Отличительные черты и особенности романо-германского права

При изучении романо-германского права с неизбежностью встает вопрос не только об истории его становления и развития, его сущности, содержании и других сторонах его внутренней жизни или внешних формах его проявления, но и о специфических чертах и особенностях, свойственных данной правовой семье.

Не претендуя на полный охват всех отличительных черт и осо­бенностей романо-германского права, остановимся на рассмотрении лишь некоторых, наиболее важных из них, по существу своему фактически определяющих его характер и содержание.

Среди такого рода черт и особенностей романо-германского права следует выделить, во-первых, его органическую связь с римским правом, его становление и развитие на основе римского права.

Многократно подчеркивая данную отличительную черту и особенность романо-германского права, отечественные и зарубежные исследователи особо фокусируют внимание на том, что романо-германская правовая семья сложилась «на основе изучения римского глава в итальянских, французских и германских университетах, создавших в XII-XVI веках на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку», и что сердцевиной этой правовой семьи явилось «римское juscivile–частное право, которое применялось лишь к римским гражданам и в отношениях между римскими гражданами на территории и в предеах Римского государства».

Известно, что в рассматриваемый период германские студенты права сначала учили римское право в итальянских университетах, а затем, начиная с XVI столетия, по мере становления и развития университетского образования в Германии, изучение его было перенесено «естественным путем» на территорию собственно самой Германии. Более того, многие германские университеты были вначале созданы как теологические колледжи, где преподавалось каноническое право, «основанное на римском праве».

Названные политические, академические и иные причины, способствовавшие укоренению и развитию в Германии римского права, в научной литературе нередко называют «теоретическими причинами».

Однако вместе с тем были и другие, так называемые «практические причины», касающиеся характера, содержания и практического значения как самого местного права, так и римского права.

Теоретические причины объясняют многое в соотношении римского и местного права Германии в данный период, но далеко не все. Они не объясняют, например, того, почему римское право было воспринято в столь широком объеме именно в этой стране и почему местное право, пусть даже раздробленное, оказалось неудовлетворительным⁴.

Это связываю с тем, что «формы отправления правосудия в Германии уже более не отвечали потребностям времени». В частности, в соответствии с традицией судьи принимали решение на основе уже состоявшихся правовых понятий, практической сметки, житейского опыта и знания дела, интуитивного понимания того, что наиболее соответствовало конкретной жизненной ситуации, которая была у них перед глазами.

Такой основанный не на умозаключениях, а на чувственном восприятии «органолептический» метод отправления правосудия, уходящий корнями в далекое прошлое, в основном перестал удовлетворять экономическим и социальным условиям позднего средневековья, которые становились все более сложными, многообразными и запутанными. В этот вакуум и устремилось римское право. «И не потому, что его нормы были по содержанию лучше или правильнее, чем нормы обычного германского права, а благодаря многообразию выработанных им понятий и формализации правового мышления, с помощью которых даже трудные проблемы можно былоопосредовать юридически, подвергнуть логическому анализу и раскрыть их суть, сделав предметом доступной для понимания аргументации».

Разумеется, если бы в Германии в данный период существовало свое «национальное» сословие юристов – высококвалифицированных судей, адвокатов и профессоров права, способных, с одной стороны, обобщить и систематизировать нормы местного права, а с другой – дополнить и обогатить местное право с помощью норм, институтов и понятий римского права, как, например, во Франции, то в таком виде нормы и институты местного права, с точки зрения специалистов в области истории и теории германского права, могли бы полностью отвечать потребностям своего времени.

Во-вторых, следует указать на такую отличительную черту и особенность романо-германского права, как ярко выраженная по сравнению с другими правовыми семьями доктринальность и концептуальность.

В западной научно-исследовательской литературе в связи с этим традиционно указывается на то, что «работы ученых-юристов (ladoctrine, dieRechtslehre), подобно решениям суда, пользуются значительным влиянием в системе цивильного права». Их значение усиливается особенно тогда, когда право, призванное регулировать те или иные общественные отношения, находится в процессе станоления и весьма неопределенно, или же когда вообще отсутствуют те или иные востребованные самой жизнью нормы права и институты. В этих условиях правовая доктрина может играть весьма заметную роль.

Сравнивая «уровень доктринальности» романо-германского англосаксонского права и подчеркивая, что во Франции право, будучи относительно автономным социальным явлением, «полностью отделено от политики и религии», многие авторы-компаративисты рассматривают французское право, а вместе с ним и всю романо-германскую правовую семью скорее «в терминах фундаментальных принципов», различных концепций и «абстрактных подходов», нежели с позиций его как важнейшего средства разрешения возникающих в обществе, между его членами и их организациями споров или же средства «установления социального мира».

