А. Общие понятия о праве.

Человеческое представление о праве является довольно своеобразным. Всякий считает долгом кричать о праве и свободе, но при этом имеет в виду лишь самого себя, не обращая внимания на то, что в интересах осуществления своих собственных «неотъемлемых» прав он ежеминутно посягает на чужие права. Свобода и право столь же красиво звучат, как понятия, сколько и непримиримы в практической жизни. Мое право на свободу в моем представлении, в смысле всестороннего проявления моего "я" в связи с моими чувствами, — есть нечто невозможное, т. е. неосуществимое без того, чтобы не нарушить прав и свободы всякого мне равного. Но люди не устают, тем не менее, распространяться в высокопарных выражениях на ту же тему, клеймят презрением и осуждают существующие общественные установления, подчеркивают отрицательные качества окружающих, но пасуют перед практической оценкой противоречий, обусловливаемых скрытым в них самих стремлением к свободе. Во всем этом следует видеть проявление инстинктивного, филогенетического чувства недовольства и протеста со стороны унаследованной нами и сильной еще в нас зверской породы, не удовлетворяющейся обязательным игом общественной жизни и не перестающей искать удовлетворения в безграничном просторе по лицу всей земли, уже достаточно тесной для человеческого рода.

Человеку, таким образом, свойственно желание расширить свободу своего "я" вне тех ограничений, которым он обязан подчиниться в силу социальной необходимости. Его природа еще довольно близка к природе животного, полукочевого, отчасти семейного, любящего охоту и власть, имеющего немало эгоистических потребностей наслаждения. И теперь в пределах отведенного ему пространства, он ежеминутно натыкается на себе подобных и на такие же стремления и вожделения, которые свойственны ему самому, и которые порабощают его собственное "я". На этом и базируется его вопль протеста, который, однако, является необходимым в интересах выработки соответствующей формулы социального освобождения и применения ее в жизни. Эта нужда особенно сильно дает себя чувствовать в половом вопросе.

Что же тогда представляет собою человеческое право? Раньше, чем остановиться на формально установленных данных, мы подразделим собственно право с точки зрения психологической и общечеловеческой на две категории обособленных понятий: естественное право и право обычное.

Естественное право. Под ним мы разумеем относительное представление, а именно: право на существование и вытекающие из него условия. Но в зависимости от того, что на созданной, как полагают, божеством земле существование одной твари обусловливается гибелью других, то наболее древним естественным правом каждого живого индивидуума является право пожирать другой индивидуум. В этом и заключается право сильного, причем абсолютное естественное право и представляет собою право сильного.

Мы займемся, однако, понятием об относительном естественном праве. Сюда относятся лишь определенные группы живых существ, причем и относительность эта двойная. В зависимости от этого понятия определенная группа индивидуумов берет себе право нарушать как угодно права других групп, но у нее уже создаются и известные обязанности каждого из индивидуумов по отношению к остальным членам той же группы, причем права этих последних охраняются им, как и свои собственные. Групповое право, стало‑быть, представляет собою социальные права и обязанности. Наиболее совершенную организацию группового права у животных мы видим у муравьев. Здесь каждый участник группы (муравьиной колонии) может уничтожать и обижать все, не имеющее отношения к его собственной колонии (группе). В пределах своей же группы ему полагается корм, жилище, при праве на удовлетворение всех свои индивидуальных потребностей, но зато он обязан участвовать как в созидательной, беспрерывной работе, так и борьбе, конечной целью которых является сохранение жилья, добывание корма, воспроизведение и защита от какого угодно воздействия со стороны внешнего мира. Все эти права и обязанности здесь стали вполне инстинктивными и, стало‑быть, обусловливаемыми естественной организацией муравьев, независимо от воздействия каких‑либо законодательных установлений. Здесь же не будет места и воплю обиды человеческого хищного зверя, в виду инстинктивности и сопряженного с чувством удовлетворения исполнения этих обязанностей. Если бы единичный муравей пожелал бы ничего не делать или только наслаждаться, то никто не стал бы его неволить, но у него этих желаний вовсе и не является. Только на почве такого социального самопожертвования и могло возникнуть общество муравьев, которое немедленно разрушилось бы при отсутствии такового.

