Исторические особенности становления английской правовой культуры и тенденция к сближению основных правовых семей.

Национальные правовые системы объединяются по сход­ным при­знакам в правовые семьи. С точки зрения либертарной теории права и го­сударства существуют две основные правовые семьи – ев­ропей­ская континентальная право­вая семья (ЕКПС), или страны романо-германского права, и семья общего (прецедентного) права, которую иногда назы­вают семьей англосаксон­ского права. Последнее название неуместно, так как анг­лосак­сонским называется период в правовом развитии Англии (пе­риод “варварского законодательства”), предшествовавший нор­мандскому завоеванию и последующему формированию об­щего права.

Страны общего права – это Великобритания, Ирландия, а также США, Индия и другие бывшие британские колонии. К странам романо-германского права относятся европейские конти­нентальные страны (включая Турцию, постсоветские страны Восточной Европы, Россию), латиноамериканские страны – бывшие колонии Испании и Португалии, а также иные страны мира (например, Япония), которые в своем правовом развитии ориентируются на романо-германское право.

В странах ЕКПС основным видом источников права явля­ются законы (нормативные акты), в странах общего права – нормативные судебные прецеденты. Это внешнее, наиболее очевидное принципиальное различие основных правовых се­мей. За ним скрываются различные способы формирования правовых норм и, в конечном счете, различия в юридическом мышлении. Различия эти связаны с истори­че­ским становлением соответствующих правовых систем.

Нормативный судебный прецедент более характерен для ис­торически неразвитых правовых систем. Это суждение от­нюдь не опровергается тем, что английское право и право США отно­сятся к числу наиболее развитых правовых систем. Использова­ние и сохранение судебного прецедента как основ­ного источ­ника права – это своего рода плата за исторически “слишком ранее” правовое развитие в Англии.

Английская правовая система самостоятельно проходит весь путь правового развития, который в свое время уже проде­лало римское право. Это путь от преимущественно индуктив­ного к преимущественно дедуктивному способу правоустановления или формирования правовых норм. В результате англий­ская правовая система приходит к тому, что статутное право уже конкурирует с прецедентным.

Это не означает, что закон как источник права предпочти­тельнее судебного прецедента. Всегда существовали и будут существовать два взаимодополняющих способа формирования правовых норм – индуктивный и дедуктивный. В исторически развитых правовых системах преобладает дедуктивный способ, но ин­дук­тивный сохраняется, поскольку судебная практика всегда и везде выполняла и будет выполнять правоустановительную функ­цию. Поэтому доктрина в странах ЕКПС ныне признает правоустановительную роль судебной практики, и прецедент dejure признается источником права там, где он и был таковым defacto. Но это не значит, что в странах ЕКПС закон можно заме­нить прецедентами. То же самое следует сказать и о странах общего права: хотя в этих странах исторически возрастает роль закона, это не значит, что статутное право в итоге вытеснит прецедентное.

В классической английской правовой доктрине закон счи­тался второстепенным источником права и не использовался как акт прямого действия. Согласно этой доктрине, законы лишь вносят дополнения и некоторые изменения в общее право или устанавливают исключения. Они не устанавливают новые принципы права, а лишь уточняют принципы, выработанные судебной практикой.

Законы создаются парламентом, представляющим нацию, и поэтому должны применяться судьями. Но при этом закон в Англии никогда не считался нормальной формой выражения права, был “инородным телом в системе английского права”. “Судьи, конечно, применяют закон, но норма, которую он со­держит, принимается окончательно, инкорпорируется полно­стью в английское право лишь после того, как она будет неод­нократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят суды. В Англии всегда предпочтут цитировать вместо текста закона судебные реше­ния, применяющие этот закон. Только при наличии таких ре­шений английский юрист будет действительно знать, что же хо­тел сказать закон, так как именно в этом случае норма права предстанет в обычной для него форме судебного решения”.

Что касается прецедентного права в странах ЕКПС, то при­мером здесь может служить правовое регулирование брачно-семейных отношений в Германии в 50-е годы.