Согласно сложившейся в рамках романо-германского права концепции (во Франции, Германии, Италии и других странах), право не должно быть лишь профессиональным достоянием юристов, «существовать только ради их сохранения как некой касты или сословия и обслуживающих ими судов». Восприятие права при этом традиционно выходит за пределы того, что в англосаксонском понимании считается «чистым» правом – системы юридических правил, «судейских» и иных, вырабатываемых в процессе правоприменения принципов, отдельных судебных решений, стартов и норм.

В отличие от англосаксонского права, где «юридические нормы вырабатываются судами при решении спорных вопросов, применительно к каждому конкретному, специфическому случаю», в системе романо-германского права все обстоит несколько иначе. А именно – в процессе его формирования и развития исходят не из конкретных спорных дел или случаев, а из определения «общих принципов» и правовых доктрин, на основе которых не только создаются те или иные нормы права, но и решаются конкретные дела.

В-третьих, среди отличительных черт романо-германского права следует указать на особую значимость закона в системе источников права.

Отмечая данную особенность, исследователи романо-германского права справедливо акцентируют внимание на том, что в современных условиях в странах, правовые системы которых относятся к рассматриваемой правовой семье, как правило, считается, что для юриста «лучшим способом установления справедливого, соответствующего праву решения является обращение именно к закону».

Кроме того, закон уже «в силу самой строгости его изложениям рассматривался как лучший «технический способ» установления «четких норм в эпоху, когда сложность общественных отношений выдвигает на первый план среди всех аспектов правильного решения его точность и ясность».

В романо-германской правовой семье, где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, «правовая норма перестала выступать лишь как средство решения конкретного случая». Благодаря усилиям науки «норма права поднята на высший уровень». Ее понимают и оценивают не иначе, как «правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле».

Следует особо подчеркнуть, что в странах романо-германской правовой семьи, в отличие от стран общего права, норма права не создается судьями. «У них для этого нет времени». Кроме того, заботы о справедливости решения именно по тому или иному конкретному делу «отстраняют все иные соображения». К тому же судьи, согласно, например, законодательству Франции (ст. 5 Гражданского кодекса Франции), не могут выносить решения в виде «общих распоряжений». Правовая норма, которая не может и не должна быть творением судей, появляется позднее. Она создается как «продукт размышления, основанного частично на изучении практики, ачастично на соображениях справедливости, морали, политики и гармонии системы, которые могут ускользнуть от судей».

По своей природе и характеру норма права в романо-германской правовой семье, выступающая как основа кодификации права, является «чем-то средним между решением спора – конкретным применением нормы – и общими принципами права». При этом вполне справедливо подмечается, что сам термин «норма», так же как и термин «закон», ассоциируется в нашем сознании с определенной степенью обобщенности, ибо без этого невозможно было бы вообще говорить о применении содержащегося в них правила для решения каких бы то ни было конкретных дел.

Однако вопрос применительно к романо-германскому праву заключается в том, а какова же должна быть степень этой обобщенности нормы права, каков должен быть ее наиболее оптимальный вариант? В теоретическом и практическом плане вопрос этот далеко не простой, а тем более – не тривиальный. От успешного решения его в значительной мере зависит как степень востребованности закона, содержащего в себе те или иные правовые нормы, так и степень его эффективности.

Искусство юриста в странах романо-германской правовой системы состоит в умении найти нормы и сформулировать их с учетом необходимости поддержания некоего равновесия между конкретным применением нормы права, с одной стороны, и общими принципами права – с другой.

Нормы права не должны быть слишком общими, поскольку в этом случае они перестают быть «достаточно надежным руководством для практики». Но в то же время они должны быть «настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться подобно судебному решению, лишь к конкретной ситуации».

Однако, независимо от степени «обобщенности» норм права, формирующих в пределах романо-германской правовой семьи те или иные институты и отрасли права, неизмененным при этом традиционно остается то, что, в отличие от правовой системы общего права, приоритет здесь всегда отдавался не «судейским» нормам, а нормам статутного права. Разумеется, что на первом плане при этом всегда стояли нормы, содержащиеся в конституционных актах и обычных законах.

В-четвертых, одной из отличительных черт романо-германского права является ярко выраженный характер деления его на публичное и частное право.

Основным критерием классификации правовых систем на публичное и частное права является, как известно, интерес. Для публичного права преимущественное значение имеет общественно значимый (публичный) интерес, который понимается как «признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития». Он касается в основном вопросов правового регулирования деятельности государственных органов и общественных организаций, закрепления правового статуса должностных лиц, взаимоотношений граждан с государством и т. п.

