зобов'язаний визнати і виконати іноземне арбітражне рішення, якщо тільки сторона, проти якої воно спрямоване, не доведе наяв­ності однієї чи кількох підстав для відмови у виконанні, наведених у п. 1 ст. 5 Нью-Йоркської конвенції, або якщо сам суд не визначить наявність однієї або двох підстав, передбачених п. 2 цієї статті.

Згідно з п. 1 ст. 5 Нью-Йоркської конвенції у визнанні та приведенні до ви­конання рішення може бути відмовлено на прохання тієї сторони, проти якої воно винесене, якщо ця сторона доведе, що:

одна зі сторін в арбітражній угоді була якоюсь мірою недієздатною чи ця угода недійсна за законом, якому сторони його підпорядкували;

сторону не було належним чином сповіщено про призначення арбітра або про арбітражний розгляд чи з інших причин вона не могла надати свої пояснення;

рішення винесено за суперечкою, не передбаченою арбітражною угодою, не підпадає під її умови або містить постанови з питань, що виходять за межі цієї угоди. Проте, якщо постанови з питань, які охоплюються і не охоплюються арбітражною угодою, можна розмежувати, то може бути скасована тільки та частина арбітражного рішення, що містить постанови з питань, які не охоплю­ються арбітражною угодою;

склад третейського суду чи арбітражна процедура не відповідали угоді сторін, якщо тільки така угода не суперечить будь-якому положенню чинного Закону, від якого сторони не можуть відступати, або за відсутності такої угоди не відповідали Закону про МКА;

рішення ще не стало остаточним для сторін чи було скасоване виконанням компетентною владою країни, де його було винесено, або країни, закон якої за­стосовується.

Крім того, у визнанні та приведенні може бути відмовлено, якщо суд краї­ни, де запитується виконання, визначить, що:

1) об'єкт суперечки не може бути предметом арбітражного розгляду за за­
коном цієї країни;

2) арбітражне рішення суперечить публічному порядку цієї країни.

За тих самих підстав суд може відмовити у визнанні чи приведенні до вико­нання арбітражного рішення, незалежно від того, в якій країні його було вине­сено. Аналогічні положення містяться й у Європейській конвенції про зов­нішньоторговельний арбітраж (ст. 9), а також у ст. 36 Типового закону ЮНСІТРАЛ, у ст. 36 Закону України «Про міжнародний комерційний ар­бітраж» та в законодавствах багатьох держав.

При розгляді клопотання суд не може перевіряти рішення за суттю, а пе­релік підстав для відмови у визнанні та приведенні до виконання є вичерпним. Тягар доведення наявності певних обставин (які можуть існувати як окремо, так і в комбінації) покладено на сторону, що заперечує виконання, за винятком випадків, коли суд зі своєї ініціативи (навіть якщо сторона, що подала клопо­тання, не порушує таких питань) досліджує можливість розгляду даної супе­речки арбітражем і наявність невідповідності публічному порядку.

Арбітражна угода — необхідність, зміст, дійсність. В основних багатосто­ронніх конвенціях з питань арбітражу, вироблених під егідою ООН (Нью-Йоркській конвенції про визнання і приведення до виконання іноземних арбітражних рішень 1958 р. та Європейської конвенції про зовнішньоторго­вельний арбітраж 1961 р.) під арбітражною угодою розуміють як застереження в письмовому договорі, так і окрему угоду, підписану сторонами, що міститься в обміні листами, телеграмами тощо. Ці конвенції встановлюють незалежно від закону, що застосовується до основного контракту, спеціальні колізійні прави­ла для визначення дійсності арбітражної угоди.

Особливістю укладеної арбітражної угоди є те, що вона обов'язкова для сторін, і ухилитися від передання суперечки до арбітражу вони не можуть. Зви­чайний суд, як правило, не вправі ні скасувати арбітражну угоду, ні перегляну­ти за суттю рішення арбітражу.

