Доктринальные принципы права и неразвитые правовые системы.

Общие доктринальные принципы.

1. В отношениях, стороны которых формально равны, все, что не запрещено правом, разрешено.

2. Государст­венно-власт­ным субъ­ектам запрещено все, что прямо не разрешено правом.Разумеется, им запрещено все то же, что запрещено всем субъектам права (например, в ноябре 2003 г. в Норвегии компетентный административный орган запретил использование специального автомобиля, предназначенного для премьер-министра страны, так как вес автомобиля незначительно превышал допустимый по закону). Как и частным лицам, государственно-властным субъектам – запрещено не дозволенное правом применение силы. Произволь­ное ис­пользование вла­сти, зло­упот­ребление властью, применение силы за пре­де­лами дозволен­ного правом – это, хотя и организованное, но, по существу, такое же преступное насилие, как и неправомерное применение силы частными лицами.

3. Договоры должны соблюдаться.

4. Субъективному праву всегда соответствует юридическая обязанность. Правовая норма должна быть сформулирована так, чтобы эта формулировка достаточно четко и определенно описывала меру должного по­ведения обязанного субъекта. Если закон провозглашает нечто как субъективное право, но этому декларированному “праву” не соответствует чья-либо юри­дическая обязанность, то это – юриди­че­ски бес­смысленное установление. Например, не может быть “права на труд”. Ибо нет и не может быть юридиче­ской обя­занности ча­стных лиц нанимать кого-либо на ра­боту только потому, что желающие работать по найму имеют “право на труд”. Если пра­вительство, обязанное действовать во общих интересах, берет на себя обязанность создавать рабочие места, оно дей­ствует противо­правно: за счет налогов, взи­маемых с одних граждан, создает рабочие места для других.

5. Всякое правонарушение предполагает юридическую ответственность. Поскольку юридическая обязанность всегда корреспон­ди­рует какому-либо субъективному праву, то невыполне­ние юридической обязанности – это всегда противоправное деяние, и оно должно предусматриваться законом как пра­во­нарушение. Следовательно, наличие юридиче­с­кой обя­занности предполагает установление ответствен­ности за ее не­выполнение или ненадлежащее вы­полнение. В тех случаях, ко­гда законы устанавливают не­кие обязанно­сти, но не пре­ду­смат­ри­вают ответственность за их невыпол­нение (leges im­perfectae), этих обязанностей в юри­дическом смысле не су­ществует.

Доктринальные принципы правового закона.

1. Последующее отменяет предыдущее. Это правило относится и к законам, и к судебным прецедентам. В частности, если по одному и тому же вопросу есть два решения одного и того же авторитетного суда, то норма­тивное значение имеет пре­цедент, ус­тановленный позднее. Другое дело, что ни новый закон, ни новый прецедент, сами по себе формально не отме­няют прежние законы и прецеденты. Точнее, новый закон может специально определить, какие из прежних законоположений ут­рачивают силу. Остальные законоположения формально сохраняются, но не применяются судом.

Что касается судебного прецедента, то само по себе судебное решение, содержащее нормативный компонент, во-первых, имеет силу inter partes и, лишь во-вторых, носит норматив­ный характер. Понятно, что решение с последствиямиinter partes фор­мально не может отменять другое подобное решение. И когда высокий суд отказывается от нормативно-правовой позиции, выраженной в старом преце­денте, и встает на другую позицию, он мо­жет не заявлять об этом, но истолковать рассматриваемое дело так, как будто об­стоятельства этого дела суще­ственно отличаются от ранее решав­шихся дел, а поэтому к нему неприменимы имеющиеся прецеденты, и следует соз­дать новую норму (установить новую нормативно-правовую позицию). Фактически же такая си­туация будет оз­начать, что прежний прецедент утратил нормативный характер, хотя его никто не отменял. Разумеется, ниже­стоящие суды будут ссылаться на поздний пре­цедент.

