Виды правоустановительной деятельности.

Правоустановление (правотворчество) – это создание официальных юридических текстов – источников права, выражение и закрепление нормативно-правового содержания источников права.

Виды правоустановительной деятельности: издание нормативного акта (включая заключение и ратификацию нормативного договора), создание судебного прецедента, санкционирование обычных норм и положений правовой доктрины.

Издание нормативного акта, иначе – нормотворчество, равно как и законодательное санкционирование обычая или доктрины, представляет собой правоустановительную деятельность с целью нормативно-правового регулирования. Это прямое правоустановление.

Создание нормативного судебного прецедента – это, прежде всего, юрисдикционная деятельность, “побочным результатом” которой является формулирование правовой нормы. Это правоустановление в процессе разрешения спора о праве.

Юридические тексты, для того чтобы быть источником права в формальном смысле, должны издаваться или санкционироваться в надлежащей форме. В странах романо-германской правовой семьи первичные тексты издаются в форме закона, т.е. правоустановительного акта, специально предназначенного для формулирования первичных нормативно-правовых текстов. В странах прецедентного права первичный правовой текст может быть создан как в форме закона, так и в форме прецедента высокого суда (креативный прецедент).

Нормотворчество, прямое правоустановление должно быть, прежде всего, законотворчеством, происходить в форме законодательного процесса. Однако самое строгое разделение властей на законодательную и исполнительную не исключает нормотворчество исполнительной власти на основании и во исполнение закона – например, делегированное законодательство. Последнее оправдано общепризнанным фактом, что законодатель просто не в состоянии осуществлять нормотворчество по всем вопросам государственно-правового регулирования.

На первый взгляд, конституционное распределение нормотворческой компетенции в пятой республике во Франции противоречит разделению властей на законодательную и исполнительную. Но это распределение нормотворческой компетенции можно рассматривать как своего рода делегирование законодательных полномочий исполнительным органам. Такое “конституционное делегирование” по существу ничем не отличается от того, что обычно понимается под делегированием законодательных полномочий. Если исходить из того, что, несмотря на провозглашенное разделение властей, правительственное нормотворчество все равно будет иметь место (причем оно может конкурировать с нормотворчеством законодателя), то не лучше ли уже на уровне конституционного распределения компетенции определить, какие вопросы регулируются исключительно законами, а какие – нормативными актами президента или правительства? Очевидно, что такое распределение строго ограничивает возможности нормотворчества исполнительных органов и заставляет законодателя контролировать исполнительные органы на предмет их возможного вмешательства в исключительную законодательную компетенцию. Во всяком случае, такое распределение нормотворческой компетенции более соответствует разделению властей, нежели распределение компетенции по Конституции РФ 1993 г., допускающей конкурирующие нормотворческие компетенции Федерального Собрания и Президента РФ.

Таким образом, бессмысленно оспаривать нормотворческие (правоустановительные) полномочия исполнительной власти как таковые, и дискуссия может идти лишь о природе этих полномочий (например, о возможности автономного, первичного или конкретизирующего нормотворчества исполнительной власти) и о месте нормативных (правоустановительных) актов исполнительной власти в системе источников права.

Нормотворческая практика в постсоветской России такова, что многие законоведы считают ведомственное нормотворче­ство делом обычным и даже необходимым. Они убеждены, что нормы законов реализуются не “напрямую”, а посредством принятия других нормативных актов и что законы нуждаются в конкретизации в подзаконных актах. Причем считается само собой разумеющимся, что законы могут конкретизироваться не только при наличии в них соответствующего предписания, но и в любом случае, когда орган, уполномоченный издавать подза­конные акты, полагает необходимым издать такой конкретизи­рующий акт (правда, подразумевается, что нет прямого запрета на регулирование соответствующих отношений подзаконными актами). Сторонники такого подзаконного регулирования убе­ждены в том, что нет никаких общих пределов конкретизации законов подзаконными актами, что в российской правовой сис­теме они не определены (такие пределы могут быть установ­лены в каждом отдельном законе, но в отношении именно этого закона). И якобы отсутствие таких пределов позволяет конкре­тизировать закон любым органам и должностным лицам, при­чем не только нормативными актами Президента РФ и Прави­тельства РФ, но и актами министерств, иных ведомств.

Очевидно, что такая практика и отражающая ее доктрина ведомственного нормотворчества противоречат конституци­онно закрепленному разделению властей на законодательную, исполнительную и судебную. Общие пределы ведомственной “конкретизации” закона установлены разделением властей: исполнительные органы должны испол­нять законы, а не подменять его собственными, более удоб­ными для них нормативными актами.

В правоустановительной деятельности так или иначе участвуют и законодатели, и суды, и ученые, создающие правовую доктрину.В исторически неразвитой правовой ситуации законодатель санкционировал первичные тексты, сформулированные доктриной, придавая им силу источников права. В современных развитых правовых системах доктрина уже не считается надлежащей формой для первичных правовых текстов. Первичный текст, сформулированный доктриной (de lege ferenda), может быть воспроизведен законодателем без существенных изменений, и, тем не менее, первичным юридическим текстом de lege lataявляется текст закона, а не доктрины. Далее, доктрина комментирует, интерпретирует, уточняет и конкретизирует законоположения с учетом практики применения закона. Но создаваемый таким образом вторичный правовой текст не считается источником права, поскольку сегодня уже не принято официально ссылаться на доктрину (неофициальное толкование права), хотя фактически судьи обращаются к помощи доктрины, особенно в сложных делах.

Судебная практика выступает не только как юрисдикционная деятельность, но и включает в себя правоустановительный элемент. В частности, и в странах общего права, ив романо-германском праве вторичными источниками права являются акты судебного толкования законов – первичных юридических текстов. Законодатель стремится сформулировать норму наиболее обобщенно, следовательно, делает ее менее точной и предоставляет судьям дискреционные полномочия в применении этой нормы. В целях большей определенности судебная практика уточняет нормы, сформулированные наиболее общим образом, причем верховные суды осуществляют контроль за тем, как нижестоящие суды толкуют закон. “В этих условиях норма, созданная законодателем, – это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы” (Р. Давид).

Правоустановительная деятельность судебной власти включает в себя создание источников права первичных (креативные прецеденты) и вторичных (прецеденты толкования, судебный обычай и нормативные акты судебной власти – акты нормативного толкования). С точки зрения разделения властей, правоустановительная деятельность судебной власти может осуществляться лишь в рамках ее специфической функции (юрисдикционной функции государства) – функции разрешения споров о нарушенном праве. Судебная власть в лице высших судов может принимать правоустановительные решения, не подменяя при этом законодателя и оставаясь в пределах судебных задач. Если нормотворческая деятельность высших судов осуществляется посредством абстрактного нормативного толкования конституции или закона, то они выступают уже не как суды, а как законодатели. Высшие суды могут наделяться правомочием нормативного толкования, но оно должно быть связано с разрешением конкретного спора о нарушенном праве, с судебной практикой. Иначе говоря, с точки зрения разделения властей, допустимо лишь конкретное (в частности инцидентное) нормативное толкование конституции или закона, в результате которого создается прецедент толкования или издается нормативный акт (например, постановление Пленума Верховного Суда РФ, в котором даются разъяснения по вопросам судебной практики).

Вторичное конкретизирующее правоустановление, судебное “развитие права” (Rechtsfortbildung) является необходимым продолжением абстрактного законодательного нормотворчества.