Правопонимание и его сущность.

Нотариат представляет собой систему государственных органов и должностных лиц, на которых возложено удостоверение бесспорных прав и фактов, свидетельствование документов, выписок из них, придание документам исполнительной силы и выполнение других предусмотренных законом действий и в предусмотренном законом порядке в целях обеспечения защиты прав и охраняемых законом интересов граждан и юридических лиц.

Охрана прав граждан и юридических лиц, их законных интересов осуществляется посредством совершения нотариусом предусмотренных законом нотариальных действий.

Нотариальные действия классифицируются по их направленности:

нотариальные действия, направленные на удостоверение бесспорных прав;

нотариальные действия, направленные на удостоверение бесспорных фактов;

нотариальные действия по приданию долговым и платежным документам исполнительной силы;

охранительные нотариальные действия (принятие мер к охране наследственного имущества, наложение запрета отчуждения имущества и принятие документов на хранение).

. Между участниками нотариального производства возникают взаимные права и обязанности, составляющие содержание нотариальных процедурных, процессуальных по своей природе правоотношений. Права и обязанности участников этих правоотношений, с одной стороны, гарантируют защиту прав и охраняемых законом интересов граждан и организаций при совершении нотариальных действий, а с другой - обеспечивают реализацию нотариальной функции.

Нотариальная функция не сводится к одним лишь нотариальным услугам. Удостоверение фактов, копий документов и другие нотариальные действия в отношении граждан и организаций совершаются таким образом, чтобы при этом не были затронуты (ущемлены) права третьих лиц, государственные и общественные интересы. Нотариальная функция является юрисдикционной функцией. Нотариус обязан, установив фактические обстоятельства по конкретному нотариальному действию с помощью доказательств, применить соответствующую правовую норму. Все действия совершаются в заранее установленной последовательности и по строго регламентированным правилам, отступление от которых ведет к недействительности нотариального акта.

Удостоверительная деятельность нотариата предупреждает возникновение споров о праве, разрешение которых отнесено к компетенции суда. Нотариальный орган удостоверяет бесспорные факты, в наличии которых он может убедиться непосредственно либо на основании соответствующих документов. Если отсутствуют документы, подтверждающие тот или иной юридический факт, он может быть установлен судом в порядке особого производства.

В отличие от суда, который рассматривает в гражданском процессе споры о праве, нотариат выполняет функции, направленные на юридическое закрепление гражданских прав и предупреждение их возможного нарушения в будущем. Таким образом, деятельность нотариата имеет предупредительный характер. Нотариально удостоверенный договор облегчает заинтересованной стороне доказывание своего права, поскольку содержание договора, подлинность подписей участников сделки, время и место ее совершения и другие обстоятельства, официально зафиксированные нотариусом, являются очевидными и достоверными. Предмет нотариальной деятельности - дела, в которых отсутствует спор о праве гражданском. Если в ходе выполнения нотариальных действий такой спор возникает, то он должен быть рассмотрен в суде, а само нотариальное действие в этом случае приостанавливается <*>.

Согласно Конституции РФ нотариат находится в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов. Основным нормативным актом, регламентирующим деятельность нотариата, являются Основы законодательства Российской Федерации о нотариате - Закон, принятый 11 февраля 1993 г., в редакции от 2 ноября 2004 г. N 127-ФЗ <*>.

Поскольку законодательство о нотариате относится к совместной компетенции РФ и ее субъектов, принятие Основ не исключает установления республиканскими, краевыми, областными органами государственной власти норм, не противоречащих Основам и регламентирующих деятельность нотариата.

Другими нормативными актами республиканского значения являются Методические рекомендации по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами РФ, утвержденные Минюстом РФ 15 марта 2000 г., а также Инструкция о порядке совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти от 19 марта 1996 г.

Помимо перечисленных нормативных актов к законодательству о нотариате относится большая группа нормативных актов различных уровней, развивающих отдельные положения Основ.

Нормы, регулирующие организацию и деятельность нотариата, составляют самостоятельную отрасль законодательства. Она самым тесным образом связана с такими отраслями законодательства, как гражданское, гражданское процессуальное, семейное, земельное, трудовое, жилищное право. При совершении нотариальных действий, составляющих компетенцию нотариата, нотариусу приходится не только применять законодательство о нотариате, но и обращаться к нормам указанных отраслей. Так, при удостоверении договора купли-продажи жилого дома или квартиры нотариус руководствуется целым рядом норм Гражданского, Семейного, Жилищного кодексов, разъясняет их содержание обратившимся к нему гражданам и должностным лицам. Знание правовых норм смежных отраслей законодательства составляет обязательное требование для лиц, занимающих должности нотариусов.

Одним из условий назначения на должность нотариуса является наличие высшего юридического образования.

Нотариусы и другие должностные лица, совершающие нотариальные действия, обязаны соблюдать тайну этих действий. Справки о производимых нотариальных действиях и документы нотариальные органы выдают только лицам, в отношении которых совершены нотариальные действия, или их представителям, а также по требованию прокуратуры, суда и следственных органов в связи с находящимися в производстве уголовными или гражданскими делами, по требованиям арбитражных судов в связи с находящимися в их производстве спорами.

Справки о стоимости имущества, переходящего в собственность граждан, представляются в налоговый орган в случаях, когда это необходимо для исчисления налога с имущества, переходящего в порядке наследования или дарения. Справки о завещаниях выдаются только после смерти завещателя.