2. Приоритет специального закона по отношению к общему закону. Предполагается, что общий и специальный законы (законоположения) установлены одним и тем же законодательным органом. Например, специальный закон, принятый до вступления в силу Конституции РФ 1993 г. (закон СССР, закон РСФСР, закон РФ), не может применяться после того как вступит в силу общий закон (федеральный закон, федеральный конституционный закон), принятый новым законодательным органом – Федеральным Собранием РФ. Если в таком общем законе ничего не говорится о действии специальных законов, принятых прежним законодателем, то следует руководствоваться принципом “последующее отменяет предыдущее”.

Если нормативные акты, содержащие общую норму и специальную норму находятся в иерархической соподчиненности, то акт низшей силы может устанавливать специальные нормы лишь в том случае, если это прямо предусмотрено актом высшей силы.

3. Незнание за­кона не освобождает от ответственности.

4. Неопубликованные законы не применяются. Этот само собой разумеющийся правовой принцип вклю­чен в основы конституционного строя Российской Фе­дера­ции: “За­коны подлежат официальному опубликованию. Не­опубли­ко­ванные законы не применяются. Любые норма­тив­ные пра­во­вые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности че­ловека и гражданина, не могут применяться, если они не опу­б­ликованы официально для всеобщего све­дения” (ч.3 ст.15 Конституции РФ). В этом контексте сле­дует обратить внима­ние на то, что не бывает нормативных правовых актов, не опубликованных для всеобщего сведе­ния. Если норматив­ный акт, тем более – затра­гивающий права, свободы и обя­занно­сти, не опубликован, то он не яв­ляется правовым, не имеет юридической силы. Публич­ность нормативных актов – это одно из требований господства права в формальном смысле.

5. Отягчающий закон об­ратной силы не имеет. Если закон устраняет ответственность, т.е. устанавли­вает, что соответствующее деяние не является правонару­ше­нием, то он должен применяться ex tunc – ко всем дея­ниям, которые были совершены с момента принятия преж­него за­кона. Все на­казанные по прежнему закону должны быть реабилитиро­ваны. Если же закон только смягчает юридиче­скую ответственность, т.е. не от­рицает, что деяние является правона­рушением, то он дол­жен приме­няться, по меньшей мере, к тем уже совершен­ным деяниям, ответственность за ко­торые еще не наступила.

Приданием обратной силыотягчающему закону является и такой случай, когда (1) закон увеличивает срок, в течение которого повторное совершение преступления признается опасным рецидивом, и (2) такой отягчающий закон применяется в делах о преступлениях, которыебыли совершены, хотя и после его вступления в силу, но по прошествии столь большого срока, что по ранее действовавшему закону они не считались бы опасным рецидивом.

Принципы надлежащей правовой процедуры.

1. Никто не может быть лишен жизни, свободы или имущества иначе как по решению суда. Злоупотребления властью можно ре­ально ограничить лишь в том случае, если властное принуж­дение осуществляется не про­сто по закону, а в рамках четко регламентированной за­ко­ном беспристрастной процедуры. Над­лежащая правовая проце­дура должна со­блю­даться, как минимум, когда человеку по за­кону грозит лишение жизни, личной свободы или имущества. Это судебная процедура, бес­при­страстная постольку, поскольку суд не­зави­сим от сторон, и от любых институ­тов власти, и поскольку все перед лицом суда фор­мально равны.

2. Никто не может быть судьей в своем деле. Если суд полно­мочен возбуждать дело по своей ини­циативе, то он высту­пает как су­дья в своем деле.

Если закон ставит кого-либо в по­ложение су­дьи в своем деле, то это правонарушающий закон. Сталкиваясь с таким за­коном, суд должен при­зна­вать его не­дей­ст­ви­тель­ны­ми. Пре­це­дент та­ко­го ро­да был установлен в решении по де­лу вра­ча То­ма­са Бон­хэ­ма про­тив Вра­чеб­ной па­ла­ты (1610 г.).