Что же касается представления о естественном групповом праве у человека, то здесь мы сталкиваемся с значительностью и трудностью их возникновения. Впервые инстинктивное человеческое групповое право распространяется только на его семью и окружающую его среду, хотя и здесь уже имеется масса оговорок. Начинаются раздоры между членами брака и семьи, между братьями и сестрами, родителями и детьми, завершающиеся нередко отцеубийством, братоубийством и детоубийством. Если же выйти из пределов ограниченного круга семьи, то ведь и в настоящее время между отдельными личностями практикуются в самых широких размерах обман, воровство и еще худшие проявления зверского инстинкта, на почве же классовой борьбы допускаются не менее отвратительные злоупотребления… Частные интересы, стало‑быть, всюду и везде берут верх над общечеловеческими. Мы видим, таким образом, торжество хищника в природе человека, при весьма слабом развитии инстинкта общественности в его мозгу. И если мы все‑таки считаемся с наличностью человеческих обществ, то происхождением последние обязаны почти исключительно навыку, но отнюдь не природным человеческим свойствам. В примитивные времена такие групповые единицы состояли из маленьких общин, которые с своей точки зрения на все остальное человечество и весь мир смотрели, как на добычу. Наличность каннибализма подтверждает, что хищность была в более значительной степени свойственна первобытному человеку, чем его обезьяноподобному прародителю. Но общества объединились, причем сильные проглатывали более слабые, вкушена была сладость причинения страданья другим на почве властолюбия, и, наконец, пришлось считаться с ограниченностью всей земной поверхности. Тогда и создалось представление о человечности, о правах личности: «Homo sum et nihil humani a me alienum puto» (я человек, и ничто человеческое мне не чуждо).

Можно отсюда заключить, что должна расчитывать с течением времени на последовательное развитие относительность группового права у человека, вплоть до того момента, когда она станет достоянием всего человечества. С другой стороны, представляется довольно трудным установить понятие о человечестве, обнаруживающем способности к социальному образованию или цивилизации. Пропасть между высшими представителями человечества и низшими обезьянами чрезвычайно велика, и ни в каком случае не может быть переброшен мост для ныне живущих существ. Мы, однако, стали приходить к последовательному признаванию за животными, близко стоящими к человеку, права на жизнь, но вместе с тем пришли к заключению, что есть некоторое количество современных человеческих рас (акка, ведды, негры), ни в каком случае негодных к усвоению нашей культуры. И настанет момент, когда придется выбирать между этими низшими расами и существованием нашим и нашей культуры. Мы не будем здесь останавливаться над проведением границы человеческой культуры или определением начала относительного группового права; мы не будем здесь задаваться вопросом, в каких именно пределах заключаются обязанности культурного человека по отношению ко всему миру остальных живых существ, в каких размерах ему предоставляется извлекать из них пользу, применять для работы, употреблять в пищу и даже истреблять, если это будет сопряжено с запросами его собственного существования. Эгот вопрос почти решен применительно к растительному миру и к миру животных, ниже оранг‑утаига. Что же касается людей и таких племен, которые расовыми отличиями стоят значительно ниже нас, то здесь трудно сказать что‑нибудь в окончательной форме. Здесь необходимо считаться с этим расовым различием, так как, вне всякого сомнения, в интересах культурных рас развиваться в мирном соседстве, а не тратить энергию на взаимное истребление. Люди чувствительные не простили бы нам вышеизложенного мнения без этой научной оговорки. Мы не будем брать примера со страуса, прячущего головку в песок, а смело посмотрим грядущему в лицо, так как это единственный путь для приведения в исполнение полезного и хорошего. И тогда мы придем к заключению, что естественное право человека будет постепенно видоизменяться, превращаясь в комплекс социальных прав и обязанностей применительно к единой объединенной группе, которую будем называть культурным человечеством, и границы которой будут последовательно определяться практическим путем. Считаясь, однако, с такой точкой зрения, естественное право не так скоро еще будет усвоено даже культурным человеком, носящим в себе инстинкты дикого зверя. Мы будем, поэтому, откровенны, если скажем, что «естественным» это право может быть названо лишь весьма условно.

Человеческое социальное право носит в себе элементы искусственности, причем на долю естественности приходится лишь ограниченное количество первоначальных прав и обязанностей, преимущественно в половой области. Сюда относятся инстинкты, в силу которых свойственно стремиться к сохранению семьи и ее защите. Мы отнесем сюда и право на существование, на труд и обязанность трудиться, а также право ребенка на вскормление его матерью, на воспитание и защиту родителями, которым кормление детей вменяется в обязанность, а также обязанности мужа по отношению к жене, право на добывание пищи, удовлетворение полового стремления и т. д.

