Тема 11. Поименованные и непоименованные договоры

Свобода договора – это и принцип гражданского права, т.е. категория теоретическая[316], и его основное начало – категория законодательства[317]. При этом возможность заключить смешанные и безымянные договоры обоснованно рассматривается как одно из трех проявлений свободы договора[318], и в этом своем качестве приобретает свойство фундаментальности, если не незыблемости. В такой ситуации может показаться парадоксальным, что такое положение дел в гражданском праве было общепризнанным не всегда.

При всей очевидности примата диспозитивных начал в методе гражданско-правового регулирования, когда установление прав и обязанностей участников правоотношений в значительной части отдается на откуп им самим, государство, тем не менее, полностью от регулирования таких правоотношений не устраняется и никогда не устранялось. При этом в области договорных правоотношений это государственное регулирование осуществляется в двух основных направлениях, с двумя главными целями.

Первая цель, наиболее очевидная, это соблюдение публичного интереса. При этом публичный интерес следует понимать не только с точки зрения государства как участника гражданских правоотношений (примером такого регулирования может являться § 4 гл. 30 ГК РФ), но и с точки зрения государства как суверена, призванного обеспечить порядок и стабильность гражданского оборота (в широком смысле эту цель преследует все гражданское законодательство в целом, однако отдельные его нормы и институты наиболее ярко выражают эту идею, например ст. 551 ГК РФ и т.п.), а также защиту интересов заведомо слабого субъекта правоотношений (например, ст. 426 ГК РФ).

Вторая цель и второе направление государственного регулирования гражданско-правовых договорных отношений, на которые обращается зачастую меньшее внимание, но которые в современных условиях имеют едва ли не большее значение, чем первые – это способствование развитию гражданского оборота путем облегчения реализации его субъектами своих прав и обязанностей в правоотношении. И речь идет о способствовании, разумеется, не организационном или, тем более, финансовом, а исключительно законодательном. В этой связи в цивилистической литературе отмечается, что закрепление конструкций поименованных договоров является гарантией выполнения государством своей функции организатора имущественного оборота[319].

Следует отметить особую роль диспозитивных норм в регулировании поименованных договоров. Закрепляя в тексте закона многие обычные и даже некоторые существенные условия договора[320], законодатель избавляет стороны от необходимости полной и детальной регламентации своих будущих договорных правоотношений всякий раз при вступлении в них. Сторонам, решившим заключить договор, нет необходимости уделять чрезмерное внимание его содержанию, компенсируя собственную некомпетентность расходами на услуги высококвалифицированных юристов, достаточно лишь согласовать существенные условия (да и то, как отмечено выше, не всегда все), и можно, застраховавшись от риска последующего признания договора незаключенным либо недействительным всего лишь визой штатного юриста, дальнейшее внимание уделить основному вопросу: той деятельности, по поводу которой договор и заключается.

При этом законодатель призван решить и еще одну задачу: договорная конструкция поименованного договора должна быть универсальной и максимально эффективной для «среднестатистического» случая применения такого договора, чтобы в максимально возможном числе случаев удовлетворять потребности оборота без существенной «доработки» законодательно предусмотренной договорной конструкции.

Вместе с тем, конструируя поименованные договоры в основном посредством именно диспозитивных норм, законодатель достигает и другой цели: договорные конструкции сохраняют значительную степень гибкости и могут быть изменены в соответствии с особыми объективными либо субъективными факторами, сопутствующими заключению договора.

Таким образом, тогда как первая цель государственного регулирования гражданского оборота достигается путем применения императивных норм, то вторая – за счет применения норм диспозитивных.

Интересно проследить историческую динамику соотношения двух названных начал государственного регулирования гражданско-правовых договорных отношений. Деление договоров на поименованные и непоименованные наблюдалось еще в праве Древнего Рима[321], однако для этого периода характерно негативное отношение к непоименованным договорам, которое преодолевалось исключительно судебным путем[322]. Следует отметить, что при любом разнообразии законных договорных конструкций, большее или меньшее его отставание от потребностей практики необходимо признать явлением нормальным, особенно характерным для нашего времени динамично развивающихся общественных отношений[323], но также присутствовавшим в Древнеримский период. Между двух начал – требований закона и потребностей практики – Древнеримский правоприменитель искал и находил компромисс.