Суд может освободить нотариуса от обязанности сохранения тайны, если против него возбуждено уголовное дело в связи с совершением нотариального действия.

В соответствии с российским законодательством нотариус беспристрастен и независим в своей деятельности.

Нотариус не вправе заниматься самостоятельной предпринимательской и никакой иной деятельностью, кроме нотариальной, научной и преподавательской. Нотариус не вправе оказывать посреднические услуги при заключении договоров.

Нотариус совершает нотариальные действия в пределах округа, в который он назначен на должность.

Нотариус, впервые назначенный на должность, приносит присягу следующего содержания: "Торжественно присягаю, что обязанности нотариуса буду исполнять в соответствии с законом и совестью, хранить профессиональную тайну, в своем поведении руководствоваться принципами гуманности и уважения к человеку".

§ 4. Общие правила совершения нотариальных действий

При совершении нотариальных действий нотариус руководствуется как особенными правилами, характерными для совершения отдельных нотариальных действий, так и общими (основными) правилами, характерными для совершения всех нотариальных действий.

Нотариальные действия совершаются при предъявлении всех необходимых документов, отвечающих требованиям законодательства.

Перед тем как совершить нотариальное действие нотариус должен установить личность гражданина, его представителя, представителя организации, обратившегося за совершением нотариального действия. Личность гражданина устанавливается, как правило, по паспорту.

Документы, которые представляются для совершения нотариальных действий, не должны иметь подчисток, приписок, зачеркнутых слов, иных неоговоренных исправлений. Не принимаются нотариусом документы, исполненные карандашом, противоречащие закону или содержащие сведения, порочащие честь и достоинство гражданина. Не могут, например, быть засвидетельствованы копии свидетельств о браке, заключенном в церковном порядке, если он совершен после образования советских органов записи актов гражданского состояния.

При удостоверении сделок выясняется дееспособность и правоспособность юридических лиц, участвующих в сделке. Если сделка совершается представителем, то нотариус проверяет полномочия на совершение данной сделки.

Содержание нотариально удостоверяемой сделки, а также заявления и иных документов зачитывается нотариусом вслух всем участникам. Документы, оформляемые в нотариальном порядке, должны быть подписаны в присутствии нотариуса.

Если обратившийся для совершения нотариального действия глухой, немой или глухонемой гражданин неграмотен, то при совершении нотариального действия должно присутствовать лицо, которое может объясниться с ним и удостоверить своей подписью, что содержание сделки, заявления, иного документа соответствует воле участвующего в ней неграмотного глухого, немого, глухонемого. Нотариусу следует проверить документ, подтверждающий, что лицо имеет специальные познания в общении с данной категорией граждан.

Если документ объемом выше одного листа, то все листы должны быть пронумерованы и прошиты. Количество прошитых листов заверяется подписью нотариуса с приложением его печати.

Нотариальные действия совершаются в день предъявления всех необходимых для этого документов.

За совершение нотариальных действий, для которых законодательством Российской Федерации предусмотрена обязательная нотариальная форма, нотариусом взимается государственная пошлина в размере, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации (ст. ст. 333.24, 333.25).

За совершение действий, для которых законодательством Российской Федерации не предусмотрена обязательная нотариальная форма, нотариусом взимается нотариальный тариф в размере, установленном Основами законодательства о нотариате (ст. 22.1).

Нотариальные действия, как правило, совершаются в нотариальной конторе. Однако нотариусы довольно часто совершают нотариальные действия, например удостоверение завещаний, доверенностей, свидетельствование подлинности подписей, вне помещения нотариальной конторы. Если нотариальные действия совершаются вне помещения нотариальной конторы или места нахождения нотариуса, занимающегося частной практикой, органа исполнительной власти, в удостоверительной надписи на документе и в реестре для регистрации нотариальных действий записывается место совершения нотариального действия с указанием точного адреса. При выезде нотариуса для совершения нотариального действия вне места своей работы заинтересованные физические и юридические лица возмещают ему фактические транспортные расходы. За нотариальные действия, совершаемые вне помещений нотариальной конторы, органов исполнительной власти и органов местного самоуправления, нотариальный тариф взимается в размере, увеличенном в полтора раза (ст. 22, ч. 2 ст. 22.1 Основ).

Нотариус не должен быть пристрастен при совершении нотариального действия. У него не должно быть иного интереса, кроме служебного, к совершаемому нотариальному действию. В связи с этим нотариус не вправе совершать нотариальные действия на свое имя и от своего имени, на имя и от имени своего супруга и своих родственников (родителей, детей, внуков). Если нотариус не вправе совершить нотариальное действие, то оно может быть совершено у любого иного нотариуса. Если законом установлена исключительная территориальная компетенция, то при самоустранении нотариуса место совершения данного нотариального действия определяется в порядке, установленном Министерством юстиции РФ.

Нотариальное действие не всегда может быть совершено сразу. Закон устанавливает обязательные и факультативные случаи отложения совершения нотариального действия.

Совершение нотариального действия может быть отложено при необходимости истребования дополнительных сведений или документов от физических и юридических лиц или направления документов на экспертизу.

Совершение нотариальных действий должно быть отложено, если в силу закона необходимо запросить заинтересованных лиц об отсутствии у них возражений против совершения этих действий (например, при совершении сделки одним из супругов необходимо согласие другого супруга).

