Тема №4: Источники и форма права.

Термин источник права понимался в Древней Греции как путь, который проходит норма для придания ей официального признания. Такая трактовка характерна для современного позитивизма. Другая точка зрения – источник права это материальные условия жизни. В настоящее время наиболее распространена точка зрения, которая рассматривает источник права как тот официальный документ, который содержит правовую норму (нормы).

Современный тип правопонимания разграничивает источник и форму права. Форма права это:

1. Правосознание (идеологий и психология).

2. Официальный акт (документ).

3. Юридическая практика (правовое поведение).

Применительно к государству источник – это тот путь, который проходит общество, меняя свои формы организации, для придания ему характера политико-территориальной суверенной организации власти и населения.

Источник права (одно из определений) – это способ закрепления субъективных прав и юридических обязанностей участников правоотношения в нормах права и специальных актах. Способы закрепления в официальных документах правовых норм в зависимости от их содержания, сферы отношений, иной специфики могут быть разные:

1. Правовой обычай (запреты, табу и так далее). Древние законы Хаммурапи и законы XII таблиц – собрания правовых обычаев. Современный правовой обычай – перевод студентов на следующий курс, выплата вознаграждения за работу (зарплата).

2. Юридические доктрины – взгляды, суждения авторитетных специалистов в области права, которые несли в себе правовые предписания (Дигесты Юстиниана). В современности юридические доктрины заменили правовые принципы: отраслевые и межотраслевые. Правовые принципы – это основополагающие начала права, не требующие доказательств, их отождествляют с правовыми аксиомами (то, что не может быть опровергнуто).

3. Нормативно-правовой акт – это акт нормотворческого органа государственной власти или местного самоуправления, в котором содержатся норма или нормы права, принятый в установленном порядке и в соответствии со своей компетенцией. Нормативно-правовой договор – разновидность соглашения между субъектами, оформленная в виде нормативно-правового акта, но принятая уполномоченным органом путем процедуры санкционирования. Подобные договоры бывают внутренние и международные. Внутренние договоры в РФ называются типовыми: договор на оказание платных услуг в учебном заведении и так далее (не нужен типовой договор займа, купли-продажи). Пример декларации (это не типовой договор, а санкционированный образец):

1. Жилой дом и дачно-земельный участок.

2. Жилое строение без права регистрации на дачно-земельном участке.

3. Жилое строение без права на огородное хозяйство.

4. Хозяйственное строение без права регистрации на дачном участке.

5. Индивидуальный гараж.

Другой пример внутреннего договора: коллективные трудовые договоры с момента государственной регистрации, договоры отраслевые, договоры между правительством и профсоюзами, договор между федеральным центром и регионами, между городами-побратимами заграницей (рамочные договоры). За нарушение договоров предусматривается ответственность.

4. Юридический прецедент – это решение по конкретному делу, которое используется для решения по другому аналогичному делу. В качестве прецедента в тех странах, где он сеть, выступает решение административной и судебной власти высшей инстанции. В России в силу ряда причин юридический прецедент не был и не является источником права. Причины этого:

1. Отсутствие соответствующих традиций.

2. Отсутствие навыков у юристов различных профессий для накопления и учета прецедентов и для квалификации дел на основании прецедента.

3. Для существования прецедентного права необходим только эволюционный путь развития, а любая революция разрушает прецедентное право.

Нормативно-правовой акты. Закон как вид нормативно-правового акта.

Нормативно-правовые акты делятся на законодательные акты (конституционные законы и обыкновенные) и акта законодательства (подзаконные акты). Акты законодательства включают в себя: указы, распоряжения, постановления, инструкции, инструктивные письма и так далее.

Признаки закона как особого нормативно-правового акта:

1. Содержит нормы первичного характера, регулирующие или охраняющие наиболее важные отношения, связанные с правом.

2. Принимается высшим представительным органом (парламентом) в особом порядке.

3. Подлежит подписанию главой государства.

4. Обладает высшей юридической силой и публикуется в собрании законодательства на первом месте.

Между нормами различных или одних и тех же источников могут иметь место противоречия (противоречие – столкновение норм, регулирующих или охраняющих один и тот же вид отношений). Данные противоречия называются коллизиями. Коллизии разрешаются на основании норм коллизионного права. В Конституции Российской Федерации есть четыре вида коллизии:

1. Коллизии между Конституцией и законами.