Критерием определения частного права является, соответственно, частный интерес, материализующийся в интересах отдельных лиц, – в их правовом и имущественном положении, а также в их отношениях друг с другом и отчасти с государственными органами и общественными организациями.

Деление права на публичное и частное в настоящее время стало вполне обычным явлением для многих правовых систем и ряда правовых семей. Однако изначально и вплоть до позднего средневековья такое деление было свойственно лишь романо-германскому праву.

Для подавляющего большинства национальных правовых систем, относящихся к романо-германскому праву, никогда не было чуждым также деление их на отрасли и институты права. Оно имело огромное не только теоретическое, учебно-академическое, но и практическое значение.

Вместе с тем наиболее важной классификацией норм в системе романо-германского права, выделяющих его среди других правовых семей, было подразделение их на нормы публичного и частного права.

Такое подразделение было обусловлено в решающей степени влиянием римского права на процесс формирования и развития романо-германского права, которое унаследовало от него не только основополагающие принципы, институты и доктрины, но и классификацию норм права на нормы публичного и частного права.

Констатируя данный факт, исследователи подчеркивают, что в самом римском праве деление на публичное и частное право появилось лишь на одной из самых поздних стадий его развития. А именно –в классический период, когда римские юристы стали проводить более или менее четкое различие между «jus publicum»–«правом государства и сообщества», с одной стороны, и «jus privatum»–правом индивидуумов –с другой. Причем для римских юристов и их последователей деление права на публичное и частное имело не только «чисто техническое преимущество», но и обладало огромной практической значимостью.

По мере развития романо-германского права совершенствовалась «тематика» разделения правовых норм на нормы публичного и частного права, создавались новые и модернизировались старые «публично-правовые» и «частноправовые» доктрины.

В настоящее время, по данным западных исследователей, насчитывается около двух десятков разного рода доктрин, касающихся подразделения норм на нормы публичного и частного права. В центре внимания данных доктрин находятся вопросы определения и уточнения критериев классификации, характера соотношения системы норм публичного и частного права, установления типичных для публичного и частного права субъектов и объектов права, вопросы интерпретации содержания и толкования норм публичного и частного права и др.

Однако несмотря на огромные усилия, прилагавшиеся многими учеными по более четкому разграничению публичного и частного права и их самоопределению, многие проблемы классификации норм на публичные и частные в рамках романо-германского права остаются до конца нерешенными. На это в юридической литературе периодически обращается внимание.

Следует заметить, что в рамках романо-германского права французский и немецкий варианты классификации норм, институтов и отраслей права на публично-правовые и частноправовые являются типичными. По их образцу проводится аналогичная классификация и в других странах.

Так, согласно проведенным исследованиям, «немецкая схема классификации» воспринимается в качестве своеобразного образца в таких, например странах, как Австрия, Италия, Испания, Швейцария и «большинство других европейских стран^». Французский вариант подразделения права на публично-правовые и частноправовые дисциплины широко используется, в частности, в правовых системах Бельгии и Голландии.

Принципиальное различие при этом заключается прежде всего в том, что в романо-германской правовой семье, по сравнению с англосаксонским правом, процесс классификации права на публичное и частное носит «более глубокий и более четкий характер».

В системе романо-германского права, напротив, классификация норм, институтов и отраслей на публичные и частные имеет не только академический, но и практический характер. Чтобы убедиться в этом, достаточно сказать, что в странах романо-германского права существуют даже «две различных иерархии судебных органов, каждая из которых действует, соответственно, в системе публичного и частного права». При этом имеется в виду, прежде всего, система арбитражных судов и судов общей компетенции, рассматривающих наряду с гражданскими исками уголовные и административные дела.

В-пятых, важной отличительной особенностью романо-германского права является его ярко выраженный кодифицированный характер.

В отличие от других правовых семей, где кодификации также подверглись значительные правовые массивы, кодификация романо-германского права выделяется тем, что она:

а) имеет более глубокие и более прочные исторические корни;

б) проявляется, как своеобразная юридическая техника, которая позволила осуществить на европейском континенте «замыслы школы естественного права, завершить многовековую эволюцию правовой науки, четко изложив, в отличие от хаоса компиляций Юстиниана, право, соответствующее интересам общества»;

в) имеет не локальный, а глобальный характер, охватывает собой практически все отрасли и институты права;

г) имеет свою собственную идеологию.

