Банківські операції та їх публічно-правові обмеження

Правовою основою для регулювання банківських операцій ви­ступають положення розділу 35 ГК України.

Згідно зі статтею 339 ГК України фінансове посередництво здій­снюється банками у формі банківських операцій. Таким чином, Кодекс узагальнює поняття банківських операцій під терміном фінансового посередництва. Останнє відображає суть банківської діяльності — ця діяльність пов'язана не з виробництвом матеріаль­ного продукту, а з наданням переважно фінансових послуг.

Згідно зі ст. 47 Закону України «Про банки і банківську діяль­ність» банки мають право здійснювати такі банківські операції і угоди на підставі банківської ліцензії:

— прийом внесків (депозитів) від юридичних і фізичних осіб;

— відкриття і ведення поточних рахунків клієнтів і банків- кореспондентів, зокрема переказ грошей з цих рахунків за допомогою платіжних інструментів і зарахування на них коштів;

— розміщення залучених коштів від свого імені, на власних умовах і на власний ризик;

— операції з валютними цінностями;

— емісію власних цінних паперів;

— організацію купівлі і продажу цінних паперів за дорученням клієнтів;

— здійснення операцій на ринку цінних паперів від свого імені;

— надання гарантій і поручительств та інших зобов'язань від третіх осіб, які передбачають їх виконання в грошовій формі;

— придбання права вимоги на виконання зобов'язань у грошовій формі за поставлені товари або надані послуги, приймаючи на себе ризик виконання таких вимог і прийом платежів (факторинг);

— лізинг;

— послуги з відповідального зберігання і надання в оренду сейфів для зберігання цінностей і документів;

— випуск, куплю, продаж і обслуговування чеків, векселів та інших оборотних платіжних інструментів;

— випуск банківських платіжних карток і здійснення операцій з використанням цих карток;

— надання консультаційних та інформаційних послуг щодо банківських операцій.

За умови одержання додаткового письмового дозволу НБУ банки також мають право здійснювати такі операції:

— здійснення інвестицій у статутні фонди та акції інших юри­дичних осіб;

здійснення випуску, обігу, погашення (розповсюдження) державної та іншої грошової лотереї; - перевезення валютних цінностей та інкасацію коштів;

— операції за дорученням клієнтів або від свого імені:

а) з інструментами грошового ринку;

б) з інструментами, які базуються на обмінних курсах і відсотках;

в) з фінансовими ф'ючерсами і опціонами;

довірче управління коштами і цінними паперами за догово­рами з юридичними і фізичними особами;

— депозитарну діяльність і діяльність з ведення реєстрів влас­ників іменних цінних паперів.

Як видно,більшість з банківських операцій можуть бути охоп­лені поняттям фінансових операцій.

Банк має право укладати інші угоди відповідно до законодавства України. Зокрема, банк має право вчиняти операції, необхідні для матеріально-технічного забезпечення власної діяльності. У цих від­носинах банк діє як звичайний суб'єкт господарювання.

Закон наділяє НБУ правом регулювати порядок здійснення банківський операцій.

Відповідно, до основних нормативно-правових актів НБУ нале­жать: ♦Положення про порядок створення та державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень», затверджене постановою Правління НБУ від 31.08.2001 р., № 375, «Положення про порядок проведення операцій, пов'язаних з розміщенням обліга­цій внутрішніх державних позик », затверджене постановою Правлін­ня НБУ від 18.06.2003 р., № 248, Положення про здійснення уповно­важеними банками операцій з банківськими металами, затверджене постановою Правління НБУ від 06.08.2003 р., № 325, Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затверджене постановою Правління НБУ від 18.06.2003 р., № 254, Інструкція про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затверджена по­становою НБУ № 368 від 28.08.2001 р., Інструкція про порядок орга­нізації і здійснення валютно-обмінних операцій на території України, затверджена постановою Правління НБУ від 12.12.2002 р., № 502, Інструкція про порядок відкриття, використання і закриття рахун­ків в національній та іноземних валютах, затверджена постановою Правління НБУ від 12.11.2003 р., № 492, Інструкція про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затверджена постановою НБУ від 21.01.2004 р., № 22, Інструкція про міжбанківський переказ коштів в Україні в національній валюті, затверджена постановою Правління НБУ від 16.08.2006 р., № 320 та ін.

ГК України в ст. 340 встановлює вимоги до операцій банків, пов'язаних з їх цілеспрямованою діяльністю із залучення вільних грошових коштів суб'єктів господарювання на платній і зворотній основі. І це не випадково — депозитні операції є основним видом банківських операцій, в основі яких лежить договір банківського вкладу.

Правові основи відносин за договором банківського вкладу (депо­зитному договору) встановлюються нормами ГК, що коментується, ЦК України, нормативно-правових актів НБУ, звичаями ділового обороту. Найбільш деталізовані положення про договір банківського вкладу передбачені в § 3 гл. 71 ЦК України «Банківський вклад». Проте через специфіку господарсько-правового регулювання до­говір банківського вкладу в сфері господарювання має відповідати не тільки вимогам загальних положень § 3 розділу 71 ЦК України, але і спеціальним вимогам ГК, що передбачені для господарських зобов'язань, порядку їх виникнення, зміни і припинення.