Зважаючи на те, що арбітражна угода за своєю суттю є договором, вона по­винна відповідати загальним вимогам до договорів. При розробленні будь-якої арбітражної угоди варто вирішити кілька основних питань, а саме: тип арбітра­жу; вибір арбітражної установи (у разі вибору інституційного арбітражу) і рег­ламенту; види спорів, що передаватимуться на розгляд арбітражу; місце здійснення арбітражу; мова арбітражного розгляду; право, що застосовується; кількість арбітрів, порядок формування складу арбітражу і заповнення ва­кансій (для арбітражу «ad hoc»).

При виборі типу арбітражу варто мати на увазі, що інституційний арбітраж — один з постійно діючих арбітражних центрів. У разі його вибору сторони у певних межах будуть підпорядковані процесуальним правилам, що діють у ньому. Перевагами інституційного арбітражу є наявність типових зас­тережень, регламент, забезпечення перебігу процесу, солідна репутація, що до­помагає на стадії виконання рішення. Арбітраж «ad hoc» завжди вільний від яких-небудь правил, не передбачених сторонами. Йому притаманні гнучкість процедури, відносна швидкість розгляду суперечки, можливість управління перебігом майбутнього процесу відповідно до потреб сторін і обставин конк­ретної справи. Проте за явної привабливості цього виду арбітражу його по­всюдне застосування навряд чи буде виправданим. Необхідність детального розроблення арбітражної угоди, складнощі при формуванні складу арбітражу, неповна довіра до рішень такого арбітражу — це традиційні його недоліки. При укладенні звичайних, щоденних угод сторонам бажано вибирати інсти­туційний арбітраж, а в разі виняткових контрактів, за наявності у сторін достат­нього часу і коштів, якщо вони бажають реалізувати свої творчі здібності, цілком виправданим буде вибір арбітражу «ad hoc».

Вибір регламенту прямо залежить від вибору арбітражу, його місце розта­шування і чинної правової системи. Необхідно враховувати, що інституційні арбітражі мають свої регламенти, яких може бути кілька. В арбітражному зас­тереженні варто чітко визначити застосовуваний регламент з урахуванням його можливої зміни протягом часу.

В арбітражній угоді повинні бути зазначені ті види спорів, що підпадають під її дію. Це може бути викладено, наприклад, так: «Усі суперечки, що виника­ють з даного контракту чи у зв'язку з ним...». Сторони можуть також вказати винятки щодо окремих видів спорів: «Усі спори, за винятком тих, що стосують­ся укладення контракту...». Іноді сторони прямо зазначають категорію спорів, які розглядаються: «Усі спори правового характеру...». Арбітражна угода не може поширюватися на суперечки, що не підлягають переданню до арбітражу. Перелік таких категорій у різних країнах неоднаковий і може містити пору­шення антимонопольного законодавства, питання ринку цінних паперів, банк­рутство, деякі суперечки з приводу інтелектуальної власності. У деяких краї­нах Близького Сходу не можуть розглядатися в арбітражі спори, що стосують­ся природних ресурсів, зокрема пов'язані з розвідкою і видобутком нафти.

Крім категорій справ, передбачених національним законодавством різних країн, не підлягають вирішенню в арбітражному порядку спори, що порушу­ють міжнародний публічний порядок. До них належать угоди, які сприяють піратству, геноциду, рабству, расовій дискримінації. Якщо арбітражна угода передбачає передання на розгляд арбітражу спорів, що не можуть бути предме­том арбітражного розгляду відповідно до права, яке застосовується до контракту, чи права країни, де здійснюється розгляд, сторони не можуть бути приму­шені до виконання рішення, а якщо об'єкти правовідносин не можуть бути предметом арбітражу країни, де запитується виконання рішення, у його виз­нанні та приведенні до виконання буде відмовлено.