Разумеется, кодификация имела не только позитивную сторону, но и определенные недостатки. Суть их усматривается различными авторам в основном в том, что она:

а) с самого начала упустила из виду сложившуюся на Западе в течение ряда веков университетскую традицию, которая заключалась «в стремлении обучить поискам справедливого права, предложить право – образец, а не систематизацию или комментарии права той или иной страны или области;

б) способствовала, вопреки идее, которая вдохновляла создание кодексов, «юридическому позитивизму, усиленному национализму». С принятием многочисленных кодексов юристы стран романо-германского права «стали считать правом их национальное право». Они «занялись своими кодексами» и перестали видеть, что по своему существу настоящее право как «норма общественного поведения» является «наднациональным» правом.

Помимо указанных отличительных черт и особенностей романо-германское право выделяется среди других правовых семей также тем, что в его системе «доминирует как особая отрасль права» торговое право, что в большинстве стран этой правовой семьи наряду с гражданскими кодексами, существуют также и торговые кодексы. Такие кодексы имеются в Бельгии (1807 г.), Австрии (1862 г.), Франции (1807 г.), Германии (1897 г.), Испании (1829 г., переработан в 1885 г.), Нидерландах (1838 г.) и во многих других странах.

Названные отличительные черты и особенности романо-германского права не являются исчерпывающими. Однако, тем не менее, они дают общее представление об этой старейшей правовой семье.

8.3.Англосаксонская правовая семья. Система общего права.

Англосаксонская правовая семья или система общего права, как ее зачастую называют, является одной из самых распространенных, одной из самых старейших и одной из самых влиятельных правовых систем современного мира. По своим основным параметрам, включая географические (охват национальных правовых систем в разных регионах и частях мира), культурные (распространение на страны с различной политической и правовой культурой), исторические и иные факторы, наконец, по степени своего влияния на другие правовые системы, данная правовая семья, по общему признанию исследователей, может сравниться лишь со старейшей правовой семьей – системой романо-германского права.

Под регулятивным и иным воздействием норм, доктрин, отраслей и институтов общего права в настоящее время находится почти одна третья часть населения земного шара. Общее право уже в течение длительного времени действует на территориях Великобритании, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Индии и целого ряда других государств. Причем по мере развития мирового сообщества и расширения между различными государствами экономических, политических и иных связей сфера «влияния» общего права в последние столетия не только не уменьшалась, а наоборот, постоянно росла. Разумеется, этому в немалой степени способствовала мировая экспансия Британской империи, на территории которой первоначально возникло и развивалось общее право, сопровождавшаяся одновременно и правовой экспансией.

При рассмотрении истории возникновения и развития общего права, во избежание терминологической путаницы термин «общее право» следует отличать от других соотносящихся с ним терминов, таких, в частности, как «английское право» или же «англосаксонское право».

В настоящей работе термины «общее» и «англосаксонское» право употребляются как синонимы. Идентичность этих терминов последовательно прослеживается в многочисленных трудах отечественных и зарубежных юристов, философов, социологов и представителей других общественных наук, затрагивающих проблемы сравнительного правоведения в своих исследованиях. Сложилась даже своеобразная традиция подобного употребления данных терминов.

Однако такой подход не разделяют специалисты в области истории государства и права зарубежных стран и в первую очередь – Англии, имеющие дело с точной историко-правовой материей. На основе изучения документов и других материалов, касающихся ранней истории развития государства и права Англии и более поздних этапов ее эволюции, они делают вывод о том, что термин «англосаксонское право» в строгом его понимании относится только к самому раннему – англосаксонскому периоду развития феодального государства и права в этой стране, в то время как термином «общее право» обозначается правовая система Англии (о чем подробнее будет сказано далее), сформировавшаяся позднее.

Исходя из необходимости четкого терминологического разграничения в учебном процессе и научных исследованиях, термин «общее право» не следует отождествлять и с термином «английское», или «британское», право.

Строго говоря, резонно замечает по этому поводу Р. Давид, сфера применения английского права ограничивается только Англией и Уэльсом. Оно не является ни правом Объединенного Королевства, ни правом Великобритании, поскольку такие их составные части, как Северная Ирландия, Шотландия, острова Ла-Манша и остров Мэн, не подчиняются английскому праву. Тем более оно не распространяется на другие государства, находящиеся за пределами Объединенного Королевства, но использующие систему «общего права».

Однако, говоря об этом, следует иметь в виду, что английское право весьма важно и нужно в целях глубокого и разностороннего понимания общего права рассматривать не только в «узкоконцептуальном» плане, как систему вполне определенных юридических актов и норм, действующих собственно в Англии и Уэльсе. Не менее важно рассматривать его и в другом плане, а именно – как исторически сложившуюся правовую модель, воспринимаемую в течение многих столетий далеко за пределами Великобритании.

Исходя из всего этого можно сделать один вполне определенный вывод, что изучение общего права должно непременно начинаться с изучения английского права. Ибо общее право –это система, несущая на себе глубокий отпечаток истории английского права, а эта история вплоть до XVIII в. являлась не чем иным, как исключительно историей английского права.