Діяльність із залучення грошових коштів в депозити (у вклади), в основі якої лежать позикові операції, слід відрізняти від депози­тарної діяльності банків, для якої характерне надання послуг із зберігання індивідуально визначених речей клієнтів.

Враховуючи положення ч. 1 ст. 1059 ЦК України про те, що до­говір банківського вкладу може оформлятися шляхом видачі ощад­ного сертифіката чи іншого документа, слід говорити про те, що у сфері господарювання застосовуються дві основні форми залучення банками коштів за допомогою депозитних операцій: оформлення договору банківського вкладу в звичайній письмовій формі або шля­хом видачі клієнтові ощадного сертифіката. В останньому випадку діє законодавство про цінні папери і фондовий ринок.

За договором банківського вкладу (депозиту) одна сторона (банк), що прийняла від другої сторони (вкладника) або для неї грошову суму (вклад), що надійшла, зобов'язується виплачувати вкладни­кові таку суму та проценти на неї або дохід в іншій формі на умовах та в порядку, встановлених договором (ст. 1058 ЦК).

Порядок укладення договору банківського вкладу має свої особ­ливості. Зокрема, в ч. 2 ст. 340 ГК міститься виключення з складу істотних умов господарського договору, передбаченого статтею 180 ГК, в частині умови про строк: договір банківського вкладу (депо­зиту) може бути укладений на певний строк (строковий вклад) або без визначення такого строку (вклад на вимогу).

Серед особливостей договору банківського вкладу (депозитного договору) за участю суб'єктів господарювання, можна назвати:

а) депозитний договір між банком і юридичною особою не нале­жить до публічних (ч. 2 ст. 1058 ЦК), а отже в його укладанні банк може відмовити клієнтові;

б) депозитний договір між банком і юридичною особою може передбачати умову про відмову від права на одержання вкладу на першу вимогу (ст. 1060 ЦК);

в) депозитний договір між банком і юридичною особою не може оформлятися видачею ощадної книжки (ст. 1064 ЦК).

Відкриття депозитного рахунка через обмеженість операцій, які можуть за ним проводитися, здійснюється у спрощеному порядку, на відміну від договору банківського рахунка, відкриття якого не­можливе без надання спеціального пакету правовстановлюючих документів і повідомлення податкових органів.

Порядок здійснення депозитних операцій банками регламенту­ється Положенням про порядок здійснення банками України вклад­них (депозитних) операцій з фізичними і юридичними особами, затвердженого постановою Правління НБУ від 03.12.2003 р. № 516.

Проведення розрахункових операцій за вкладними (депозитни­ми) рахунками юридичної особи забороняється, окрім операцій, пов'язаних з реалізацією майнових прав на суму вкладу (депозиту) відповідно до укладених договорів застави і законодавства України. Водночас, суб'єктам зовнішньоекономічної діяльності слід зна­ти, що, наприклад, у банківській практиці США застосовується категорія транзакційних (чекових) і NOW ( NEGOTIABLE ORDER OF WITHDREWAL) рахунків, за якими можливі розрахунки (що­правда, з деякими обмеженнями за суб'єктним складом і переліком операцій) і нарахування депозитних процентів.

У банківських операціях широко використовуються різні цінні папери, зокрема ощадний сертифікат — для оформлення депозитних (позикових) операцій.

Ощадний (депозитний) сертифікат належить до боргових цінних паперів (ст. 163 цього Кодексу, ст. З ЗУ « Про цінні папери та фондовий ринок »). Це цінний папір, який підтверджує суму вкладу, внесеного до банку, і права вкладника (власника сертифіката) на одержання після закінчення встановленого строку суми вкладу і процентів в банку, який його видав. Ощадні (депозитні) сертифікати можуть бути іменними або на пред'явника. Іменні ощадні (депозитні) сертифікати розміщуються в бездокументній формі, а на пред'явника — в докумен­тарній. Відступлення усіх цих сертифікатів третій особі здійснюється шляхом укладення договору із його власником.

Різновидом ощадних (депозитних) сертифікатів є депозитний сертифікат НБУ. Особливість порядку випуску, обігу і погашення таких сертифікатів визначається Положенням про регулювання Національним банком України ліквідності банків України, затвер­дженим постановою НБУ від 26.09.2006 р. № 378.

Банківські операції тісно пов'язані із лізингом. Відповідно до положенняч. 1 ст. 347 ГК України, ч. 1 ст. 49 і п. 7 ч. 2 ст. 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність» лізинговий кредит є формою кредитних операцій банків.

Запитання про те, чи є лізинг формою кредиту є дискусійним. Але безумовним є те, що в сучасній економіці кредит, який отри­мує лізингодавець на придбання предмета лізингу, є найбільш поширеною передумовою виникнення лізингових правовідносин. Не випадково ч. 1 ст. 10 Закону України «Про фінансовий лізинг» передбачає право лізингодавця інвестувати в придбання предмета лізингу позичкові кошти, а згідно з ч. 2 ст. 16 цього Закону лізин­гові платежі можуть включати компенсацію кредитних процентів. Докладніше про лізинг буде сказано надалі.