По заявлению заинтересованного лица, оспаривающего в суде право или факт, об удостоверении которого просит другое заинтересованное лицо, совершение нотариального действия может быть отложено на срок не более 10 дней. Если в этот срок от суда не будет получено сообщение о поступлении заявления, нотариальное действие должно быть совершено.

В случае получения от суда сообщения о поступлении заявления заинтересованного лица, оспаривающего право или факт, об удостоверении которого просит другое заинтересованное лицо, совершение нотариального действия приостанавливается до решения дела судом.

В случаях, установленных законом, нотариус отказывает в совершении нотариального действия, если: совершение такого действия противоречит закону; действие подлежит совершению в другом нотариальном органе; с просьбой о совершении нотариального действия обратилось недееспособное лицо либо представитель, не имеющий необходимых полномочий; документы, представленные для совершения нотариального действия, не соответствуют требованиям закона (например, для удостоверения представлено завещание, совершенное двумя или более гражданами); сделка, совершаемая от имени юридического лица, противоречит целям, указанным в его уставе или положении; сделка не соответствует требованиям закона. Например, нотариус не вправе засвидетельствовать договор купли-продажи, предметом которого является имущество, исключенное в соответствии с действующим законодательством из гражданского оборота.

Нотариусы, отказывающие в совершении нотариальных действий, должны изложить причины отказа в письменной форме и разъяснить порядок его обжалования. В этих случаях нотариус не позднее чем в десятидневный срок выносит постановление об отказе в совершении нотариального действия, которое должно отвечать определенным требованиям. В нем указываются: дата вынесения постановления, фамилия и инициалы нотариуса, наименование государственной нотариальной конторы; фамилия, имя, отчество гражданина, обратившегося для совершения нотариального действия, место его жительства, а если таким лицом является юридическое лицо - его наименование и адрес; о совершении какого нотариального действия просил обратившийся; мотивы, по которым отказано в совершении нотариального действия (со ссылкой на законодательство); порядок и сроки обжалования отказа.

Правило о вынесении постановления об отказе в совершении нотариального действия распространяется только на нотариусов. В тех случаях, когда в совершении нотариального действия отказывают должностные лица органов исполнительной власти, они не обязаны оформлять свой отказ постановлением. По просьбе лица, которому было отказано в совершении нотариального действия, должностные лица должны изложить причины отказа в письменной форме. Однако и в этом случае необходимо сформулировать отказ таким образом, чтобы было ясно, кто отказал, кому и в совершении какого действия, по каким причинам отказано, куда можно обжаловать отказ.

Согласно Консульскому уставу консульские учреждения не принимают для совершения нотариальных действий такие документы, если они могут по своему содержанию нанести вред интересам российского государства. По просьбе лица, которому было отказано в совершении нотариального действия, ему излагаются причины отказа и разъясняется порядок его обжалования.

Заинтересованное лицо, несогласное с отказом нотариуса в совершении нотариального действия, вправе подать об этом жалобу в районный суд по месту нахождения нотариуса, занимающегося частной практикой, государственной нотариальной конторы или должностного лица, уполномоченного на совершение нотариального действия (гл. 37 ГПК).

§ 5. Виды нотариальных действий и компетенция нотариусов

Удостоверение сделок. Нотариально удостоверена может быть любая сделка. Обязательному нотариальному удостоверению подлежат сделки в случаях, прямо указанных в законе, а также в случаях, предусмотренных соглашением сторон, хотя бы по закону для сделок данного вида эта форма не требовалась. В ряде статей Гражданского кодекса РФ указывается на обязательное соблюдение нотариальной формы ряда сделок. Например, в обязательном порядке должны быть нотариально удостоверены завещания (ст. 1129 ГК РФ), доверенности, выдаваемые в порядке передоверия (п. 3 ст. 187 ГК РФ), договор ренты (ст. 584 ГК РФ), уступка требования и перевод долга, основанные на сделке, совершенной в нотариальной форме (п. 1 ст. 389, п. 2 ст. 391 ГК РФ).

Прежде чем удостоверить сделку нотариус должен выяснить дееспособность граждан и правоспособность организации. Выяснение дееспособности граждан заключается в получении достоверной информации о возрасте гражданина и в необходимых случаях о состоянии его психического здоровья. Правоспособность организации устанавливается нотариусом путем ознакомления с ее уставом или положением.

Нотариус, удостоверяя сделку, обязан разъяснить сторонам смысл и значение проекта сделки, проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон, не противоречит ли требованиям закона

Принятие мер к охране наследственного имущества. После смерти гражданина (наследодателя) его имущество переходит наследникам по закону или по завещанию (ст. ст. 1110, 1111 ГК РФ). Для защиты прав наследников, отказополучателей и других заинтересованных лиц нотариусом по месту открытия наследства по заявлению одного или нескольких наследников, исполнителя завещания, органа опеки и попечительства или других лиц, действующих в интересах сохранения наследственного имущества, принимаются меры по охране наследства и управлению им.

В целях выявления состава наследства и его охраны нотариус направляет соответствующие запросы в банки, другие кредитные учреждения, юридические лица, которые обязаны сообщить ему об имеющихся сведениях об имуществе наследодателя (ст. 1171 ГК РФ).