Данное обстоятельство является определяющим, даже если учесть, что некоторые правовые системы, такие, например как правовые системы Канады и США, в настоящее время глубоко отличаются от английского права и что в других странах, например в Индии и Судане, право лишь частично подверглось английскому влиянию, поскольку там рецепировали только отдельные институты и категории английского права.

Говоря об общем праве в плане его соотношения с английским правом, весьма важным представляется также, во-первых, проводить четкое различие между ним, с одной стороны, и международным правом (основными субъектами которого являются государства), а вместе с тем и каноническим правом (порождаемым церковью и применяемым ее же судами) –с другой. А во-вторых, учитывать тот очевидный для многих компаративистов факт, что при всей своей долговечности, неоспоримой значимости и широкой распространенности термин «общее право» выступает как не до конца сложившийся, неоднозначный термин.

Нередко данный термин употребляется в «широком» и «узком» смысле слова. В широком смысле «общее право» означает полный охват, «тотальность охвата всех национальных правовых систем, входящих в правовую семью англосаксонского права». При этом «общее право» рассматривается как правовая семья, не только несовпадающая, но и в известной мере противостоящая другой, не менее влиятельной в современном мире правовой семье континентального или романо-германского права.

В узком смысле слова «общее право» рассматривается как составная часть правовой семьи англосаксонского права, исторически сложившаяся в Великобритании из решений королевских (вестминстерских) судов. В данном изначальном значении «общее право» противостоит исходящему от парламента страны так называемому «статутному» праву, а также праву в виде норм и судебной практики, порождаемому английскими «судами справедливости».

Помимо указанных значений термина «общее право» он употребляется и в других смысловых значениях. В частности, «общим правом» иногда называется вся правовая система Великобритании и подчеркивается тот факт, что речь идет именно об «общей» системе всей страны, а не о каких бы то ни было отдельных нормативно-правовых актах или локальных нормах и обычаях.

Существуют и другие смысловые значения термина «общее право», которые иногда органически дополняют друг друга, а нередко противоречат друг другу, вносят сумятицу в процесс исследования общего права и не способствуют эффективному использованию унифицированной терминологии.

В процессе дальнейшего анализа сравнительно-правовых проблем целесообразным представляется во избежание путаницы использовать термин «общее право» лишь в качестве синонима термина «англосаксонская правовая семья».

А сейчас обратим внимание на основные особенности общего права, выступающего в качестве правовой семьи, на то, что отличает его от других правовых семей.

Речь при этом не идет о каких бы то ни было частных особенностях общего права, касающихся, например, его источников или форм права, отдельных его принципов или традиций, его структуры или отдельных сторон его содержания. Имеются в виду лишь такие особенности, которые относятся к англосаксонской правовой семье в целом, подчеркивают специфический характер данной правовой семьи и в принципиальном плане отличают эту правовую семью от всех других правовых семей.

Разумеется, в первую очередь речь идет о тех отличительных чертах и особенностях, которые дают возможность провести разграничительную линию между англосаксонской правовой семьей, с одной стороны, и наиболее близко к ней примыкающей, соотносящейся с ней по целому ряду параметров романо-германской правовой семьей – с другой.

Такое разграничение далеко не всегда можно провести, учитывая сходство родовых и иных признаков и черт рассматриваемых правовых семей. Однако, тем не менее, принципиальное различие между правовыми семьями существует и его не следует недооценивать, а тем более игнорировать.

Рассматривая многочисленные проявления признаков сходства и различия между двумя доминирующими в современном мире правовыми семьями, нельзя не заметить, в частности, такие их сходства как:

а) общность «культурного развития», ибо в течение многих веков, вплоть до настоящего времени система общего права и система романо-германского права «имели и имеют общие ингредиенты цивилизованной жизни»;

б) определенная общность религиозной основы, каковым для Англии – прародины общего права и континентальной Европы – центра развития романо-германского права было в течение длительного времени христианство. Известно, что в средние века Англия находилась под духовной властью и сильным влиянием римской церкви. В более поздние века она официально признавала протестантизм, который разделялся также значительной частью населения Западной Европы. Наконец, в настоящее время в Англии установился «религиозный плюрализм», который является широко распространенным также и на всей территории Западной Европы;

в) сходный уровень развития в Англии и континентальной Европе науки, техники, искусства, ряда политических, социальных и правовых теорий, принципов, идей и т.д.

Каждая из этих правовых семей в силу своих природных и иных особенностей вырабатывает в себе наряду с общими чертами «настолько яркие и значимые особые черты», что это позволяет каждой из них «обретать свою собственную индивидуальность».