Очевидно, что превалирующим направлением регулирования договорных отношений в этот период являлся публично-правовой. Подобное положение сохранялось в течение достаточно долгого времени: до XVII столетия нашей эры.

Г.Ф. Шершеневич отмечал решающее значение идей естественного права для коренной перестройки законодательства европейских стран, в частности, для начала процесса кодификации[324]. Нельзя при этом, однако, не отметить положительного влияния того, против чего предупреждал Ф. Бэкон: под предлогом пересмотра старых законов вводились незаметно новые[325]. Так постепенно в Европейские законодательства вошли лейтмотивом «слова Германской комиссии: надо предоставить гражданам право заключать договоры необычного содержания»[326]. Развитие в законодательстве именно таких идей также является отражением основополагающих идей философии естественного права, в частности – идеи естественной свободы[327].

Динамика влияния этих идей на отечественное гражданское законодательство такова, что в середине XIX века Д.И. Мейер уже даже не упоминает о возможности существования только предусмотренных законом договоров[328]. Напротив, случаи, когда практика, не сознавая существования безымянных договоров, пытается применить к отношениям сторон совершенно не подходящие правила о поименованных договорах, великий русский цивилист относит к ошибочным и предостерегает от таковых.

Как видно, в середине XIX века не только юридическая практика, но и законодатель не поспевал за передовыми взглядами правовой науки. Так, деление договоров, которое мы бы назвали делением на поименованные и непоименованные, в тот период называлось делением на самостоятельные и несамостоятельные[329]. Эти термины также подвергаются Д.И. Мейером критике, сам же он предпочитает употребление слов «именные» и «безымянные», т.е. практически полный смысловой аналог современной терминологии.

Относительно указанной терминологии Д.И. Мейер проводит параллель с вышеописанным делением Древнеримского права на contractus nominati и contractus innominati. Однако, ученый специально подчеркивает, что все сходство на уровне названий и заканчивается: «по назначению своему деление договоров на именные и безымянные по нашему праву отлично от деления договоров по римскому праву»[330]. Как было рассмотрено выше, в Древнем Риме лишь сторона по поименованному договору могла твердо рассчитывать на судебную защиту, обязательство же из непоименованного договора часто оставалось без таковой. К середине же XIX века «… договор самостоятельный, или именной, обсуждается ближайшим образом по определениям законодательства, установленным относительно того договора, при недостатке же таких определений применяются к нему общие определения о договорах, тогда как договор несамостоятельный или безымянный обсуждается исключительно по общим определениям законодательства о договорах. Но, конечно, в том и другом случае – при соображении условии договора, поставленных самими контрагентами»[331]. Эта поразительная по своей четкости и простоте, и в то же время верности и глубине идея в решающей степени сохраняет свое значение и в настоящее время. Разумеется, при такой классификации не идет речи о возможности разного объема судебной защиты для поименованных и непоименованных договоров.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что в идеях Д.И. Мейера первое (публично-правовое, императивное) направление государственного регулирования договорных правоотношений фактически не находит отражения. Это, разумеется, не означает, что и законодатель, и правоприменитель того периода отказались от такой своей роли – так, выше обращалось внимание на характерные для этого периода расхождения между наукой, законом и практикой. В дальнейшем же судьба их взаимного влияния была весьма непроста.

Полвека спустя после Д.И. Мейера его последователь Г.Ф. Шершеневич писал открытым текстом о том, что роль договора в гражданском обороте чрезвычайно повышается «…с уничтожением последних следов личной зависимости…», установлением полной свободы личности и юридического равенства[332]. При этом вопрос о делении договоров на поименованные и непоименованные и о возможности судебной защиты вторых из них даже не обсуждается – следует полагать, по причине его бесспорности.

Однако, Г.Ф. Шершеневич уже критикует идеи Д.И. Мейера, который, по его словам, высказал предположение о возможной в будущем замене всех вещных прав правами обязательственными[333]. Таким образом, полет теоретической мысли, этакое скачкообразное возвышение идей свободы в проявлении через гражданские договорные правоотношения, в чем то поднял и закон, и практику, и науку до своего уровня, однако в чем-то был позднее повернут вспять.