Вибір місця здійснення арбітражу також має велике значення. Від нього за­лежать перебіг процесу, процесуальне право, що застосовується, а у деяких ви­падках і матеріальне. Місце здійснення арбітражу може також позначатися на можливості примусового виконання арбітражного рішення. Це місце може бути однаково зручним чи незручним для сторін. При цьому до уваги беруть місце перебування сторін і географію їхньої діяльності. Багато хто воліє виби­рати нейтральну, з погляду зв'язку зі сторонами і місцем виконання, країну. Політична ситуація в країні арбітражного розгляду має значення в плані її до­сяжності для сторін, обмежень для в'їзду. Не зайвим буде проаналізувати й економічні фактори вибору (вартість розгляду, використання місцевих фа­хівців для адміністративної підтримки).

Особливу увагу варто приділити правовим факторам, найважливішим з яких є участь держави в Нью-Йоркській конвенції 1958 р. З метою максималь­но безболісного приведення до виконання винесених рішень слід по можли­вості уникати здійснення арбітражного розгляду в країні, що не належить до Нью-Йоркської конвенції. Оскільки більшість країн приєдналися до Конвенції з першим застереженням (що передбачає визнання і виконання тільки тих арбітражних рішень, що винесені на території інших країн — учасниць Кон­венції), то при виконанні рішень матиме значення тільки «національність» са­мого арбітражного рішення, але не національність сторін. Рішення, винесене в країні — учасниці Конвенції, виконуватиметься навіть тоді, коли одна чи обидві сторони походять з держав, що не беруть участь у цій Конвенції. У разі вибору країни, що не є учасницею Конвенції, з метою можливості приведення рішення до виконання варто аналізувати додаткові фактори: наявність регіо­нальних конвенцій, двосторонніх умов про торгівлю, правову допомогу, про захист капіталовкладень, про принципи взаємності щодо виконання судових чи арбітражних рішень на території сторін.

При виборі права сторонами контракту, як вважає О. Брунцева, варто врахо­вувати три фактори:

право країни повинне бути розвинуте щодо тих питань, що швидше за все можуть виникнути з даного контракту;

бажано виключити застосування колізійних норм, що містяться в даному праві, звернувшись прямо до матеріального права;

необхідно упевнитися, що дане право допускає можливість передання в арбітраж спорів, що можуть виникнути з даного контракту.

Якщо право прямо не вибране сторонами контракту, то воно, після аналізу контракту і виключення вибору, що припускається, буде вибрано арбітрами. Крім наведених, сторони можуть вносити й інші положення в арбітражну угоду.

Відповідність публічному порядку.Норми Нью-Йоркської конвенції 1958 р. про визнання і приведення до виконання іноземних арбітражних рішень (далі — Конвенція) стали відправним пунктом для розроблення Типового закону ЮНСІТРАЛ «Про міжнародний комерційний арбітраж», схваленого у 1985 р.

Цей Закон покладено в основу законодавства про розгляд міжнародних ко­мерційних суперечок багатьох країн. Конвенція містить вичерпний перелік підстав для прийняття державним судом рішення про відмову у визнанні та при­веденні до виконання постанови міжнародного комерційного арбітражу. Зага­лом це підстави, пов'язані з юрисдикційними і процесуальними помилками, до­пущеними арбітражем. Державні суди вправі досліджувати їх тільки на прохан­ня сторони, що заперечує проти приведення до виконання відповідного рішення міжнародного арбітражу (п. 1 ст. 5 Конвенції та підпункту 1 п. 2 ст. 34 Закону).

Проблема публічного порядку, згадана в Конвенції, пов'язана з найск­ладнішими правовими механізмами МПрП, що неминуче зачіпаються в прак­тиці міжнародного комерційного арбітражу. Це питання співвідношення публічного і приватного інтересів, меж втручання держави та її судової систе­ми у відносини між приватними особами, можливості поєднання принципу ав­тономії волі сторін з імперативними нормами національних законів, допусти­мості застосування іноземного закону на території іншої держави.