Какие же «фундаментальные черты» и особенности общего права придают ему как правовой семье специфический характер? В чем состоит коренное отличие общего, англосаксонского права от континентального, романо-германского права?

Отвечая на подобные вопросы, многие исследователи общего права выделяют следующие особенности общего права.

Во-первых, указывается на то, что общее право по своей природе и содержанию является «судейским правом». Это означает, что в основу общего права изначально были заложены и остаются там до сих пор решения королевских (вестминстерских) судов – в Англии, решения Верховного суда по вопросам конституционности или неконституционности обычных («текущих») законов – в США, вердикты высших судебных инстанций по аналогичным вопросам – в Канаде, Австралии и других англоязычных странах.

«Судейский» характер общего права признается фактически всеми исследователями-компаративистами и самими судьями – практическими работниками, имеющими дело с различными институтами общего права.

Следует заметить, что, по мнению ряда американских авторов, «судейский» характер общего права в США является практически даже более значимым, чем в Англии и некоторых других странах. Согласно их наблюдениям, «право, создаваемое американскими судьями, играет в регулятивном и управленческом процессах общества гораздо большую роль, чем право, создаваемое английскими судьями».

«Судейский» характер общего права и его огромная практическая значимость признаются также, наряду с американскими и английскими юристами, теоретиками права и практиками других стран. В частности, некоторые канадские исследователи считают даже, что «судейское» право в ряде его аспектов «может быть охарактеризовано» как «полностью независимое от статутного права или самой конституции», как «конституционное право».

В качестве примера при этом ссылаются на прерогативы Короны (практически – исполнительной власти), которые «берут свое легитимное начало» не в статутах парламента, а в соответствующих судебных решениях. В подтверждение данного тезиса указывается также на то, что с помощью «судейского» права во многом определяется статус государственных служащих Канады, осуществляются конституционные права и свободы граждан, обеспечивается деятельность «правительственных чиновников» и «административных агентств» в рамках закона.

Во-вторых, обращается внимание на то, что общее право по сравнению с другими правовыми семьями имеет ярко выраженный «казуальный» характер (caselaw), что это система доминирования «прецедентного» права и полного или почти полного отсутствия «кодифицированного» права, точнее кодифицированного законодательства.

В Англии начиная с конца XIII в. и вплоть до первой половины XVI в. систематически собирались и издавались в специальных «Ежегодниках» судебные отчеты. В XVI в. они были заменены частными отчетами, которые, как правило, создавались и публиковались наиболее квалифицированными английскими юристами. Со второй половины XIX в. в Великобритании издаются так называемые «Судебные отчеты», где публикуются решения высших судебных инстанций, выступающие в качестве судебных прецедентов при рассмотрении аналогичных дел. Наряду с этим публикуются также «Еженедельные судебные отчеты», «Все-английские судебные отчеты», «Судебные отчеты по Северной Ирландии» и другие подобные издания.

В связи с доминирующей ролью прецедентного права в системе общего права английское законодательство, по справедливому замечанию отечественных исследователей, вплоть до начала XIX в. находясь на вторых ролях, представляло собой «постоянно растущее собрание неупорядоченных, плохо согласованных между собой и даже прямо противоречащих одни другим статутов, принимавшихся начиная с XIII в. при самых различных обстоятельствах и нередко продолжавших действовать в совершенно изменившихся исторических условиях».

Резкая активизация правотворческой деятельности английского парламента в начале XIX в., обусловленная экономическими (бурный рост промышленного производства и торговли), политическими (реформа избирательной системы 1832 г.) и иными причинами, несомненно, способствовала повышению роли статутного права, быстрому росту количества принимаемых парламентом актов и осознанию необходимости их систематизации и унификации.

Как следствие этого, в Великобритании в начале XIX в. стали издаваться так называемые консолидированные акты, вбиравшие в себя в упорядоченном виде, применительно к различным правовым институтам, нормы, содержавшиеся в ранее изданных парламентских актах. Среди такого рода актов, изданных в XIX в, – законыо семейных отношениях 1857 г., о партнерстве 1890 г., о продаже товаров 1893 г. и многие другие. Фактически это были консолидированные акты с некоторыми элементами кодификации.

В конце XIX в. и на всем протяжении XX в., когда потребность в систематизации многочисленных парламентских актов особенно увеличилась, основной формой упорядочения британского законодательства по-прежнему оставалась и остается консолидация.

Что же касается такой формы систематизации законодательства, как кодификация, то в Великобритании она практически не получила распространения. Неоднократные попытки кодификации различных отраслей английского права неизменно оказывались неудачными. Так было с попытками разработки и принятия уголовного кодекса во второй половине XIX в. Аналогично обстояло дело и с попытками кодификации других отраслей права.