Для охраны наследственного имущества нотариус производит опись имущества в присутствии двух свидетелей. Входящие в состав наследства наличные деньги вносятся в депозит нотариуса, а валютные ценности, драгоценные металлы и камни, изделия из них и не требующие управления ценные бумаги передаются банку на хранение по договору в соответствии со ст. 921 ГК РФ. Если нотариусу стало известно, что в состав наследства входит оружие, то он извещает об этом органы внутренних дел.

Входящее в состав наследства имущество, если оно не требует управления, передается нотариусом по договору на хранение кому-либо из наследников, а при невозможности передать его наследникам - другому лицу по усмотрению нотариуса. Если наследование осуществляется по завещанию, в котором назначен исполнитель завещания, хранение имущества обеспечивается исполнителем завещания самостоятельно либо посредством заключения договора хранения с кем-либо из наследников или другим лицом по усмотрению исполнителя завещания (ст. 1172 ГК РФ).

Нотариус предупреждает лиц, которым наследственное имущество передано на хранение об ответственности за растрату, отчуждение или сокрытие этого имущества и за причинение наследникам убытков.

Выдача свидетельств о праве на наследство. Свидетельство о праве на наследство, выданное нотариусом, - документ, подтверждающий право наследников на соответствующее имущество. Только после получения такого свидетельства наследник считается полным собственником, т.е. приобретает правомочия на владение, пользование и распоряжение им. Получение свидетельства о праве на наследство - право, а не обязанность наследников, поэтому граждане могут и не обращаться в нотариальную контору за выдачей такого свидетельства. Однако, когда переход имущества к наследнику требует перерегистрации в соответствующем государственном органе (например, недвижимость, автомашины и т.д.), получение свидетельства на наследование обязательно.

Условия выдачи свидетельства на право собственности, которые установлены в законе и должны соблюдаться нотариусом, различаются в зависимости от порядка наследования - по закону или по завещанию. При выдаче свидетельства о праве собственности на наследование по завещанию нотариус путем истребования соответствующих доказательств проверяет факт смерти наследодателя, наличие завещания, время и место открытия наследства, состав и место нахождения наследственного имущества. Нотариус также выясняет круг лиц, имеющих право на обязательную долю. При выдаче свидетельства о праве собственности на наследование по закону нотариус проверяет наличие или отсутствие перечисленных выше обстоятельств, но вместо проверки наличия завещания проверяет наличие отношений, являющихся основанием для призвания к наследованию по закону лиц, подавших заявление о выдаче свидетельства о праве на наследство.

Выдача свидетельств о праве собственности на долю в общем имуществе супругов. Выдача такого свидетельства осуществляется нотариусом в двух случаях: по совместному заявлению супругов и по заявлению пережившего супруга. Свидетельство об определении доли супруга в совместной собственности, выдаваемое после смерти другого супруга, необходимо для определения объема наследственной массы, так как наследство открывается лишь на часть (как правило, 1/2) общего имущества супругов. Получение же свидетельства при жизни супругов имеет своей целью определить их имущественные права на случай расторжения брака, определить свои имущественные права в целях отчуждения одним из супругов своей доли другому лицу и т.п.

Наложение и снятие запрещения отчуждения имущества. Запрещение отчуждения имущества служит гарантией на тот случай, если должник не выполнит своих обязательств. Например, нотариус налагает запрещение отчуждения имущества в целях своевременного исполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, и снимает запрещение в случае получения от залогодержателя сведений об исполнении должником обязательства.

Свидетельствование верности копий документов и выписок из них. Свидетельствование верности копий документов и выписок из них, выданных юридическими лицами и гражданами, производится в том случае, если они не противоречат закону и имеют юридическое значение. Верность выписки свидетельствуется только тогда, когда документ касается нескольких вопросов, а засвидетельствовать требуется, например, только один. В выписке приводится полный текст этой части документа.

Свидетельствование подлинности подписи на документах. Наиболее часто свидетельствуются подписи граждан на заявлениях, адресованных в различные организации, подписи должностных лиц предприятий, учреждений, организаций на карточках, которые представляются ими в учреждения банка. Подлинность подписи на документах свидетельствуется при условии, что они не противоречат закону. При совершении этого нотариального действия нотариус не удостоверяет факты, изложенные в документе, а лишь подтверждает, что подпись сделана определенным лицом.

Свидетельствование верности перевода документов с одного языка на другой. Нотариус свидетельствует верность перевода, если он владеет соответствующим языком. Если нотариус не владеет соответствующим языком, то перевод документа может быть сделан переводчиком, подлинность подписи которого он свидетельствует. К документам, представленным для перевода, предъявляются те же требования, что и к документам, представленным для засвидетельствования копии. Они должны иметь юридическое значение и не противоречить закону.

Удостоверение фактов. К нотариальным действиям относится удостоверение ряда бесспорных фактов. Нотариус удостоверяет факт нахождения гражданина в живых. Такая необходимость возникает при взыскании денежных сумм, когда требуется подтвердить, что лицо, которому переводятся деньги, находится в живых (например, лицо, получающее алименты), иначе выплаты должны быть прекращены. По просьбе гражданина нотариус удостоверяет факт его нахождения в определенном месте, что впоследствии может иметь важное доказательственное значение. Нотариус удостоверяет тождественность личности гражданина с лицом, изображенным на представленной этим лицом фотографии. Такая необходимость возникает в случае пересылки документа с фотокарточками в государственные учреждения и организации по почте, поскольку должностные лица этих учреждений лишены возможности непосредственно убедиться в тождественности гражданина и того, кто изображен на фотографической карточке. Нотариус удостоверяет время предъявления документа. Например, гражданин обращается в нотариальную контору с просьбой заверить время предъявления должностному лицу заявки на изобретение или какое-либо научное открытие. Такой факт может иметь важные юридические последствия, если встанет вопрос о приоритете изобретения и открытия. Все перечисленные выше нотариальные действия совершаются при обязательной личной явке граждан к нотариусу.