В Анг­лии су­ще­ст­во­вала Вра­чеб­ная па­ла­та – ор­ган цехово­го са­мо­управ­ле­ния вра­чей. Палата рас­смат­ри­ва­ла спо­ры ме­ж­ду вра­ча­ми и жа­ло­бы на вра­чей. По за­ко­ну Вра­чеб­ная па­ла­та мог­ла на­ло­жить на вра­ча штраф, при­чем по­ло­ви­на сум­мы штра­фа по­сту­па­ла пред­се­да­те­лю Па­ла­ты. Врач То­мас Бон­хэм, при­го­во­рен­ный Па­ла­той к уп­ла­те штра­фа, счел ре­ше­ние не­обоснованным и об­жа­ло­вал его в Суд королевской ска­мьи. Зна­ме­ни­тый су­дья Эду­ард Ко­ук (Sir [Lord] Ed­wardCoke), рас­смот­рев де­ло, ус­та­но­вил, что Вра­чеб­ная па­ла­та не вы­шла за пре­де­лы сво­ей за­кон­ной ком­пе­тен­ции. Од­на­ко, зая­вил су­дья, есть об­ще­из­ве­ст­ный пра­во­вой прин­цип “ни­кто не мо­жет быть судь­ей в сво­ем де­ле”, и никакой пар­ламент, ни­ка­кой за­кон не мо­гут от­ме­нить этот прин­цип. Ес­ли же за­кон на­ру­ша­ет этот прин­цип, то та­кой за­кон про­ти­во­ре­чит пра­ву, а зна­чит – яв­ля­ет­ся не­дей­ст­ви­тель­ным и не при­ме­ня­ет­ся су­дом. За­кон (пар­ла­мент­ский акт), доз­во­ляю­щий пред­се­да­те­лю Вра­чеб­ной па­ла­ты по­лу­чать в свое рас­по­ря­же­ние по­ло­ви­ну сум­мы на­зна­чен­но­го штра­фа, ста­вит пред­се­да­те­ля и под­чи­нен­ных ему су­дей Па­ла­ты в по­ло­же­ние су­дей в сво­ем де­ле. Ибо пред­се­да­тель и су­дьи Па­ла­ты пря­мо за­ин­те­ре­со­ва­ны во взы­ска­нии штра­фа, и в ка­ж­дом по­доб­ном де­ле они фак­ти­че­ски вы­сту­па­ют не толь­ко как су­дьи, но и как сто­ро­на. За­кон был при­знан не­дей­ст­ви­тель­ным, и тем са­мым был ус­та­нов­лен су­деб­ный пре­це­дент, в со­от­вет­ст­вии с ко­то­рым, лю­бой за­кон, про­ти­во­ре­ча­щий тре­бо­ва­нию “ни­кто не мо­жет быть судь­ей в сво­ем де­ле”, не при­ме­ня­ет­ся су­дом. Впоследствии суды в странах общего права неод­нократно признавали законы не­действительными со ссылкой на пре­цедент 1610 г.