Несколько иначе выглядит процесс кодификации законодательства в других странах общего права, в частности в США. Особые условия развития общего права в этой стране, активная деятельность законодательных органов на уровне федерации и отдельных штатов, приведшая к созданию огромного числа нормативно-правовых актов, несвязанность, в отличие от Англии, судебных и иных государственных органов глубокими традициями общего права, которые зачастую препятствуют его кодификации, – все это и многое другое обусловило то, что законодательство приобрело, в отличие от Великобритании, гораздо в большей мере кодифицированный, а не просто консолидированный характер.

Начиная с конца XVIII в. и вплоть до второй половины XX в. в США на уровне отдельных штатов были разработаны и приняты «отраслевые» кодексы. Особая активность в области кодификации в течение XIX в. наблюдалась в штате Нью-Йорк, где были подготовлены, а частично и приняты проекты гражданского, уголовного, гражданского процессуального и уголовно-процессуального кодексов. В последующем они послужили своеобразным образцом для разработки и принятия соответствующих кодексов в других штатах.

Кодификационная работа в США проводилась не только на уровне отдельных штатов субъектов федерации, но и на уровне самой федерации. Пик ее, если можно говорить о таковом, приходится на XX в.

В результате этой работы в 1909 г. был подготовлен и принят федеральный Уголовный кодекс. В 1926 г. был разработан и одобрен федеральный Свод законов, состоящий из 50 «отраслевых» разделов (таких как «Война и национальная оборона», «Патенты», «Сельское хозяйство» и пр.) и периодически обновляемый каждые шестьлет. В послевоенный период в целях сближения и унификации законодательства отдельных штатов в США был подготовлен и одобрен Единый торговый кодекс (1952 г.), созданы так называемые типовые кодексы по уголовному, уголовно-процессуальному и некоторым другим отраслям права.

Однако несмотря ни проводившуюся к течение длительного времени в этой стране кодификационную работу, сама кодификация в сознании американского юридического сообщества всегда оставалась чужеродным явлением, некой фикцией, привнесенной извне, поскольку не законы или отдельные кодексы изначально определяют существо американской правовой системы, а принимаемые высшими судебными инстанциями страны решения,

Кроме того, как подмечает Давид Р., говоря об американских кодексах, всегда следует иметь в виду, что они «не идентичны» европейским кодексам. «Их и толкуют иначе». Кроме того, в этих кодексах видят «просто плод консолидации, более или менее удачной, а не основу для выработки и развития нового права, как в странах романо-германской правовой семьи».

Презюмируется, что законодатель хотел воспроизвести в кодексе прежние нормы, созданные судебной практикой. Закон не имеет смысла, пока он не истолкован судами. Судебные решения, не ссылающиеся на судебные прецеденты, а только просто применяющие законы, носят исключительный характер.

В-третьих, важная особенность общего права по сравнению с романо-германским правом и другими правовыми семьями заключается в том, что в процессе своего возникновения и развития оно было подвержено лишь незначительному влиянию со стороны римского права.

Причин слабого влияния римского права на общее и в особенности – английское право усматривается довольно много. Но наиболее важные из них сводятся к следующему:

а) преимущественно частному характеру римского права, которое не могло быть использовано королевскими (вестминстерскими) судами, решавшими в пределах своей юрисдикции не частные, а публично-правовые споры;

б) существовавшим на пути решения норм, институтов, доктрин и принципов римского права в Англии препятствиям в виде не совместимых с римским правом местных традиций и обычаев;

в) к особенностям эволюционного развития Англии и ее правовой системы, не вызывавшим необходимости выхода за рамки общего права.

В-четвертых, отличительной особенностью общего права является придание повышенной роли и значимости процессуальному праву по сравнению с материальным правом.

Эта особенность общего права проявилась уже на самых ранних стадиях его становления и развития и в значительной мере сохранила свое значение вплоть до настоящего времени. Одной изпричин ее появления и столь длительного сохранения является перманентное доминирование в системе общего права «судейского» права. Относительно слабое развитие законодательства –статутного права в Англии, а позднее и в некоторых других странах общего права давало возможность, а нередко и вынуждало суды формировать в процессе своей повседневной деятельности не только нормы материального, но и процессуального права, уделять повышенное внимание не столько самому судебному решению, сколько, в силу сложившихся традиций, порядку, процедуре принятия этого решения.

По мере развития общего права такое положение дел все больше сказывалось не только на судебном и административном процессах, но и на образе мышления самих юристов, имеющих дело с этим правом.