Можно насчитать еще целый ряд таких же групповых прав, которые, в силу своей необходимости, носят тот же термин «естественных». Сюда относится право владения жилищем, защиты своего существования от чужого посягательства, право мыслить по собственному своему усмотрению, однако, без навязывания своих мыслей чужим, а также обязанность относиться с уважением к жизни и собственности чужого, принимая на себя заботу о нравственном и физическом воспитании юношества и т. д.

С другой стороны, если исходить из беспристрастного взгляда на вещи, возникает спорность таких общеизвестных прав и обязанностей, которые по настоящее время принимались за непреложные и, в силу этого, естественные. Мы имеем здесь в виду права и обязанности, связанные с церковью, религией, отечеством и национальностью, а также права военные и т. д. Относясь беспристрастно к вопросу человеческого развития, мы должны констатировать, что последние права и обязанности являются лишь историческими насильственными приобретениями ограниченных, искусственных человеческих групп. Здесь, очевидно, дело сводилось к совместной защите национальных и религиозных установлений, а также и к покорению других человеческих групп с целью использования их, что и обусловило такого рода относительные права и обязанности. В связи с этим, мы и подходим к следующей категории правовых представлений.

Обычное право. Это право, если рассуждать строго, вовсе не право. Под ним мы должны понимать объединение всех возможных и даже невозможных обычаев, благоприобретенных людьми в зависимости от местных и случайных отношений и освященных одной общей догмой. В состав его вошли такие неустойчивые понятия, как естественное право сильного, мистический элемент, страсти человеческие во всех их проявлениях и в большем размере половое стремление. Нелепость и необоснованность обычного права всего лучше иллюстрируется иногда различиями или же прямою противоположностью параллельных правовых представлений у различных народов. В то время, когда в одном месте многоженство является правом и установлением свыше, оно в другом будет преступлением. Таким же преступлением считается и единичное убийство, в то время как массовые истребления людей на войне возводятся в добродетель. То же можно сказать и относительно воровства и грабежей, преступных в мирном состоянии людей и считающихся честным осуществлением прав победителя. При монархическом образе правления преступным считается оскорбление величества, но стремление к единовластию в демократическом государстве, наоборот, строго наказуемо. Католику вменяется в обязанность, когда он это найдет нужным, прибегнуть ко лжи и reservatio mentalis, но строго воспрещается призывать имя бога, клясться религией при заведомой лжи. И одновременно, вне последней клятвы, всякая иная ложь считается не больше, как дурным делом или грехом, или чем‑то недостойным (пусть слова твои будут «да», «да» и «нет», «нет»).

Как недуг злой, из рода в род

Свои права, узаконения

Упорно ряд веков несет

Одно другому поколенье.

Исчезнет мудрость, встанет зло…

И горе вам, рожденным ныне!

Чтоб право юное пришло,

О том не слышно и в помине!…

(Мефистофель в «Фаусте» Гете).

Обычное право различных народов изобилует многочисленными противоположностями, отсутствием последовательности, ненормальностью и деспотией, но не дальше ушли и мы с нашими обычными правовыми представлениями, исходящими из римского права.

Вслед за правом сильного человечество последовательно усваивало и новые правовые представления, причем во главе угла ставилось право воздаяния или мести, так называемый закон Линча, который гласит: «Око за око и зуб за зуб». Такое право мести следует считать вполне «естественным», вполне человеческим, правда, исходящим из полуживотного инстинкта, но благотворным в том смысле, что в первобытной форме и независимо от внутренних побуждений создается основа для равноправия людей в том случае, когда нарушены их интересы. Древнее право дает, однако, еще и другое представление искупления, обусловленное религиозной мистикой. Человек, благодаря свойственному ему чувству страха, взвалил на себя божество, которое воображение его наделило всевозможными человеческими страстями, приписав ему способность возмущаться человеческими дурными поступками и свойствами. Благодаря этому человек решил для снискания расположения божества умиротворять его человеческими жертвами, причем на первых порах объектами являлись не непременно преступные элементы, а большею частью несчастные и ни в чем неповинные люди, подвергшиеся пыткам и приносившиеся в жертву лишь с одной целью успокоить вышедшее из состояния равновесия божество. Впоследствии этот обычаи проникся некоторой гуманностью среды, причем возникло представление о возможности искупления. Таким образом, преступление искупалось соответствующим наказанием, — вплоть до смертной казни. Что касается современного уголовного права, то и оно в свою очередь смешивает такие два понятия, как искупление и возмездие, причем мы встречаемся с квалификацией преступлений, как направленных против божества или религии и в зависимости от этого подлежащих искуплению и наказанию. Здесь замечательно это смешение религиозных и правовых представлений.