2. Коллизии между федеральными законами и федеральными подзаконными актами.

3. Коллизии между федеральными подзаконными актами и законодательством субъектов Российской Федерации.

4. Коллизии между нормами международного права и законодательством Российской Федерации.

Наряду с коллизией бывает конкуренция правовых норм, когда одна и та же ситуация регулируется нормами разной отраслевой принадлежности, но равной юридической силы (пример – очередность оплаты в банке). Конкуренция правовых норм разрешается в суде путем критики законов.

Тема№4 Система права и законодательство. Структура права: публичное и частное, материальное и процессуальное, международное и внутреннее, коллизионное право. Правовые системы, “семьи” правовых систем.

Право обеспечивает свое регулятивное и охранительное воздействие на поведение участников отношений, в том случае, когда все нормы взаимно согласуются и действуют как единая система. Единство взаимосвязи между нормами, актами, которые появляются в разное время и в разных условиях, обеспечивается тремя факторами:

1. Общий предмет регулирования или охраны или конкретный вид отношений. К основным видам отношений относятся политический, экономический (имущественные и лично-неимущественные), социальные, финансовые, информационные, культурные. Но в качестве предмета выступает не весь массив отношений, а только та их часть, в которой присутствует одна из трех характеристик: управленческая, имущественная, охранительная. Пример: политические отношения, связанные с членством в партии (выполнение своих обязанностей не входит в политические правовые нормы): корпоративные отношения в некоторых частях то же не регулируются правовыми нормами.

2. Методы воздействия этих норм на поведение участников отношения. Методы воздействия бывают:

1) Императивные (обязывание, запрет).

2) диспозитивные (дозволение, управомочивание, рекомендация, поощрение).

Если у одной нормы может быть четко выраженный метод, то у совокупности родственных норм, имеющих общий предмет, может быть сочетание нескольких методов. Нормы связаны предметом и методом, а вместе первый и второй факторы образуют функциональную взаимосвязь норм.

3.Иерархическая взаимосвязь норм. Исторически первыми появились нормы с преобладанием политическим предмета и с преобладанием императивных методов, при этом между нормами разной юридической силы складывалась иерархия. Сначала складывалось публичное право, основу которого составляли санкционированные властью обычаи. Первое. Что делает публичная власть, это отвечает на вопросы “кто правит?”, “как правит?”, “через что правит?” и “что дает народу? ( дает порядок на основе близких его духу обычаях и традициях)” Долгое время право развивалось безо всяких отраслей.

Публичное право – это условная совокупность правовых норм, в которых выражается интерес государства или общества в целом и которые регулируют и охраняют отношения преимущественно с помощью императивных методов.

По мере дальнейшего развития общества, совершенствования обмена товарами и услугами, роста благосостояния, поддержку со стороны публичной власти находят отношения в сфере частных интересов. Так появляется частное право – условная совокупность норм, в которых выражаются интересы различных лиц и корпораций, регулирование которых строится преимущественно на основе диспозитивных методов. При этом право в целом исторически сохраняет общую направленность и в рамках общей направленности появляется еще две новые условные совокупности правовых норм:

1. Материальное право.

2. Процессуальное право.

Материальное право – это условная совокупность правовых норм, закрепляющая круг участников отношений, их первичные права, обязанности и ответственность в сфере юридически значимого поведений.

Процессуальное право – это некоторая условная совокупность правовых норм, определяющая порядок разрешения конкретных дел с участием заинтересованных лиц и уполномоченных органов государства, протекающий в специальном порядке и связанный с реализацией прав и обязанностей участников отношений в тех случаях, когда они самостоятельно, без участия управомоченных органов, реализовать их не могут.

Нормы материального права в любом акте предшествуют нормам процессуального права. Частное право всегда нуждается в подкреплении нормами публичного права.

Можно выделить внутригосударственное право и международное право. Внутригосударственное право – вся совокупность норм, содержащаяся в законодательных актах страны. Международное право включает в себя общепринятые принципы, нормы, соглашения, конвенции, декларации, хартии и договоры (конвенция – более конкретная форма). Международное право и внутригосударственное право могут быть связаны тремя типами связи:

1. Приоритет общепризнанных ратифицированных норм международного права над внутригосударственным правом (наиболее древний путь в развитии правовых систем).