Ме­ж­ду тем, в Рос­сии тре­бо­ва­ние nemo judex in propria causa на­ру­ше­но в та­ком официальном акте, ко­то­рый дол­жен быть чис­тым во­пло­ще­ни­ем пра­ва, – Кон­сти­ту­ции РФ 1993 г. По Кон­сти­ту­ции, Пра­ви­тель­ст­во РФ не­сет от­вет­ст­вен­ность толь­ко пе­ред Пре­зи­ден­том РФ, т.е. Прави­тельство – это орган, подчиненный Президенту. Но, в со­от­вет­ст­вии с ч.4 ст.111 Кон­сти­ту­ции, ме­ж­ду Пре­зи­ден­том и Го­су­дар­ст­вен­ной Ду­мой мо­жет воз­ник­нуть спор по кан­ди­да­ту­ре Пред­се­да­те­ля Пра­ви­тель­ст­ва; при­чем, ес­ли Ду­ма три­ж­ды от­кло­нит пред­ло­жен­ную Пре­зи­ден­том кан­ди­да­ту­ру, то Пре­зи­дент рас­пус­ка­ет Ду­му и на­зна­ча­ет Пред­се­да­те­ля Пра­ви­тель­ст­ва уже без ее со­гла­сия. Тем са­мым, по Кон­сти­ту­ции, Пре­зи­дент в этом спо­ре с Ду­мой ока­зы­ва­ет­ся судь­ей в сво­ем де­ле. Мож­но пред­по­ло­жить, что ес­ли бы аналогичное поло­жение было вклю­чено в кон­сти­ту­ционный акт в стране общего права, то выс­ший суд стра­ны при­знал бы его не­дей­ст­ви­тель­ным. Российский же Конституционный Суд полагает, что Дума, трижды отклоняя предложенную кандидатуру, препятствует деятельности главы государства по формированию Правительства, а посколькуПрезидент должен обеспечивать согласованное функ­ционирование и взаимодействие органов государственной власти, то, для согласованного функцио­нирования самого себя и Думы, он должен распускать последнюю, если она не согласна с его политикой (Постановление № 28 1998 г.).

3. Пусть будет выслушана и другая сторона. Заочное разбиратель­ство в суде уго­ловного дела противоречит требованию audi­a­tur et altera pars – даже то­гда, когда обвиняемый скрыва­ется от правосудия. Ибо уголов­ное дело – дело обви­няе­мого, а не обвиняющей сто­роны. И если обвиняе­мый скры­вается, то суд не мо­жет осущест­влять правосудие в этом деле (до тех пор, пока об­ви­няемый не предстанет пе­ред судом). Следовательно, при за­оч­ном разбира­тельстве не может быть выне­сен право­судный приговор. Аналогично в суде вто­рой инстан­ции раз­бирательство дела в отсутствие подсудимого проти­воре­чит требованию надлежащей правовой процедуры. Поэтому нельзя признать надлежащей формули­ровку ч.2 ст.123 Кон­сти­туции РФ: “Заочное разбирательство уголов­ных дел в су­дах не допускается, кроме случаев, преду­смот­ренных феде­ральным за­коном”. Никаких правовых осно­ва­ний для заоч­ного разбира­тельства судом уголовных дел не существует.

4. Нельзя наказывать дважды за одно и то же. Правовое наказание должно быть сораз­мерно пра­вона­рушению (преступлению), и если человек на­казан по праву, т.е. правосудно, то по­втор­но наказы­ваться (по праву) он уже не может. Следова­тельно, если правосудный приговор вступил в законную силу, то повторное судебное разби­ратель­ствоисклю­ча­ется.

Нонеправосудный приговор, даже если он вступил в силу, должен быть пересмотрен в порядке судебного надзора.В этом случае нельзя говорить, что человек уже наказан по праву. Он избежал правового наказания. Если имеются сведения о новых или вновь открыв­шихся об­стоятель­ствах или в предыдущем разбирательстве были до­пу­щены су­щественные ошибки, которые могли по­влиять на ис­ход дела, право требует нового судебного разбирательства. При этом не имеет значения, будет ли дело пересматриваться по основаниям, улучшающим или же ухудшающим положение осужденного (оправданного).

5. Обвиняемый считается невиновным, пока его виновность не доказана. Это лишь один из группы принципов-презумпций, действующих при надлежащей правовой процедуре. Так, есть презумпция правомерности: обвинитель должен доказать, что обвиняемый совершил преступление, истец – что ответчик не выполнил обязательства или причинил вред. В административном процессе – презумпция законности административных актов, изданных на основании и во исполнение закона: истец (заявитель) должен доказать, что административный акт не соответствует закону. В конституционном процессе – презумпция конституционности закона, принятого после вступления в силу конституции: заявитель должен доказать, что закон не соответствует конституции.