Передача заявления физических и юридических лиц. Нередко бывают случаи, когда гражданин или организация хотят довести до сведения другого гражданина или организации какое-либо сообщение, имеющее важное правовое значение и могущее в дальнейшем послужить доказательством при разборе дела в суде или ином юрисдикционном органе. Например, при продаже доли собственности в праве общей собственности постороннему лицу остальные участники долевой собственности имеют право преимущественной покупки продаваемой доли по цене, за которую она продается, и на прочих равных условиях, кроме продажи с публичных торгов (ч. 1 ст. 250 ГК РФ). Продавец доли обязан известить в письменной форме остальных участников долевой собственности о намерении продать свою долю постороннему лицу с указанием цены и других условий, на которых продает ее (ст. 250 ГК РФ). В случае продажи с нарушением преимущественного права покупки любой другой участник долевой собственности вправе требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя. В этом случае продавцу доли целесообразно известить других участников долевой собственности путем передачи соответствующего заявления через нотариуса.

Принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг. Гражданское законодательство предусматривает, что в случае отсутствия кредитора, уклонения его от исполнения условий договора или просрочки с его стороны, недееспособности кредитора и отсутствия у него представителя, очевидного отсутствия определенности по поводу того, кто является кредитором по обязательству, в частности в связи со спором по этому поводу между кредитором и должником, должник имеет право внести причитающиеся с него деньги и ценные бумаги в депозит нотариуса (ст. 327 ГК РФ). Принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг нотариусом (нотариальной конторой) обеспечивает интересы должника.

Совершение исполнительных надписей. Исполнительная надпись - это распоряжение нотариуса о принудительном взыскании с должника какой-либо суммы денег или истребовании имущества. Перечень документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке, определяется Правительством РФ. В настоящее время действует Перечень документов, по которым взыскание производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действия, утвержденный Постановлением Совета Министров РСФСР в 1976 г. Данный Перечень в значительной мере устарел. Альтернативой исполнительной надписи, совершаемой нотариусом, в гражданском процессуальном законодательстве является судебный приказ.

Удостоверение неоплаты чеков и протест векселей. Чек является одной из форм безналичного расчета. Чеком признается ценная бумага, содержащая ничем не обусловленное распоряжение чекодателя банку произвести платежи указанной в нем суммы чекодержателю. Он подлежит оплате по предъявлении его плательщику. В случае отказа плательщика в оплате чека у чекодержателя возникает право на иск, поэтому факт отказа от уплаты чека должен быть удостоверен нотариально либо отметкой самого плательщика на чеке, либо отметкой инкассирующего банка (ст. 883 ГК РФ). В случае удостоверения отказа от оплаты чека нотариусом совершается протест.

Ответственность по векселю наступает в случае неплатежа либо в случае отказа плательщика в акцепте векселя. Отказ в платеже по векселю либо отказ от акцепта должен быть удостоверен нотариусом путем составления протеста. Протест векселя - обязательное условие вексельного обязательства.

Принятие на хранение документов. Это нотариальное действие направлено на обеспечение сохранности документов. С такого рода просьбой в нотариальную контору могут обращаться не только граждане, но и организации, если они не имеют необходимых условий для хранения документов. Документы, как правило, принимаются по описи. Лицо, от которого они приняты, получает свидетельство. Документы выдаются в любой момент по требованию сдавшего их лица по предъявлению свидетельства и описи с распиской нотариуса.

Совершение морских протестов. Под морским протестом понимается заявление капитана судна об имевшем место во время плавания или стоянки судна происшествии, которое может явиться основанием для предъявления к судовладельцу имущественных требований (ст. 394 КТМ РФ <*>). Подобные заявления подаются капитаном судна в течение 24 часов с момента прихода судна в порт. Если происшествие случилось в порту, то срок подачи заявления исчисляется с момента происшествия. Нотариус составляет акт о морском протесте на основании заявления капитана, данных судового журнала, показаний капитана судна и, в необходимых случаях, показаний других членов экипажа. Экземпляр акта о морском протесте выдается капитану судна. Такой документ может служить доказательством, если возникнут споры по поводу возмещения убытков.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 1999. N 18. Ст. 2207.

Обеспечение доказательств. По просьбе заинтересованных граждан и организаций нотариус производит обеспечение доказательств, необходимых на случай возникновения дела в судебных или административных органах, если имеются основания опасаться, что представление доказательств впоследствии сделается невозможным или затруднительным. В порядке обеспечения доказательств нотариусы допрашивают свидетелей, производят осмотр письменных и вещественных доказательств, назначают экспертизу. Такие нотариальные действия совершаются до возбуждения дела в суде или ином юрисдикционном органе. Если же дело уже возбуждено, то обеспечение доказательств осуществляется этими органами.

ПТГП

Правопонимание и его сущность.

Противоположность либертарно-юридической интерпретации права и государства и потестарных (позитивистских) интерпретаций проявляется по четырем принципиальным позициям.