Спеціалісти з міжнародного права поділяють публічний порядок на внутрішній та міжнародний, позитивний і негативний, матеріально-правовий та процесуальний. Законодавства багатьох країн, у тому числі й українське, як правило, містять посилання на публічний порядок як на підставу для відмов­лення в застосуванні іноземного права на своїй території, але при цьому не да­ють чітких вказівок щодо того, які саме ситуації, пов'язані із застосуванням іноземного права, варто вважати такими, що суперечать публічному порядку.

У Цивільному укладенні Німеччини закріплено, що застосування іноземно­го закону виключається, якщо воно суперечить добрим правилам чи меті німецького закону (ст. ЗО Вступного закону Укладення), а в ст. 6 Цивільного кодексу Франції є посилання на «суспільний порядок і добрі звичаї». Категорії «мораль» і «добрі звичаї» видаються не більш чіткими, ніж категорія «основи правопорядку», використовувана вітчизняним законодавством.

«Складність і навіть безплідність спроб законодавця дати вичерпний пе­релік випадків, коли застосування іноземного права визнавалося б як таке, що суперечить публічному порядку, пов'язані з тим, що в законі неможливо зазда­легідь передбачити усі варіанти потенційних колізій між вітчизняним та іно­земним правом». Тому доводиться вдаватися до допомоги дуже розпливчастих понять, що мають найчастіше не юридичний, а моральний чи філософський відтінок. Але тільки у такий спосіб можна «осягнути неосяжне» і запобігти ви­никненню ситуації, коли у великому переліку критеріїв публічного порядку не буде вжита яка-небудь іноземна норма, не передбачена вітчизняним законо­давством. Як зазначав Л. Лунц, «... невизначеність категорії публічного поряд­ку нині зводиться в один із принципів міжнародного приватного права».

Проте, незважаючи на відсутність у національному законодавстві чітких кри­теріїв, що визначають факт протиріччя публічному порядку, міжнародна судова практика із застосування Конвенції та Типового закону ЮНСІТРАЛ виробила однаковий підхід до вирішення цієї проблеми, якого дотримуються суди більшості розвинених держав. Відповідно до цього підходу визнаються такими, що суперечать публічному порядку і не підлягають виконанню, рішення міжна­родних арбітражів, при винесенні яких брали участь арбітри, щодо чесності й не залежності яких є сумніви; були порушені фундаментальні права відповідача, що перешкодило йому в захисті своїх прав, а також рішення, виконання яких може вступити в конфлікт з імперативними нормами національного публічного права чи нормами міжнародних договорів країни, де запитується виконання.

Для застосування посилання на публічний порядок необхідні реальні дока­зи необ'єктивного поводження арбітрів, а не голослівні обвинувачення загаль­ного характеру. Доказом корумпованості арбітрів може бути тільки обвину­вальний вирок суду, що набув чинності, в іншому разі буде порушено консти­туційний принцип презумпції невинуватості. Якщо ж у сторони, яка вважає, що арбітри ставляться до неї упереджено, немає прямих доказів їхньої корумпова­ності, варто не посилатися на публічний порядок на етапі приведення до вико­нання арбітражного рішення, а скористатися правом на відвід арбітра (арбітрів), не чекаючи його винесення. Таке право закріплене в регламентах усіх інституційних арбітрів, застосовувати його можна також у процесі здійснення арбітражу «ad hoc».

Посилання на публічний порядок можливі у разі, якщо під час арбітражного процесу були порушені фундаментальні права відповідача, що перешкодили йому в захисті своїх прав. Якщо жодна з підстав, віднесених до п. 1 ст. 5 Нью-Йоркської конвенції, не може бути застосована чи наявні порушення важ­ко кваліфікувати як відповідні одній з цих підстав, тоді можна посилатися на публічний порядок у цілому. Можливість такого посилання тим більше має значення, що суд не має права зі своєї ініціативи посилатися на підстави, зазна­чені в п. 1 ст. 5 Конвенції, але може сам застосувати підпункт b п. 2 ст. 5 (про протиріччя виконання рішення публічному порядку), навіть якщо відповідач з якихось причин не бере участі у справі.