Понятие невиновности не сводится к отсутствию вины чело­века, обвиняемого в совершении преступления. Вина (созна­тельно-волевой компонент содеянного) – это лишь один из эле­ментов состава преступления или состава правонарушения. В данном контексте невиновность означает не просто отсутст­вие вины, но признание человека не совершавшим преступление. Обвиняемый в совершении преступления считается не совершившим преступление, пока противное не установлено компетентным судом и обвинительный приговор не вступил в силу (презумпция невиновности).

Пре­зумп­ция не­ви­нов­но­сти обвиняемого в уголовном деле (подсудимого) вытекает из самого принципа формаль­ного равенства. Ибо уголовное дело – это спор о праве, формально равными сторонами которого вы­сту­пают обвиняе­мый (подсудимый) и обвиняющая сторона в лице ком­пе­тентного государствен­ного ор­га­на. С точки зрения права за­яв­ление одной из сторон спора о совершении другой стороной преступления, даже если это офи­циальное за­яв­ление компетентного государ­ствен­ного органа, имеет ту же юридическую силу, что и заяв­ление другой сто­роны о том, что она не совершала преступления. Противоположная точка зрения по этому во­просу означала бы, что обвиняющая сторона оказы­ва­ется судьей в своем деле.

Аналогично в гражданском процессе лицо, против которого подан иск, не обязано доказывать, что оно не является надле­жащим ответчиком. Оно призна­ется таковым лишь в том случае, если ис­тец предъ­явит доказа­тельства того, что лицо, при­влеченное по данному делу в каче­стве ответчика, не вы­пол­нило обяза­тельство или причинило вред.

В посттоталитарной России су­ды в слу­чае воз­ник­но­ве­ния со­мне­ний вме­сто вы­не­се­ния оп­рав­да­тель­но­го при­го­во­ра не­редко на­прав­ля­ют де­ло для про­ве­де­ния до­пол­ни­тель­но­го рас­сле­до­ва­ния. Тем самым гру­бо на­ру­шается пре­зумп­ция не­ви­нов­но­сти.

6. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Это частная формулировка презумпции невиновности. Аналогично в гражданском процессе лицо, привлекаемое в качестве ответчика, не обязано доказывать, что оно не является должником, не выполнившим обязательство, или причинителем вреда.

Другое дело – доказательство вины ответчика. В граждан­ском деле лицо, уже признанное должником, не выполнившим обязательство, или причинителем вреда, обя­зано выполнить требования истца, либо доказать, что оно не обязано выполнять эти требования. Поэтому отсутствие вины, в частности, нали­чие непреодолимой силы или умысла потерпевшего, доказыва­ется самим лицом, нарушившим обязательство или причинив­шим вред.

7. Ни­кто не обязан свидетельство­вать против себя. Уже в римском праве было признано, что человек не может быть надлежащим свидетелем в своем деле (nullus idoneus tes­tis in re sua). В частности, отсюда вытекает, что призна­ние об­ви­няемого не может считаться достаточным свиде­тельст­вом его виновности в совершении преступления. Следова­тельно, не может быть никаких юридических осно­ваний для того, чтобы требовать от человека свидетельств против са­мого себя.

В российской практике нередко встреча­ются случаи, когда ли­цо, на ко­то­рое па­да­ет по­доз­ре­ние, и при­ча­ст­ность ко­то­рого к пре­сту­п­ле­ния про­ве­ря­ет­ся, про­цес­су­аль­но не ста­вит­ся в по­ло­же­ние по­доз­ре­вае­мо­го и доп­ра­ши­вает­ся в ка­че­ст­ве сви­де­те­ля, с пре­ду­пре­ж­де­ни­ем об обя­зан­но­сти да­вать прав­ди­вые по­ка­за­ния. Между тем, даже привле­чен­ный к участию в деле в каче­стве свидетеля вправе отка­заться от дачи показа­ний, мо­тивируя это тем, что показания могут быть использо­ваны про­тив него.