2. Нормы международного права начинают действовать лишь с момента их включения во внутреннее законодательство:

1) Рецепция (заимствование без существенных изменений больших блоков).

2) Аккультурация (переработка с учетом национальной специфики).

3)Имплементация (включение отдельных предписаний).

3. Нормы международного права действуют и имеют приоритет над внутригосударственными с учетом оговорки публичного права (если нормы не вредят в данный момент государству, что определяется специальной комиссией)

Названные структурные образования (все, что выше говорится про процессуальное право и далее0 не позволяет выступать системе права как целостной. В качестве системы право складывается за счет следующих критериев:

1. Предмет правового регулирования и охраны.

2. Методы правового регулирования и охраны

3. Иерархическая зависимость правовых норм.

4. Традиционные взаимосвязи

Отрасль отличается четко выраженным предметом и соответствующим набором методов регулирования. Подотрасли имеют в качестве предметов часть предметов отрасли и более узкий набор методов. Институт может быть как частью отрасли, так и самостоятельным, это совокупность узких предметов и методов. Существуют квази-институты (пример – международное частное право) – это как бы институты. Субинституты – это часть института (пример – ОСАГО).

У каждой отрасли свои предмет и методы правового регулирования и охраны. Базовые предметы включают в себя: политический-1, экономический-2, социальный-3, информационный-4, культурный-5. Методы правового регулирования включают в себя: императивный (обязывание-1, запрет-2), диспозитивный (дозволение-3, рекомендация-4, стимулирование-5). Сфера правового регулирования включает в себя: управленческая, охранительная, имущественная. Различные комбинации последовательностей предметов и методов позволяют выделять отрасли. Пример – государственное право Российской Федерации (последовательность предметов 1, 3, 2, 5, 4; последовательность методов 3, 1, 2, 5, 4). Таким образом из этих комбинаций можно сформулировать 125 отраслей.

Сложилось следующее подразделение отраслей права:

1. Основные (фундаментальные). Помимо базового предмета и методов содержат первичные правовые нормы (государственное право, уголовное право, гражданское право и так далее).

2. Производные отрасли. Они базируются на фундаментальных, но содержат определенный набор своих собственных норм и принципов (трудовое право в основном базируется на гражданском праве).

Комплексные отрасли права. Они содержат комбинацию норм разных фундаментальных и производных отраслей и мало своих норм. Пример: лесное, воздушное, водное, морское, торгового мореплавания, экологическое право (включает природоохранную подотрасль).

4. Отрасли, существующие в рамках международных правовых актов. Пример: космическое право, международное коммерческое право.

Законодательство и система законодательства.

Законодательство – форма выражения права. Деление на отрасли сложилось в XVII–XVIII века в Европе. Законодательство в России если и представляло систему, то только в едином акте (все было вместе, и уголовное право, и гражданское право), как это было на Древнем Востоке и в Древнем Риме. Петр I решил:”А не пора ли привести все изданные мною указы в соответствие с Соборным Уложение 1647 года”. В то время был принцип, по которому действовал не более поздний акт, а лучший. Законодательство развивается по общему принципу и лишь к XVII веку появляется понятие отрасли, а в России кодификационный акт (кодекс) появляется в XX веке после революции. До 2000 году действовал кодификатор отраслей, а с марта 2000 года действует новый кодификатор.

Критерии систематизации законодательства:

1. Тематический (предметный).

2. Субъектный (какой субъект издал акт).

3. Хронологический.

4. Иерархический (закон, подзаконный акт).

Законодательство приобретает системный характер в силу постоянно проводимых работ по систематизации. В состав законодательства включают:

1. Законы (законодательные акты).

2. Подзаконные акты (акты законодательства).

3. Юридические прецеденты.

4. Правовые обычаи.

Особыми являются те источники, которые не включаются в состав законодательства:

1. Нормативно-правовые акты местного самоуправления.

2. Коллективные трудовые договоры.

3. Типовые договоры (пример – договор на предоставление платных образовательных услуг). Это разновидность договора, разработанного для различных учреждений в качестве обязательного.

Различия системы права и системы законодательства:

1. Первичный элемент – норма, а не источник законодательства.