Найскладніші випадки застосування посилання на публічний порядок по­в'язані з рішеннями іноземних арбітражів, виконання яких може вступити в конфлікт з імперативними нормами національного законодавства країни, де за­питується виконання, або нормами міжнародних договорів такої країни. У дея­ких випадках у приведенні до виконання таких рішень може бути відмовлено з посиланням на те, що предмет суперечки не підлягає розгляду в арбітражі, але так відбувається не завжди. Наприклад, в Україні не може бути виконане рішення іноземного арбітражу, що зобов'язує українського відповідача зберігати валютні надходження від експортної діяльності на валютному рахун­ку за кордоном, хоча предмет суперечки (договір купівлі-продажу) цілком підпадає під розгляд арбітражу. Виконання такого рішення призведе до пору­шення імперативних норм українського валютного законодавства про ре­патріацію і частковий продаж валютної виручки, що може бути розцінене як порушення українського публічного порядку.

Тут варто зазначити, що не можна вважати порушенням публічного поряд­ку будь-яку невідповідність арбітражного рішення (чи наслідків його виконан­ня) національному законодавству. Тільки порушення норм публічного права, що становлять основи правопорядку, може дати привід посилатися на пуб­лічний порядок.

Зарубіжні суди неодноразово зазначали, що питання публічного порядку мають тлумачитися дуже вузько, в іншому разі протиріччя між іноземним законом, що застосовувався в угоді, і законом країни, де запитується приведення до виконання іноземного арбітражного рішення, можна буде тлумачити як пору­шення публічного порядку.

Уперше сформульоване майже 200 років тому, це застереження поступово поширює свою дію не тільки на випадки застосування іноземного приватного матеріального права, заснованого на моральних і правових концепціях, не­сумісних з національними (таких, як полігамний шлюб, допущення безоплат­ного вилучення приватної власності та ін.), а й охоплює також рішення міжна­родних арбітражів, винесених з порушенням основних процесуальних прин­ципів сумлінності, справедливості та змагальності.

Розглядаючи іноземне арбітражне рішення з погляду відповідності докт­рині публічного порядку своєї держави, суд не повинен намагатися аналізувати його в цілому і перевіряти правильність правової аргументації арбітрів. Пе­ревірка має полягати тільки в аналізі наслідків визнання і приведення до вико­нання іноземного арбітражного рішення для публічного порядку даної держа­ви. Суд не вправі з власної ініціативи виявляти будь-які дефекти арбітражного рішення. Відповідно до практики застосування Конвенції єдиною підставою відмови у виконанні арбітражного рішення з посиланням на публічний поря­док може бути висновок про те, що приведення до виконання такого рішення на підвідомчій суду території суперечитиме фундаментальним основам право­порядку та моралі.

Відповідно до положень Нью-Йоркської конвенції помилка в застосуванні закону, допущена арбітрами при винесенні рішення, сама по собі не є підста­вою для відмови в приведенні до виконання цього арбітражного рішення. Відмова можлива тільки у тому разі, якщо внаслідок такої помилки виконання рішення призведе до наслідків, несумісних з основами правопорядку держави, на території якої запитується виконання.

Узагальнюючи наведене вище, можна дійти таких висновків:

1. На публічний порядок не можна посилатися, коли матеріальним приватним правом (якому на вибір сторін чи арбітрів, якщо такий вибір не був здійснений сторонами, була підпорядкована угода) було приватне право тієї держави, в якій запитуються визнання і виконання судового рішення. Це пов'я­зано з правовою природою застереження про публічний порядок, покликаною насамперед виключити можливість застосування іноземного приватного права, а не права країни, в суді якої розглядається клопотання про дозвіл примусо­вого виконання іноземного арбітражного рішення.