Право и свобода. Свобода – возможность самостоятельного выбора внешне выраженного поведения. Либертарное правопонимание начинается с различения двух ти­пов культур, или цивилизаций, проявившихся во всемирной истории. Есть культуры, в которых основ­ным принципом социального бытия является свобода, т.е. право­вые культуры, и есть неправовые культуры, где свобода неразвита и где действует, в основном, неправовое (уравнительно-перераспределительное,потестарное) официально-властное регулирова­ние.

Далее, юридический либертаризм утверждает, что право и государство суть необходимые формы сво­боды: право (общеобязательные нормы социальной деятельности в сообществе свободных людей) – это нормативно выраженная свобода, а государство (публично-властная организация, публично-властные институты в сообществе свободных) – это институционально-властное обеспе­чение правовой сво­боды. Смысл госу­дарственно-правового регулирования – установить такие обще­обязательные нормы и такой порядок отношений, при которых обеспечивается всеобщая свобода (свобода для всех ин­дивидов, ко­торые признаются субъектами права и государства в опреде­ленной культуре в определенную историческую эпоху).

Всеобщая свобода, или свобода всех субъектов одного круга общения, возможна лишь постольку, поскольку они равны в своей свободе. Из этого утверждения вытекает, что право, пра­во­вое общение предполагают равную свободу всех индивидов (рав­ную свободу всех субъектов, отно­сящихся к одному и тому же кругу правового общения). Правовые нормы, право­вые запреты, обязывания и дозволения одинаковы для всех.

Равная свобода, равенство в свободе, или формальное ра­вен­ство – это осново­полагающий принцип права, правового обще­ния. Правовые нормы определяют меру свободы по принципу формального равенства.

Позитивисты не отрицают, что правовые нормы опре­деляют ме­ру свободы. Понятно, что любые социальные нормы, так или иначе, устанавливают пределы сво­боды, или “отмеряют” свободу. Но позитивистская трактовка соотношения права (закона) и свободы принципиально отличается от либертарно-юридической.

Позитивисты в правовой культуре, как правило, не отвергают ценность свободы вообще, но в своем правопонимании они не различают два типа культуры и не видят тождества права и свободы. Позитивисты называют правом законы любого содержания, а законы есть в цивилизованных культурах любого типа – и там, где есть свобода, и там, где ее нет или ее ценность принижена.

Поэтому, во-первых, позитивисты полагают, что свобода не может быть признана высшей целью правового регулирова­ния, точнее – целью того, что они называют правом, целью публично-властного упорядочения. В частности, позитивисты-представители не правового типа культуры утверждают, что свобода может быть не только полезной, но и вредной для достижения целей общества, и что ради более высо­кой цели властно установленное “право” может произвольно ог­раничивать свободу – в той мере, в которой это угодно властным субъектам.

Юридический либертаризм отнюдь не опровергает тот факт, что в не правовых культурах ценность свободы, действительно, невысока. Но в контексте правовой культуры, в сообществе сво­бодных людей сво­бо­да есть высшая ценность. Важно отметить, что с провозглашения этой аксиомы фактиче­ски начинается рос­сийская Конституция: “Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, со­блюдение и защита прав и сво­бод человека и гражданина – обя­занность государства” (ст.2 Кон­ституции РФ).

Во-вторых, если юридический либертаризм объясняет пра­во­вое регулирование как обеспечение свободы, то позитивисты, на­оборот, представляют правовое регулирование как режим не­сво­боды. Правда, они путают правовую свободу и произ­вол.

Действительно, правовое регулирование можно представить как ограничение сво­боды посредством общеобязательных пра­вил. Право с его запретами, обязываниями и санкциями очерчи­вает пределы пользования свободой. Но отсюда позитивисты де­лают вывод, будто бы право – это несвобода, принудитель­но установленный порядок несвободы, что свобода остается за пре­де­лами государст­венно-правового принуждения.

На самом деле правовые нормы, ограничивая человека в сообществе равных ему людей, запрещают не свободу как та­ковую, а произвол, т.е. такую своевольную деятельность, которая нарушает и умаляет свободу других, противоречит всеобщей свободе. Про­извол – это то, что не может быть общей нормой в сообществе свободных и равных в своей свободе людей, то, что не совместимо с равной свободой всех. Иначе говоря, право запре­щает только то, что нарушает свободу других.

Итак, правовые запреты, обязывания и санкции следует расцени­вать как обеспечивающие режим всеобщей сво­боды, равной для всех, кто признается субъектом права. Правовая свобода воз­можна только при условии запрета всего того, что не может быть всеобщей нормой свободы.

Право и закон. Позитивистское отождествление права и закона означает, что за­кон, властное веление, является ме­рой права. Все, что установ­лено в законах, официально признано и обеспечено принудитель­ной силой, и только это, считается правом. Любое правило, если оно сформулировано в законе, считается правовой нормой. Если правило сложилось в форме обычая, то, для позитивистов, это еще не правовая норма; но когда обычай получает официальное признание, силу закона, тогда, по логике позитивистов, он становится уже правовым обычаем.

Юридический либертаризм, напротив, различает право и официальную форму права (и других со­циальных норм). Право – это социальные нормы, которые являются правовыми или не являются таковыми по содержанию, а не в силу законной, официальной формы их выражения. Законы (указы, декре­ты, постановления, судебные прецеденты и другие офи­циаль­ные акты) служат лишь формой признания, выражения, формулирования правовых (и неправовых) норм.