2. Формирование – объективное у системы права и субъективное у системы законодательства.

Правовая система (не то же, что и система права) – правовая совокупность явления жизни, включающая:

1. Система права.

2. Система законодательства.

3. Правосознание.

4. Правовая культура.

5. Правотворчество.

6. Толкование

7. Юридическая техника.

8. Юридическая практика.

9. Дополнительно включают правопорядок и законность.

Правовая система носит национальный характер.

Тема №5 Сравнение правовых систем, “семьи” правовых систем, критерии их разграничения.

Классификация правовых систем была введена французом Рене Давилом. Он выделили следующие семьи:

1. Романо-германская (континентальную, цивильную).

2. Англо-саксонская (семья общего права).

3. Социалистическая.

4. Исламская.

Кроме того. отдельно были выделены семьи индусская, иудейская, африканская, дальневосточная. В нашей стране наиболее известным автором-компоротивистом является Саидов. Он строит классификацию на трех критериях:

1. Исторический генезис правовых норм и институтов.

2. Преобладающая система источников права.

3. Структура правовой системы, ведущие правовые отрасли и институты права.

Исходя из этого, он выделял восемь правовых систем:

1. Романо-германская.

2. Система общего права (англо-саксонская).

3. Скандинавская.

4, Латиноамериканская.

5. Дальневосточная.

6. Семьи социалистического права (советская правовая система)

7. Правовая система социалистических стран Европы.

8. Республика Куба.

Правовые семьи можно анализировать по следующим критериям:

1. Преобладающая форма права (нормативно-правовой акт, прецедент)

2. Технико-юридическое содержание правовых норм (степень регламентации, гарантии прав и свобод субъектов).

3. Идейная или идеологическая направленность правовых предписаний.

4. Соотношение традиционных и рационалистический начал в праве.

По первому критерию в семье общего права важную роль играет административный и судебный прецедент (решение вышестоящего четко определенного органа, вступающее в законную силу, которое кладется в основу вынесения решения по аналогичному делу, то есть по делу с аналогичным кругом субъектов и объектов). В Романо-германской семье все логично и главную роль играет нормативно-правовой акт.

По второму критерию надо отметить, что технико-юридическое содержание предполагает соотнесение доли прав и свобод и обязательств и запретов. В зависимости от гарантий прав и свобод или обязательств и запретов разделяют два типа правового регулирования:

1. Общеразрешительный (разрешено все, что не запрещено).

2. Дозволительный (разрешено все, что прямо дозволено).

Среди основных источников могут выступать и религиозные догматы, и революционные или контрреволюционные доктрины.

По третьему критерию существует три типа идеологических систем:

1. Идеологическая система, рассчитанная на сочетание общественных, национальных и личных прав, свобод и интересов.

2. Идеологическая система, основанная на воинственном приоритете либеральных личностных интересов.

3. Идеологическая система, основанная на приоритете общественных ценностей и ориентиров.

Правовые семьи находятся в непрерывном взаимопроникновении, происходи аккультурация, рецепция, обновление.

Правообразование, правотворчество и систематизация.

Правотворчество – это завершающий этап правообразования. Правообразование может завершится правотворчеством, а может и нет, если не будут учтены соответствующие правотворческие факторы. Правотворчество – процесс во многом субъективный, он зависит от воли и логиуи.

Правообразование – процесс объективный, он представляет собой оформление содержания правовых норм исторически в зависимости от ряда правообразующих факторов:

1. Фактор социально среды.

2. Фактор природной среды.

3. Фактор экономический.

4. Фактор политический.

5. Фактор экологический.

6. Фактор геополитический.

7. Фактор информационный.

8. Фактор транспортный.

С помощью учета этих факторов вырабатывается тактика и стратеги, что воплощается в долгосрочное (вся сессия законодательного органа) и среднесрочное планирование. В связи с этим существует проблема учета всех факторов.

Учение о правообразовании появилось значительно позже учения о правотворчестве. Его основоположниками являются Монтескье, Парсон, Тихомиров. В Англии впервые появляется закон об ограничении лоббистской деятельности. Правотворчество как завершающий этап правообразования – это форма деятельности государства и местного самоуправления по изменению, созданию, санкционированию и отмене правовых норм.