Сравнивая образ мышления юристов, работающих в сфере общего права, с традициями юристов континентального права, Давид Р. отмечает, что если «по традиции юристов Европейского континента больше всего интересует материальное право», а на судебную процедуру они обращают меньше внимания, так же как и на все то, что касается судебных доказательств или исполнения судебных решений, то у юристов общего права все обстоит как раз наоборот.

Английское право по самой своей природе «это не право, изученное в университете, не право принципов. Наоборот, это право процессуалистов и практиков». Крупный юрист в Англии это не профессор университета, а судья, вышедший из практиков. Изучение материального права и принципов права в университетах «не дало бы этим юристам ничего нового».

Как показывают научные исследования, главным для английского юриста вплоть до XIX в. была иметь найти форму иска обращения в Королевский суд и для избежания тех препятствий процедурного характера, которые могли встретиться ему на этом пути. Самая большая трудность при этом состояла в возбуждении самого судебного процесса, а также в выработке «строгих правил о доказательствах», с тем чтобы вердикт участвующих в процессе «невежественных и впечатлительных присяжных был разумным».

Таким образом, для английских юристов, а позднее и для всех юристов общего права процессуальные вопросы самой логикой развития государственно-правовой жизни в Англии и других странах все больше выдвигались на первый план.

Помимо всего прочего, это и случилось еще и потому, что английские юристы, будучи весьма благоразумными людьми, хорошо понимали, что «быть правым – это еще мало для того, чтобы добиться удовлетворительного решения».

В настоящее время положение дел в сфере общего и в особенности английского права в определенной мере изменилось. Исследователи отмечают, в частности, что значительно упростилась судебная процедура. «Обогатилось и стало столь же действенным, как и правовые системы континентальной Европы», английское материальное право. Английские юристы стали больше внимания уделять изречению не только конкретных судебных решений, ставших прецедентами, но и анализу конкретных норм, институтов, а также принципов английского права.

В-пятых, важной особенностью общего права, подчеркивающей ее весьма своеобразный, а в целом ряде аспектов – даже уникальный характер, является довольно высокий уровень независимости судебной власти по отношению ко всем другим государственным властям, ее реальная, разносторонне гарантированная самостоятельность как в вопросах организации своей внутренней жизни, так и в отправлении правосудия, в решении относящихся к ее компетенции «внешних» проблем.

Подобный характер отношений вовсе не означает абсолютизацию судебной власти и непризнание укоренившейся в Англии и некоторых других странах доктрины «суверенитета парламента».

Поддержанию реальной самостоятельности судебных органов в системе общего права способствуют материальные факторы (высокая техническая оснащенность, благоустроенные здания и отдельные помещения, относительно высокая оплата труда судей и т. п.) и исторически сложившиеся традиции.

Следствием этих факторов и традиций явилось то, что если в странах континентального права судьи, имея достаточно высокий престиж и гарантии безопасности своей деятельности, тем не менее получают за свой труд «более чем скромную заработную плату», то в странах общего права дело обстоит совсем наоборот.

Поддержанию высокого уровня самостоятельности судебных органов и их независимости от других государственных органов в странах общего права способствует также, с одной стороны, традиционная для них корпоративная организованность и солидарность в своих действиях друг с другом, а с другой – законодательно закрепленный «судейский иммунитет».

Корпоративность и организованность английских юристов, объединение «класса юристов» в своеобразные профессиональные гильдии позволили им уже в ранней истории развития Англии оказывать огромное влияние ни политическую и правовую сферы жизниобщества, в значительной степени предопределять основные тенденции развития права.

В-шестых, одной из особенностей общего права, прежде всего применительно к Великобритании, является обвинительный характер судебного процесса.

В отличие от других правовых систем, где на суд возлагается обязанность как сбора, так и оценки собранных доказательств (по западной терминологии –«инквизиторский» процесс), судебный процесс в странах общего права носит иной, обвинительный (accusatorial) характер. В соответствии с уголовно-процессуальными и гражданско-процессуальными нормами обязательства по сбору доказательств возлагаются на стороны – участники процесса, а суд (судья) при этом «остается нейтральным, заслушивает и оценивает аргументы обеих сторон».

Обвинительный характер процесса в Англии, прослеживающийся на протяжении многих веков, имел определенные последствия как для самой судебной, так и для правовой системы страны. В частности, «в силу обвинительного характера процесса в Англии не получил развития институт государственного обвинения, представленный особыми должностными лицами». Вместо него в стране, начиная с XIII в. появились и действуют профессиональные правозащитники (правозаступники), которые подразделяются на две категории – барристеры и солиситоры (атторнеи).

Юристы каждой из этих категорий, в отличие от ряда стран романо-германского права, не являются государственными служащими и «не руководствуются в своей юридической деятельности какими бы то ни было политическими соображениями».