Поэтому следует различать правовые и непра­вовые законы. Не все, что официально установлено и обеспечено принуждением, является правом. Право – особый способ, особый тип официально-властного регулирования. За­ко­ны можно называть по­зи­тивным (положительным) пра­вом постольку, поскольку они об­ла­да­ют пра­во­вым со­дер­жа­ни­ем, но вовсе не по­то­му что они “положены”, установлены верховной властью. Так на­зываемое позитивное право – это пра­вовые законы и другие официальные юридические акты.

Но наряду с пра­во­выми законами, даже в правовой культуре, существуют неправовые или пра­вонарушающие законы.

Критерием различения правовых и правонарушаю­щих зако­нов служат фундаментальные принципы правовой свободы – ес­тественные и неотчуждаемые права чело­века. Законы, нарушаю­щие права человека, – это уже не пози­тив­ное право, а узаконенный произвол.

Далее, юридический либертаризм объясняет, что правовые нормы, правовые отношения возникают именно как правовые независимо от закона. Обычаи и договоры могут иметь пра­вовое (и не­правовое) содержание независимо от их официаль­ного призна­ния, властного санкционирования.

Безусловно, право нуждается в официальной силе закона, в принудительной силе государства. Но не потому что законная форма сделает нормы правовыми, а потому что правовые нормы общезначимы и обязательны для всех. Закон и стоящая за ним принудительная сила сами по себе не порождают право. Государ­ственное при­ну­ж­де­ние в той или иной мере всегда присутствует в сфере права, но оно выполняет чисто ин­струмен­тальную функ­цию. Оно не­об­хо­ди­мо ра­ди за­щи­ты пра­ва от на­ру­ше­ний, т.е. ради обеспечения правовой свободы.

Таким образом, либертаризм не проти­вопоставляет право и закон, а формулирует требование право­вых законов, не отвергает ценность закона и законности для права, но требует правовой за­конности. В правовой культуре право должно быть законным, а за­ко­ны долж­ны быть пра­во­вы­ми и не долж­ны быть пра­во­нару­шающими.

Право и права человека, согласно либертаризму, суть одно и то же. Право вообще – это норма­тивно выраженная свобода, а совокупность прав чело­века, дос­тигнутых в конкретной правовой культуре, состав­ляет тот объем право­вой свободы, который в этой культуре призна­ется неотъемлемым и необхо­димым для каждого индивида. В исторически неразвитых право­вых культурах права человека существуют как сословные права – права “сословного человека”, разные для разных сословий. В ис­торически развитой правовой ситуации – это равные права каж­дого человека или каждого гражданина.

По своей природе права человека – это такие соци­ально зна­чимые притязания на некую меру сво­бо­ды, которые совместимы с принципом формального равен­ства, которые могут быть всеоб­щими требованиями сво­боды.

Индивиды, свободные члены общества – это первичные, ис­ходные субъекты права и государ­ства. Правовое общение проис­ходит между субъектами, которые признают друг друга обла­дающими равной свободой, одинаковыми исход­ными, первич­ными правами.

Эти основополагающие права (права и сво­боды) существуют не в силу закона, а в силу их взаимного признания внутри круга субъ­ектов госу­дарственно-право­вого общения. В этом смысле фундаментальные права можно называть естествен­ными, ибо они проявляются до и независимо от их офи­циального признания. Они называются неотчуждае­мыми, так как без них человек не может быть субъектом права и го­сударства.

Права человека ле­жат в основе право­вого законодательства. Права человека – крите­рий, позво­ляющий разли­чать правовые и правонару­шающие за­коны.

Только либертарное правопонимание дает собственно юри­дическую интерпретацию естественных прав человека, в то время как в позитивистских теориях они объясняются как мо­рально-этические, не юридические требования. В действитель­но­сти права человека выражают именно юриди­ческие требова­ния – требования правовой свободы, равной свободы каждого че­ловека или гражданина. Что касается морально-этических при­тязаний, то такие притязания, даже официально признанные и законода­тельно закрепленные, к правам человека не отно­сятся.

Позитивизм в рамках своей силовой парадигмы вполне до­пускает такое “право”, которое исключает свободу отдельного человека или нарушает права человека. Позитивисты полагают, что никакие тре­бования свободы не могут связывать законода­теля (носителя верховной власти), творящего право.

Напротив, юридический либертаризм объясняет, что офици­ально признаваемое и защищае­мое право (по­зитив­ное право) не может противоречить правам человека. Право, правовые за­коны – это за­коны, соответствующие правам человека.

Права человека, как и любые правовые притяза­ния, нуждаются в силе закона. Правовые за­коны и другие юри­ди­че­ские официальные акты за­щищают и конкретизируют права че­ловека. Но это не значит, что права человека порож­да­ются волей или мудростью законо­да­телей. Зако­нодатели не мо­гут “творить” права человека даже силой офици­альных уста­новле­ний. Закон может защищать или нарушать права чело­века, но он не может их “породить”.