Принципы правотворчества:

1. Объективность (наличие реальной острой необходимости, обусловленной потребностями общества регулировать и охранять именно данный вид отношений).

2. Демократизм.

3. Гласность,

4. Законность.

5. Строгая дифференциация полномочий и компетенции.

6. Планирование правотворчества с учетом факторов правообразования.

7. Профессионализм и культура.

8. Сменяемость кадров.

Правотворчество является разновидностью общественных отношений (правоотношение). Объектом правотворчества является деятельность уполномоченных органов, направленная на создание, изменение и отмену правовых актов. Субъектом правоотношения является только уполномоченный орган (в том числе и единоличный0. исключительным субъектом правотворчества является народ. Население субъектов Российской Федерации – тоже субъект правотворчества, участвующий в референдумах и плебисцитах (плебисцит носит только рекомендательный характер) Правотворчество – это не только законотворчество, но законотворчества – это главный элемент правотворчества. Закон имеет высшую юридическую силу, принимается в особом порядке особым органом, содержит первичные правовые нормы. Законотворчество распадается на стадии:

1. Законодательная инициатива. Субъект законодательной инициативы не совпадает с понятием субъекта законотворчества. К субъектам законотворческой инициативы относятся депутаты, глава государства, правительство, Верховный Суд, Высший Арбитражный Суд, Конституционный Суд, законодательные собрания субъектов федерации, правительства субъектов федерации.

2. Предложение.

3. Рассмотрение предложения.

4. Принятие к первому чтению.

5. Если принимается концепция, то наступает второе чтение.

Критерии видов правотворчества включают:

1. По отраслям права.

2. По ветвям власти.

3. по уровню права.

4. По уровню компетенции (общая, специальная).

С понятием правотворчества, а также с систематизацией и применением права связано понятие юридической техники (система приемов и средств формирования правовых норм или предписаний в юридических актах). Принципы юридической техники:

1. Целесообразность.

2. Дистрибутивность.

3. рационализм.

4. Структуризация.

5. Законность.

6. Научная обоснованность.

Правила юридической техники:

1. Правило доступной общепринятой терминологии (применение тождественных и однозначных терминов).

2. Стабильность терминов (неизменность). Термин должен быть связан историческими основаниями языка.

3. Юридическая конструкция должна предусматривать в нормативных актах, договорах, решениях, приговорах суда связь частей, глав, статей.

4. Однородность материала и его последовательность, логическая стройность.

5. Приоритет норм материального права над процессуальными.

6. Правило преемственности структуры текстов актов (каждый структурный элемент должен базироваться на однородных терминах).

7. Базирование как на абстрактных, так и на казуальных терминах.

Толкование норм права – это деятельность как компетентных органов государства и местного самоуправления, так и филических лиц по осознанию ими логики и содержания правовых норм и разъяснение их для прочих лиц (разъяснение для других, объяснение для себя). В процессе толкования устанавливаются:

1. Условия действия норм.

2. Круг субъектов и объектов.

3. Права и обязанности участников отношений, вытекающие из этих норм.

4. Меры юридической ответственности за нарушение норм или качество исполнения.

Толкование способствует единообразному пониманию и применению норм. Толкование – интеллектуально-волевая деятельность, в процессе которой научно, формально излагается суть предписанных норм. Эффективность толкования зависит от уровня правосознания, задач толкования и навыков юридической техники. Формы (виды) толкования:

1. Официальное толкование. Дается компетентными органами и лицами, оно обязательно для всех при применении ими норм. Результаты толкования содержатся в специальных актах (интерпретационные акты). Официальное толкование подразделяется:

1) Нормативное. Обязательно для всех случаев применения норм: постановления Конституционного Суда, Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда, инструкции министерств по налогам и сборам.

2) Казуальное (индивидуальное) толкование. Обязательно для конкретного случая или группы случаев и используется для всех аналогичных. Решение надзорной инстанции рекомендовано для применения в аналогичных случаях, в том числе и судами. В российской практике решение, вынесенное судом против аналогичного решения надзорной инстанции, является основанием обращения в апелляционную инстанцию для пересмотра дела.

2. Неофициальное толкование. Разъяснение, не носящее обязательного характера, которое дается неуполномоченным на то органом или лицом. Его подвиды:

1) Обыденное.

2) Профессиональное. Дается квалифицированными специалистами: юристами, адвокатами, прокурорами.