Благорасположение божества путем принесения в жертву животных и других даров, практикуемое многими дикими народами в виде благодарности, просьбы и по другим причинам, должно считать, в меньшей мере, странным. По‑видимому, предполагалось удовлетворение вожделений божества, которые люди антропоморфически ему приписывали.

Но все же уже в древности идеал права представлялся Фемидой, богиней правосудия, изображавшейся с повязкой на глазах и весами в руках. Назначение весов было, очевидно, символическое, для указания необходимости точного взвешивания права и нарушения его в каждом отдельном случае. Что касается повязки, то и здесь ею указывалось на беспристрастный образ действий судьи. В связи с господствовавшими в те времена представлениями о наказании и искуплении, такое символическое изображение женщины с весами было достаточно точным олицетворением права. Умы людей тогда еще не занимали такие понятия, как психология человеческой природы, душевные расстройства, связанные с уменьшением вменяемости, а также высшие общественные идеалы. Тот судья считался недостойным, который за вознаграждение подвергал наказанию невинного, освободив виновного от ответственности. В этом случае Фемида освобождалась от повязки и пристрастно, но без трудности, надавливала на ту чашку, которую желательно было спустить. Но это не мешало слепой Фемиде быть безусловно непартийной, в каковом отношении она и в настоящее время заслуживает уважения. Положение Фемиды значительно осложнилось в наши дни, благодаря успехам гуманности и знаний, а также психологии и психиатрии. И здесь она иногда освобождается от повязки, но отнюдь не в партийных интересах, а во имя справедливости, чтобы отчетливо составить себе мнение о людях. На первом плане уже не вопрос о том, совершен ли обвиняемым данный проступок, но является необходимым считаться с побуждениями и окружающими обстоятельствами. Человеческий мозг атакуется со всех сторон алкоголем, душевными анормальностями, воздействием внушения, страстями в такой степени, что часто возникает вопрос о вменяемости. К тому же является большое сомнение в том, насколько человеку свойственны свободный выбор и абсолютная свобода воли, которые считались непреложными с точки зрения устаревшего уголовного правосудия. Мы пойдем дальше и назовем такой взгляд на вещи полной иллюзией, обусловленной тем обстоятельством, что нам не свойственно сознавать отдаленное побуждение наших проступков, остающихся вне нашего сознания и поэтому нам неизвестных. Это было формулировано еще великим Спинозой и всесторонне подтверждается современной наукой. Если предположить, что всякий поступок вызывается соответственной причиной, то и, естественно, наши заключения также будут находиться в прямой функции от деятельности нашего мозга, которые, в свою очередь, обусловлены будут унаследованными и усвоенными энграммами в качестве внутренних, сочетавшихся с внешними, причин. И если мы придем к заключению, что старая истина о свободе человеческой воли есть ложь в самой основе, причем эта воля представит собою видоизменяющуюся способность нашего мозга приспособлять свои функции к окружающей обстановке и людям (обществу); если мы будем считаться с тем, что воля наша находится в непосредственной зависимости от сочетания наследственных энергий (характера) с теми из них, которые действовали на нас во всю нашу жизнь, вместе с воздействием чувства рассматриваемого момента, — то право, как таковое, и, между прочим, уголовное право предстанут перед нами в совершенно ином свете. Исчезнет представление о возмездии, являющемся варварским пережитком животных чувств мести, в сфере которых жили наши предки; исчезнет и искупление, как продукт дряхлого и мистического суеверия. Юридическая реформа в настоящее время это уже имеет в виду. Мы можем считаться, в связи с вышесказанным, еще с двумя основными причинами, дающими возможность оправдать существование права:

1) Обеспечение безопасности человеческого общества препятствием, воздвигаемым преступнику, в его дальнейшей вредоносной деятельности, причем определенное установление и законы предусматривают интересы общества, имея целью предоставление людям наиболее удобных и естественных условий существования.