Розрахункові операції банків є наступним основним видом бан­ківської діяльності, який направлений на забезпечення взаємних розрахунків між учасниками господарських відносин, а також інших розрахунків у фінансовій сфері.

Положеннями ст. 341 ГК України встановлені загальні вимоги до розрахункових операцій банків, зокрема, банки забезпечують розрахунки відповідно до законодавства і вимог клієнта, на умовах договору на розрахункове обслуговування. Договір повинен містити реквізити сторін, умови відкриття і закриття рахунків, види послуг, які надаються банком, обов'язки сторін і відповідальність за їх не­виконання, а також умови припинення договору.

Докладніше про склад і вимоги до розрахункових операцій буде сказано в наступному розділі підручника.

Публічні обмеження у сфері банківських операцій не менш жорсткі, ніж у сфері інших фінансових послуг. Тут також можуть бути виділені обмеження організаційно-корпоративного, кадрового, капіталоутворювального, платіжно-забезпечувального, контрольно- наглядового, функціонального, технічного і звітно-бухгалтерського характеру.

Організаційно-корпоративні обмеження пов'язані з тим, що бан­ківські установи можуть створюватися лише у формі акціонерних товариств і корпоративних банків. Ця вимога обумовлена публіч­ними очікуваннями чіткої уяви про організаційну структуру даної фінансової установи.

Зокрема, функціональні обмеження банківської діяльності пов'язані із заборонами на здійснення банками окремих господар­ських операцій. Наприклад, згідно зі ст. 48 Закону «Про банки і бан­ківську діяльність» банкам забороняється діяльність у сфері мате­ріального виробництва, торгівлі (за винятком реалізації пам'ятних, ювілейних та інвестиційних монет) і страхування, окрім виконання функцій страхового посередника. Банк може мати у власності не­рухоме майно загальною вартістю не більше 25 відсотків капіталу банку, окрім приміщень, які технологічно забезпечують здійснення банківських функцій; майно, яке перейшло банку у власність на під­ставі реалізації прав заставодержателя відповідно до умов договору застави; майно, придбане банком з метою запобігання збиткам, за умови, що таке майно має бути відчужене банком упродовж одного року з моменту придбання права власності на нього.

Більшість різноманітних обмежень у сфері банківської діяльності зосереджена в рамках вимог до їх кредитних операцій. Зокрема, банк зобов'язаний мати підрозділ, функціями якого є управління операціями, пов'язаними з кредитуванням. Банкам забороняється надавати кредити для придбання власних цінних паперів. Вико­ристання цінних паперів власної емісії для забезпечення кредитів допускається лише з дозволу НБУ. Банк зобов'язаний при наданні кредитів дотримуватися основних принципів кредитування, зокре­ма перевіряти кредитоспроможність позичальників і наявність за­безпечення кредитів, дотримуватися встановлених НБУ вимог щодо концентрації ризиків. Банк не може надавати кредити під процент, ставка якого є нижчою від процентної ставки за кредитами, які бере сам банк, і процентної ставки, що виплачується ним за депозита­ми. Виняток можна робити лише у разі, якщо при здійсненні такої операції банк не матиме збитків. Банк має право видавати бланкові (незабезпечені) кредити за умови додержання економічних норма­тивів. Надання безпроцентних кредитів забороняється, за винятком передбачених законом випадків.

Не менш жорсткі кадрові вимоги до банківських установ. Зо­крема, керівник банківської установи і головний бухгалтер засту­пають на посаду лише після отримання письмової згоди НБУ, тобто фактично з дозволу НБУ, і за наявності відповідного стажу і освіти (ст. 42 Закону «Про банки і банківську діяльність»).

Платіжно-забезпечувальні обмеження стосовно банківської діяльності пов'язані з обов'язком банків формувати резерви на по­криття збитків відповідно до нормативно-правових актів НБУ. При цьому Закон «Про банки і банківську діяльність» прямо встановлює обов'язок банків формувати резервний фонд шляхом відрахувань в розмірі не менше 5 % від прибутку банку до досягнення ним 25 % розміру регулятивного капіталу банку. Сюди ж можуть бути відне­сені вимоги стосовно аналізу і управління ризиками банку (ст. 25 Закону), проведення аудиту (ст. 162 ЦК) тощо.

Стосовно банківської діяльності передбачений такий інститут контролю (нагляду) як запровадження тимчасової адміністрації банку з боку НБУ у разі реальної загрози платоспроможності банку (розділ 15 Закону).

Все це підтверджує, що рівень публічних обмежень у сфері бан­ківської діяльності, мабуть, є найвищим серед інших різновидів фінансової діяльності суб'єктів господарювання. Ця обставина обумовлена максимальною наближеністю банків до вільних коштів населення і суб'єктів господарювання і виникаючими на цій підставі ризиками та можливостями для зловживань.