3) Доктринальное. Дается учеными юристами (в Древнем Риме это было официальное толкование).

Существует несколько способов осуществления толкования:

1. Грамматический. Грамматический анализ текста правовых норм, выяснятся значение отдельных терминов : должностное лицо, потерпевший.

2. Систематический. Выясняется содержание норм путем сопоставления с другими нормами и установления связи с ними (любая норма – часть системы права).

3. Историко-политический. Смысл, цели и задачи уясняются и разъясняются на основе анализа исторических условий, в которых они были приняты. Пример: в 1944 году появился термин “мать-одиночка”, указ Президиума о введении налога на бездетность с имущих и замужних женщин и освобождение от процедуры принудительного установления отцовства. В дальнейшем налог на бездетность шел на поддержку материнства и детства.

4. Логический. Близок к функционально-структурному толкованию.

В процессе толкования выясняется не только смысл норм, но и выявляется недостатки законодательства (пробелы в законодательстве). Как результат пробелов в законодательстве в Древнем Риме сложились специальные технические приемы:”Поступай по отношению к ситуации или субъекту так, как будто этот субъект является другим, предусмотренным в нормах права, а ситуация тоже является другой”. Так сложились дела особого производства: юридические фикции (признание лица умершим, без вести отсутствующим, признание за лицом прав на пенсию). Под пробелом в законодательстве полное отсутствие необходимых норм в официальных источниках, нужных для решения юридически важных дел. Пробелы в законодательстве появились как результат исторического развития, революционных изменений в обществе. Меньше пробелов в странах с традиционными системами права. Пробелы делятся на устранимые и не устранимые. Устранимые восполняются путем аналогий закона или аналогий права. Аналогия права не допускаются при решении вопросов об установлении юридической ответственности за неправомерные деяния. Неустранимые пробелы восполняются путем принятия акта, содержащего нормы.

Систематизация законодательства.

Упорядочение законодательства – процесс субъективный. Он осуществляется при участии государственных органов, но может осуществляться и без них (неофициальная систематизация). Выделяют сведущие формы систематизации:

1. Учет и мониторинг.

2. Инкорпорация.

3. Консолидация.

4. Кодификация.

5. Контроль.

Учет в разных странах осуществляется по-разному. На основании учетных критериев, таких как тематический, субъектный издаются классификаторы законодательства. Классификаторы утверждаются парламентом (в России – президентом: 1993 год, март 2000 года “О классификаторе нормативно-правовых актов”). В Российской Федерации насчитывается более 300 тысяч актов, из них актов федерального уровня – более 4 тысяч (законы и постановления правительства). Официальным учетным носителем является программа-носитель “Система”. Квазинаучные системы: “Консультант+”, “Гарант” (не более 10% действующих актов, основные).

Инкорпорация – внешняя обработка действующего законодательства, связанная с исключение норм, прекративших действие, добавлением новых норм, включение изменений. Важнейшая составная часть инкорпорации – удалений противоречий между различными актами. Инкорпорация бывает официальная и не официальная (не официальная – “Все кодексы”, “Законодательство о СМИ”). Официальная инкорпорация – это издание “ собрание законодательства российской Федерации”.

Консолидация – это объединение нескольких нормативно-правовых актов, действующих в одной или смежных сферах общественных отношений, в единый сводный правовой акт. Консолидация, как правило, сочетается с инкорпорацией и кодификацией. Пример – в 1997 году взамен разрозненных законов был принят закон “О приватизации государственного и муниципального имущества”.

Кодификация осуществляется только в официальной форме в виде деятельности правотворческих органов. Кодификация является правотворчеством. Кодификация исторически родилась как общая кодификация (“Законы 12 таблиц”, “Судебник 1497 года” и так далее). Отраслевая кодификация появилась в XVII–XIX века в Западной Европы и венчала собой революционные процессы. В ряде стран Европы действуют законы о порядке кодификации (где и кА можно кодифицировать), новые кодексы принимать не принято (в Италии действует Уголовный Кодекс, принятый при Муссолини). Разработка кодексов в общем идет от 5 до 7 лет. а по степени обобщения материала кодексы подразделяют на:

1. Свод законов.

2. Основы законодательства.

3. Кодексы.

4. Уставы.