2) Ознакомление с мотивами преступленля и изучения всех различий между представителями сословий, в интересах усовершенствования людей и улучшения их общественного положения.

Здесь, как мы видим, в основу положено совершенное видоизменение тех правдивых представлений, которые не только достались нам в виде дряхлых форм, но и принадлежат современным гражданским правовым представлениям. Это видоизменение частью уже приводится в исполнение, причем изъято будет право из когтистых объятий одряхлевшей метафизически‑религиозной догматики и в дальнейшем будет считаться лишь с прикладными естественными знаниями, определяющими личность человека, которому, между прочим, тогда лишь по справедливости и присвоена будет характеристика Линнея: «Homo sapiens». Прошла пора, когда юридиция захлебывалась в прикладной метафизике, базируясь на варварских обычаях, суеверии и мистике, возведенных в догму. Пусть Фемида освободится от своей повязки, усвоит психологию и научные знания и начнет функционировать, не считаясь ни с партиями, ни с трудностью работы, но исходя лишь из основ человеческой справедливости.

Великий современный профессор уголовного права Ф. фон‑Лист, который, как известно, обосновывается на естественно‑научной почве, все же считается с тем, что наше общество, погрязшее в омуте предрассудков, должно лишь последовательно подготовляться к такому положению вещей. В новейшее время известный юрист д‑р Эрих Вульфен выпустил в свет сочинение: «Psychologfie des Verbrechers», 1908, которое он заключает следующими словами: "Словом, повсюду и везде знаки и чудеса! Известный вопрос профессора Биркмейера, в Мюнхене, знатока классической уголовной школы: «Что ж тогда ф.‑Лист оставляет от современного уголовного права? Этот вопрос отпадает сам собою. От современного уголовного права, если все указания не ошибочны, в будущем ничего не останется».

К выводам этого сочинения, заключающего в себе свыше 1000 страниц, я должен целиком присоединиться, так как я давно уже высказался в этом же духе. «Почему, когда и где заключают людей в дома для умалишенных? Сумасшествие, закон, мораль и карательные установления», в отчете цюрихского общества оказания помощи душевно‑больным, за 1884 г. — и затем: Ueber die Zurechmingsfahigkeit des normalen Menschen, Munchen, 1901.

Если половые чувства обусловливают наиболее сокровенные и священные данные для индивидуального счастья, то в такой же мере они находятся в тесной связи с общественным благополучием человека. В этой сфере представляется чрезвычайно затруднительным достаточно стройное сочетание общего блага с интересами отдельного лица, вследствие чего половые правоотношения меньше всего поддаются исследованию. Мы уже указывали на удовлетворение полового стремления личности, как на его естественное право, что и подтверждается выводом науки. Но в жизни'это положение является очень часто роковым, ибо удовлетворение полового стремления не только непосредственно затрагивает других людей, но может отразиться и на большом количестве третьих лиц, причиняя больше вреда, чем удовольствия. Это зависит, главным образом, от воспроизведения, без наличности которого возможно было бы гармоническое сочетание индивидуализма с социализмом. Успешно сделав уже некоторые крупные культурные завоевания, современное нам право все же склонно еще основываться на варварском мнении о неравенстве полов в правовом отношении. Не отрицаем, что качественно душа мужчины и душа женщины все же различаются между собою. Но при отсутствии в нашем обществе бесполых индивидуумов, когда представители обоих полов должны совместно работать на социальной почве, никакие соображения не могут послужить в пользу необходимости подчинения в правовом смысле одного пола другому. Даже считаясь с тем, что мозг мужчины тяжелее мозга женщины на 130 или 150 граммов, причем он изобретательнее и утонченнее, все же нельзя видеть в этом разумных данных для мужчины урезывать, сравнительно со своими собственными, социальные права своей половой подруги жизни или своей матери. Его ведь не пугают какие бы ни было приемы захвата со стороны женщины, так как он располагает превосходящею физической силой. На первом плане, поэтому, социальное уравнение прав обоих полов. Дети перестают в дальнейшем рассматриваться, как мы это наблюдали до сих пор (см. главу VI), в качестве собственности или полезных вещей. К этому и сводятся основные понятия в естественном половом праве. Животным совершенно чужды те злоупотребления, какие практикует человек применительно к своей семье. Мы рассмотрим теперь более специальные положения.