Основной Закон ФРГ 1949 г. провозгласил принцип равно­правия мужчины и женщины (абз.2 ст.3). Это потребовало вне­сения существенных изменений в законодательство, поскольку ГГУ не гарантировало этого равноправия. Поэтому вступление в силу названного принципа было отсрочено. В Переходных и заключительных положениях Основного Закона было установ­лено, что законодательство, противоречащее второму абзацу статьи 3, остается в силе впредь до приведения его в соответст­вие с Основным Законом, но не позднее 31 марта 1953 г. (абз.1 ст.117).

Но законодатель не уложился в срок, установленный Ос­нов­ным Законом. В этой ситуации Верховный суд ФРГ поста­новил, что отныне положение абз.2 ст.3 имеет прямое дей­ствие. Все положения гражданского или семей­ного зако­нодательства, противоречащие принципу равноправия мужчины и женщины, утрачивают силу, и суд, сталкиваясь с такими по­ложениями, должен непосредственно применять абз.2 ст.3 Ос­новного Закона.

Наконец, в 1957 г. вступил в силу закон об уравнении в пра­вах мужчин и женщин. К этому времени в судебной практике ФРГ, в процессе самостоятельного судейского толкования принципа равноправия мужчины и женщины, в основном уже сформировалось новое семейное право. При подготовке закона об уравнении в правах законодатель опирался на ряд основопо­лагающих норм, сформулированных Верховным Судом ФРГ в период 1953–1956 гг. в решениях по брачно-семейным делам. По существу, это были креативные судебные прецеденты, сила которых поддерживалась авторитетом Верховного Суда.

Следует подчеркнуть, что это пример фактического преце­дентного права: ни конституционное законодательство ФРГ, ни процессуальный обычай не обязывают немецкие суды ссы­латься на прецедент. Эти прецеденты восполняли пробел в за­конодательстве, возникший в условиях радикальной правовой реформы. Разумеется, после принятия соответствующего за­кона немецкие суды ссылались уже не на прецеденты Верхов­ного Суда, а на нормы закона.

То же самое происходило и в других странах ЕКПС в анало­гичных ситуациях. Суды ссылаются на прецеденты постольку, поскольку нет соответствующих законов. Но после принятия закона суды ссылаются уже на закон. В этом особенность стран ЕКПС, отличающая их от стран общего права.

Отсюда ясно, что такого рода креативные прецеденты не за­меняют закон. Речь идет о взаимодополняемости индуктив­ного и дедуктивного способов формирования нормы права: но­вые нормы, выработанные судебной практикой, на основе ча­стных случаев, в странах ЕКПС обобщаются законодателем.

Но вот пример другого рода. В России прецеденты толкова­ния, установленные пленумом или палатами Конституцион­ного Суда РФ, формально обязательны для палат этого суда. Пленум вправе установить новый прецедент вместо установ­ленного ранее.

34. Конкурирующее (правовое и неправовое) регулирование в неразвитых пра­во­вых куль­ту­рах.

Правовые и неправовые культуры. Наука сравнительного правоведения (“юридическая компара­ти­вистика”) со своей позиции различает, прежде всего, страны романо-германского права и общего права как основные пра­во­вые семьи, а также еще несколько правовых семей, или пра­во­вых кругов, за пределами двух основных правовых семей. Но с точки зрения теории права романо-германская и “примыкаю­щие” к ней семьи, различаемые в компаративистике (например, латиноамериканское право), не имеют существен­ных правовых различий, и поэтому они являются составными частями ЕКПС. Теория права не занимается страноведением; поэтому те пра­во­вые различия, которые компаративистам представляются суще­ственными, не являются таковыми с точки зрения теории, опе­рирующей более общими катего­риями, нежели компарати­ви­стика. Другие семьи, выделяемые компаративистикой, дей­стви­тельно имеют существенные отли­чия от романо-герман­ского и англосаксонского права, но это – не правовые отличия.

Традиционное господство в компаративистике позитивистских подходов к праву, пагубное стремление компаративистов везде найти право, а если его нет , то выдать за “право” или хотя бы назвать “правом” что-то совсем другое, нечто неправовое, подменяющее право (В.С. Нерсесянц).