2. На публічний порядок не можна посилатися, якщо сторона, яка виступає проти приведення до виконання міжнародного арбітражного рішення, вважає, що арбітри припустилися помилки в застосуванні закону, застосували неправильний закон чи неправильно оцінили фактичні обставини справи. Суд, що розглядає пи­тання про визнання і приведення до виконання міжнародного арбітражного рішення, не вправі вивчати такі доводи, тому що це означало б спробу перегляду арбітражного рішення за суттю, що не допускається Конвенцією. У відповідача з арбітражної справи є безліч можливостей заперечення доводам позивача, і ці заперечення мають і враховуватися в процесі арбітражного слухання, а не під час про­цедури приведення до виконання арбітражного рішення.

3. У контексті підпункту b п.2 ст.5 Конвенції саме по собі іноземне арбітражне рішення ніяк не може суперечити публічному порядку; тільки його виконання може (теоретично) призвести до порушення публічного порядку.
Тому оцінювати з погляду публічного порядку слід тільки виконання цього рішення, а не саме рішення.

4. Не можна посилатися на публічний порядок, якщо іноземне арбітражне рішення винесене у зв'язку з порушенням зобов'язань за угодою, що була виз­нана недійсною в державному суді (незалежно від оцінки її дійсності міжнародним арбітражем). Відповідачу варто зосередити зусилля на захисті своєї по­зиції в процесі арбітражного розгляду, а не на спробах передати суперечку на розгляд державного суду всупереч арбітражній угоді.

Посилання відповідно до Конвенції на публічний порядок повинне бути об­межене тільки тими випадками, коли виконання арбітражного рішення може зумовити правові наслідки, несумісні з основами правопорядку і моралі. Вра­ховуючи досвід і професійну кваліфікацію юристів, які є арбітрами, імовір­ність прийняття ними таких рішень дуже невелика.

Наслідки відмови у визнанні та приведенні до виконання рішення іноземно­го арбітражу. У разі прийняття судом рішення про відмову у визнанні та приве­денні до виконання рішення іноземного арбітражу в кредитора у розпоряд­женні залишається можливість подати клопотання про виконання цього рішен­ня в іншій державі чи державах, у яких боржник має майно, оскільки відмова у виконанні не означає скасування арбітражного рішення чи визнання його недійсним. На відміну від постанови про скасування арбітражного рішення в місці його винесення, що, за загальним правилом, є обов'язковим для судів усіх інших держав, рішення про відмову у виконанні арбітражного рішення, вине­сене в одній країні, не перешкоджає кредитору подати клопотання про його ви­конання в іншій.

Якщо ж у боржника немає майна в інших країнах, кредитор може бути зму­шений або почати новий арбітражний процес (якщо відмова у визнанні та при­веденні рішення до виконання була пов'язана з наявністю процесуальних пору­шень у ході розгляду арбітражем суперечки), або звернутися з позовом до суду і просити його розглянути ту саму суперечку (якщо у виконанні відмовлено з причин відсутності дійсної арбітражної угоди, порушення арбітрами правил про компетенцію або якщо суперечка не підлягала вирішенню в арбітражі).

Проблеми виконання арбітражних рішень.Одержання на руки виконав­чого листа ще не гарантує виконання арбітражного рішення. Існує багато спо­собів, які несумлінна сторона може застосувати для того, щоб уникнути вико­нання рішення. До них належать перерахування коштів з банківських рахунків, приховування майна, ліквідація підприємства-боржника, а також порушення справ про банкрутство.

Звертаючись до третейського суду, сторони сподіваються на винесення спра­ведливого рішення і приведення його до виконання. Проте на практиці нерідко виникають ситуації, коли рішення суду не може бути приведене до виконання через відсутність на цей час майна чи коштів, на які може бути звернене стягнен­ня. Подібного можна уникнути, якщо передбачати складнощі до їх виникнення і вживати заходів для забезпечення позову. Вони можуть полягати у накладанні арешту на майно, кошти та інші активи відповідача, призупиненні робіт на об'єкті чи продовженні їх, наданні банківської гарантії, забороні відповідачу або іншим особам чинити зазначені дії щодо предмета суперечки. Будь-яка сторона суперечки, як правило, це позивач, може звернутися до державного суду або арбітражу (за наявності дійсної арбітражної угоди і/чи навіть початого арбітраж­ного процесу) із проханням вжити заходів для забезпечення позову.