Право и государство взаимосвя­за­ны. С одной стороны, го­су­дар­ст­во фор­му­ли­рует пра­во­вые нормы в за­ко­нах, ус­та­нав­ли­ва­ет и при­ме­ня­ет санк­ции за их на­ру­ше­ние. С другой стороны, госу­дарст­венные органы и должностные лица государства дейст­вуют в со­ответствии с нормами права, не только издают, но и сами, хотя и не всегда, соблюдают правовые нормы, выполняют правовые предписания. Следовательно, государство (вла­стная социальная ор­ганизация) и право (общеобязательные со­циальные нормы) подчи­няются одному и тому же принципу, имеют одно и то же начало. Иначе говоря, право и государство имеют единую сущ­ность. В частности, было бы аб­сурдно утверждать, что государ­ство – это неправо­вая организа­ция власти, которая, тем не менее, устанавливает правовые нормы.

В логически последовательных, непротиворечивых позити­вистских концепциях тоже призна­ется тезис о сущностном един­стве права и государства. Причем в пози­тивистской потестарной парадигме это сущност­ное единство означает силу, произвол вер­ховной власти. Для позитивистов правовая сущность государ­ства и силовая сущность права – одно и то же. Государст­венная власть и право оказываются воплощением одного и того же про­извола (воли господствующего класса, политиче­ской элиты или иной организованной силы, создающей стабильный поря­док).

Если право тождественно силе, то такая “правовая” (она же – произвольная, силовая) сущность государства допускает любой законодательный и беззаконный произвол верховной власти. По­этому у позитивистов получается, что государствен­ная власть есть сила, которая произвольно творит право и сама этому праву не подчинена. Когда позитивисты говорят, что государственная власть может быть подчинена праву (своим законам), то они до­бавляют, что государство может произвольно изменить или от­менить свое право. В любом случае право, в позитивистском по­нимании, – это то, что находится в распоряжении государствен­ной власти.

Но если право – это не узаконенный произвол, тогда и госу­дарство нельзя считать воплощением произвола, ибо государство устанавливает и защищает право. Ошибочно думать, что законы, выражающие принцип формального равенства, являются случай­ным результа­том произвольной государственно-властной деятель­ности. Нельзя одно­временно ут­верждать, что государство – это силовая, в сущно­сти произвольная ор­ганизация власти и что государство с его произвольным законодате­лем, пусть даже со­временное государство, должно признавать, соблюдать и защи­щать права че­ловека.

Следовательно, сущностное единство права и государства (в либертарном понимании) означает, что право и го­сударство суть воплощения одного и того же принципа фор­мального равенства, равной свободы. Государство – необходимый и важ­нейший компо­нент правовой свободы.

В то же время юридический либертаризм различает государ­ство и деспотию. Го­су­дар­ст­во – властная организация правового типа, обес­печивающая принуждением правовую сво­бо­ду, порядок пра­во­вого общения. Дес­по­тия – органи­зация вла­сти сило­вого типа, устанавливающая принуди­тельный порядок в усло­виях не­свободы.

Таким образом, государство есть не везде, где существует властная организация, а только в правовых культурах, цивилизациях пра­вового типа. Государство – особый тип политической организа­ции, который совместим не с любым социальным строем, а только с таким, при котором есть свобода.

Такое употребление термина “государство”, различение государства и деспотии непривычно для российского политиче­ского сознания. Тем более для сознания, сформировавшегося под влиянием потестарных и, особенно, марксист­ских представлений о государстве, либертарно-юридическая трактовка государства покажется по меньшей мере спорной.

Ибо в позитивистском понимании, государство по су­ществу не отличается от деспотии (деспотия – это “такое госу­дарство”). Так, позитивисты определяют государство как совокупность властных институтов, кото­рые устанавливают принуди­тельный порядок. Причем свобода не считается целью этого принудительного порядка. Государственный порядок, полагают позити­висты, следует оце­ни­вать как эф­фек­тивный или неэффективный, но бессмысленно оценивать его с точки зрения свободы: для эффективного принуждения свобода не нужна. Свобода не счита­ется приязнаком государства в его пози­тивистской трактовке. По­этому позитивисты до­пус­ка­ют и такое “го­сударство”, в котором нет свободы (“деспотиче­ское госу­дарство”). Го­су­дар­ст­во, утвер­ждают по­зи­ти­ви­сты, мо­жет быть ли­бе­раль­ным, свободным, но может быть и дес­по­ти­че­ским. Та­ким об­ра­зом, в рамках по­зи­ти­ви­зма невозможно раз­ли­чать го­су­дар­ст­во и дес­по­тию.

Завершая сопоставление юридического либертаризма и по­зи­тивизма, следует коснуться и вопроса о пра­во­вом го­су­дар­ст­ве.

По­ня­тие правового государства воз­ни­кло в Новое вре­мя и се­го­дня оз­на­ча­ет го­су­дар­ст­во, в ко­то­ром власть, пре­ж­де все­го, мак­си­маль­но связана пра­ва­ми че­ло­ве­ка. По­зи­ти­ви­сты же считают права человека ок­трои­ро­ван­ными, возникаю­щими в силу закона. По­это­му для по­зи­ти­ви­стов по­ня­тие пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва ока­зы­ва­ет­ся бес­смыс­лен­ным: власть, произ­вольно устанавли­вающая “право”, не может быть жестко связана этим “правом”; власть, да­рую­щая пра­ва, не мо­жет быть ог­ра­ни­че­на эти­ми пра­ва­ми.

О государстве, связанном правами человека, можно говорить лишь в том случае, если можно объяснить, что права человека не зависят от усмотрения властных субъектов. Поэтому по­ня­тие пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва мож­но объ­яс­нить толь­ко в рам­ках ли­бер­тар­но­го пра­во­по­ни­ма­ния.