В рассматриваемой науке, сложившейся под влиянием позитивизма с его вульгарным эмпиризмом и феноме­нализмом, правом считаются любые нормы, дейст­вующие в обществе, если они установлены или санкциониро­ваны властью. В том виде, в котором компаративистика суще­ствует сегодня, она безосновательно именуется юридической. В действительности это легистско-социологическая компара­тиви­стика. Она чрезмерно расширяет объект типологии, рас­сматри­вает как особые правовые системы такие системы соци­ального регулирования, которые имеют неправовые и даже ан­типраво­вые особенности. Она называет “особым правом” то, что в дей­ствительности правом не является, например, “религиозное право” или “социалистическое право”.

“Социалистическое право” (тоталитарное законодательство) противостоит праву вообще, и его нельзя ставить в том же ряду, в котором разли­ча­ются общее право и романо-германское право. К тому же в конце ХХ века “социалистическое право” кончилось.

Право и религия несовместимы, право не может быть религиозным, а религия не может быть правовой. Чем более религиозной является культура, тем менее она развита в правовом отношении, и, наоборот, наиболее развитая правовая культура должна быть преимущественно атеистической.

Именно Западная Европа стала наиболее развитой правовой культурой, поскольку в Новое время здесь восторжествовал атеизм. По существу Запад уже давно является “постхристианским”.

Все началось с протестантизма, отрицавшего посредническую роль священнослужителей в отношениях человека с Богом. С юридической точки зрения, это был протест правовой свободы, стесненной рамками религии, против власти священнослужителей: прогрессирующее правовое сознание отвергло социально-регулирующую роль церкви. Последовавшие затем религиозные войны можно расценивать как крайнюю форму борьбы сознания религиозного и правового. Последнее победило. Дальнейший прогресс правовой свободы выразился в официальном признании веротерпимости.

Но веротерпимость есть не что иное как первое проявление атеизма. Веротерпимость возможна лишь в сознании атеистическом, равноудаленном от любой религии: если вы веруете в “истинного Бога” и одновременно допускаете, что ближние вправе “заблуждаться в вере”, то вы впадаете в логическое противоречие, низводите своего “истинного Бога” до уровня “нечистых идолов”, а себя, правоверного, ставите в один ряд с еретиками. Такое возможно только в том случае, если в действительности вы не знаете никакой “истинной веры”. Тогда, рано или поздно, вы перестанете относиться к религии серьезно. Следующие же поколения, самое большее, будут лишь отдавать дань уважения культурной традиции, формально относя себя к той или иной конфессиональной группе.

Религиозное сознание не признает свободу вероисповедания; правовое же сознание, по мере его развития, закономерно приходит к веротерпимости, следовательно, становится атеистическим. Религиозное сознание отрицает правовую свободу, неважно – христианское оно, мусульманское, иудейское и т.д.

В ситуации конкурирующего регулирования (столкновение религиозного и правового способов соционормативной регуляции) человек, формально свободный – как субъект права, одновременно подчиняется авторитету священнослужителей, определяющих, как именно надлежит использовать возможности правовой свободы.

Отрицание и упразднение собственности при социализме озна­чает отрицание свободы и права, ре­жим фор­мального нера­венства. Правовое регу­лирование заме­ня­ется силовым урав­нительным ре­гулированием.

Согласно марксизму, “социалистическое право” – это нон­сенс. Со­циализм не порождает и не может породить ка­кое-то но­вое право, от­личное от буржуазного права. По­следнее считается в марксизме выс­шей ступенью в ис­торическом развитии права, так как при капи­тализме равная правовая сво­бода рас­простра­няется на всех членов обще­ства. Дальнейший про­гресс права считается невозможным, и по мере пере­хода общества к комму­низму право должно от­ме­реть. Однако марксизм утверждает, что право (по существу – бур­жу­азное право), со­храня­ется при социа­лизме как пережиток буржу­азного об­щества – до тех пор, пока со­храняются то­варно-денеж­ные отношения и необходи­мость публично-власт­ного принужде­ния. При социа­лизме право должно постепенно вытесня­ться (уравни­тель­ными) нормами социалистического общежития и централизованным распре­деле­нием социальных благ.