Необхідність у застосуванні заходів для забезпечення позову виникає тоді, коли існує реальна загроза несумлінного поводження відповідача або коли не­прийняття таких заходів унеможливлює виконання судового рішення. Для їх за­стосування недостатньо суб'єктивного побоювання щодо майбутньої неможли­вості чи перешкоди у виконанні рішення: слід переконати суд в обґрунтованості подібних побоювань, причому питання в будь-якому випадку вирішує суд.

Під забезпеченням позову здебільшого розуміють діяльність судді чи суду щодо застосування передбачених законом заходів, що гарантують реальне ви­конання майбутнього рішення у справі в разі задоволення позову. Виділяють такі характерні риси забезпечення позову: заходи, що складаються з певних процесуальних дій, встановлених законом; заходи, що застосовуються з метою гарантії виконання майбутнього судового рішення; заходи, що вживаються відповідними органами; ці заходи допускаються законом щодо як пред'явлено­го, так і можливого в майбутньому позову.

Метою забезпечувальних заходів є збереження прав сторін чи предмета супе­речки до винесення остаточного рішення у справі. Крім того, сторона-позивач завжди повинна передбачати можливість вчинення відповідачем дій, що пере­шкоджають подальшому виконанню винесеного рішення, і повинна прагнути за­безпечення реальної можливості такого виконання. Слід зазначити, що вжиття забезпечувальних заходів є ефективним на ранніх стадіях вирішення суперечки, тому що відповідач може використовувати цей час для переміщення активів або для ліквідації компанії, якої стосувалася угода, що стала предметом суперечки.

Рішення про вжиття заходів із забезпечення позову може виноситися і тре­тейським судом. На підставі даного рішення суд загальної юрисдикції виносить ухвалу про надання виконавчого листа. Нижче показано законодавче регулю­вання цього питання.

Стаття 9 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» містить таке положення: «Звернення сторони в суд до чи під час арбітражного розгляду з проханням про вжиття заходів із забезпечення позову і винесення судом ухвали про прийняття таких заходів не є несумісним з арбітражною уго­дою». Аналогічне положення міститься у ст. 9 Типового закону ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж 1985 р.

У статті 17 Закону України «Про комерційний арбітраж» 1994 р. зазначено: «Якщо сторони не домовилися про інше, третейський суд може на прохання будь-якої сторони розпорядитися про вжиття якою-небудь стороною таких за­безпечувальних заходів щодо предмета суперечки, які він вважає необхідними. Третейський суд може зажадати від будь-якої сторони надати належне забезпе­чення у зв'язку з такими заходами». Аналогічна норма міститься в ст. 17 Типо­вого закону ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж.

Звертатися щодо забезпечувальних заходів сторони можуть у державні суди будь-якої держави, на території якої зареєстрований боржник чи перебу­ває його майно, а також держави, де майно, що належить відповідачу, може з'я­витися (наприклад, повітряні чи морські судна).

Проте існують певні проблеми із застосуванням на практиці даного положення в Україні. У чинному Цивільному процесуальному кодексі України, глава 19 «Забез­печення позову» регулює питання забезпечення тільки позовів, заявлених у цивільних судах України. Таке саме положення закріплено й у Господарському про­цесуальному кодексі України. Отже, вжиття забезпечувальних заходів допускається тільки в позовному виробництві в судах загальної юрисдикції чи арбітражних судах України, і практика свідчить, що в більшості випадків суди відмовляють у прийнятті та розгляді позовів із вжиття забезпечувальних заходів щодо вимог, заявлених у міжнародному комерційному арбітражі. Ці обставини знижують ефективність арбітражу щодо відповідачів, активи яких знаходяться в Україні й не є «виїзними».