Дальше больше – идея примата поименованных договоров получила на какое-то время реставрацию в отечественном законодательстве. В ГК РСФСР 1922 года непоименованные договоры не были предусмотрены, что вызвало раскол мнений по данному вопросу как в науке, так и в судебной практике. Среди правоведов того периода высказывались весьма авторитетные точки зрения о невозможности заключения договоров, помимо предусмотренных законом, а судебная практика временами доходила до того, что расценивала такие договоры просто как противозаконные сделки[334].

Вместе с тем, подспудно набирала силу противоположная точка зрения, ставшая особенно влиятельной в военные и послевоенный годы, что привело, в конце концов, к закреплению свободы заключать непоименованные договоры в ГК РСФСР 1964 года[335].

Императивное начало в государственном регулировании гражданско-правовых договоров имело в советский период некоторую политическую окраску[336], что, однако, не означает его исключительно политическую природу. Скорее, это отражает общую тенденцию по сохранению значения указанного начала в законодательстве и по его повышению в науке от середины XIX столетия к нашему времени. Так, уже Г.Ф. Шершеневич, в отличие от Д.И. Мейера, обсуждает публично-правовые ограничения договора[337]. В настоящее же время существование публично-правового аспекта государственного регулирования гражданских договорных правоотношений не вызывает сомнений, и, как отмечалось выше, во многом является более очевидным, чем второй, диспозитивный аспект.

Классификация договоров на поименованные и непоименованные вызывает и на современном этапе ряд теоретических вопросов самого основополагающего уровня, часть из которых связана с тем, что не всегда достаточно легко установить, имеем ли мы дело с поименованным договором, либо непоименованным. Так, не будет являться непоименованным тот договор, для которого в законе отсутствует вид, но наличествует тип[338]. Например, договор поставки компьютерной техники для нужд образовательного учреждения не образует вида ни по критерию товара, ни по критерию покупателя, однако, несомненно, является договором поставки, и в этой связи не может считаться непоименованным.

Примером ошибки обратного рода, когда непоименованные договоры принимаются за поименованные, является применение к договорным конструкциям, позаимствованным из иностранного права и неизвестным отечественному законодательству, норм о тех или иных видах отечественных договоров[339]. При анализе правовой природы той или иной договорной конструкции следует учитывать, что договоры с совпадающими названиями могут иметь различные содержания в праве разных стран, и, таким образом, договор, называющийся в законодательстве другого государства также, как некий поименованный договор российского законодательства, может по своей сути быть для нашего законодательства непоименованным договором.

В конце концов, необходимо выделять договоры, находящиеся за рамками собственно гражданского законодательства (например, из области природоохранного права), являющиеся по своей природе гражданско-правовыми. Такие договоры являются по своей сути непоименованными гражданско-правовыми[340], и должны регулироваться соответствующим образом.

Каковы же современные взгляды на регулирование непоименованных договоров? В отличие от вышеприведенного правила Д.И. Мейера, который полагал, что такие договоры должны обсуждаться по общим правилам о договорах с учетом содержания соглашения сторон, современный взгляд на вопрос несколько усложнился. В регулирование таких правоотношений привнесены элементы аналогии закона и аналогии права. При чем, если аналогия права занимает, бесспорно, последнюю позицию[341], то аналогия закона размещается, по мнению разных авторов, перед[342] либо после общих положениях об обязательствах[343]. Согласно одной из наиболее современных точек зрения на этот вопрос, непоименованные договоры регулируются во-первых, положениям закона о сходных типах договоров (аналогия закона), во-вторых (т.е. при отсутствии аналогии закона) – общими положениями гражданского законодательства об обязательствах (включая общие положения о договорах), и в-третьих – аналогией права[344]. А где же в этой последовательности место самих договорных условиях, согласованных сторонами? Назовем их позицию нулевой: ведь именно ими вперед всего остального регулируются правоотношения сторон договора; нормы же права в приличествующем им порядке применяются лишь в двух случаях: при противоречии условий договора этим нормам, и при недостаточности первых.

Следует отметить, что среди дискуссионных вопросов современного договорного права остаются вопросы правовых коллизий в регулировании непоименованных, в том числе смешанных договоров. По данным вопросам различными авторами предлагаются достаточно проработанные системные решения[345], однако некий условный общий знаменатель пока не достигнут.