Гносеология позитивизма.

Позитивизм ориентируется исключительно на методологию естественных наук и полагает, что истинно научная, или “чистая”, теория может быть только эмпирической (аналитической), свободной от любых ценностных суждений – идеологических, моральных, философско-правовых и т.п.

Но теория – это объяснительная наука. Это значит, что эмпирическая теория, полагающая закон единственным объектом, пригодным для научного познания права, тем не менее, должна объяснить, почему право – это законы.

Либо эмпирическая теория все же знает, почему именно законы и подобные властные предписания нужно считать правом, либо она гносеологически несостоятельна – подменяет теоретическое объяснение и выяснение специфики права выполнением приказа верховной власти, предписывающей считать правом исключительно мнение законодателя. В последнем случае истинное знание о праве и властно-приказное мнение суть одно и то же.

Сторонники позитивистской эмпирической теории утверждают, что они придерживаются некоего конвенционального понятия, согласно которому между правом и законом не проводится никакого различия, а поэтому они не нуждаются в каком бы то ни было объяснении тождества права и закона.

Но по существу эмпирическая теория (точнее – теория, претендующая на “чистоту” эмпирической методологии) просто отказывается объяснять свою исходную познавательную позицию. В то же время она неспособна объяснять правовые явления за пределами законов, властных установлений (например, неспособна объяснять исторический прогресс права, права человека). В этом отношении она является вульгарной, сводящей теорию до уровня прикладной науки о законе. А главное – в своем упрощении объекта она отказывается от познания сущности правовых явлений, а поэтому не может различать законы правовые и произвольные.

В позитивистских концепциях правом считаются любые нормы, за которыми стоит организованная социальная сила, или законы, посредством которых организованные группы, обладающие силой, осуществляющие власть, подчиняют своей воле поведение всех остальных. В такой интерпретации право в сущности не отличается от внезаконных проявлений социальной силы: право – это всего лишь особое проявление социальной силы, выражение власти, организованное и упорядоченное принуждение.

Диалектика.

Изначально, диалектика как метод предполагала достижение истины путем столкновения противоборствующих мнений. Так она понималась Сократом, Платоном. В учении Гегеля она была переосмыслена как способ обнаружения и разрешения противоречий, содержащихся в понятиях.

Противоречия – это столкновения противоположных определений и разрешение их путем объединения.

Природа противоречия заключается не просто в отрицании той мысли, которая в другом определении утверждалась. Диалектика вскрываетдвойное отрицание. Первое отрицание – обнаруживает противоречие, второе его разрешает, т.е. отрицает отрицаемое, тем самым восстанавливая в правах то, что отрицалось на первой ступени. Но восстановление первого утверждения в правах происходит уже на новом уровне и включает в себя его отрицание.

Скажем, его знаменитый тезис о свободе, как познанной необходимости. Необходимость – это то, что противоположно свободе. Необходимость отрицает свободу. Но познанная необходимость – утверждает свободу, но уже в новом качестве, как знание должного, т.е. осознанный выбор (в чем, собственно, и проявляется свобода). Но это утверждение свободы осуществилось через ее противоположность – необходимость.

В гегелевской философии права диалектика свободы – основополагающий путь познания права. Право – есть царство осуществленной свободы. Воля – основное понятие его ФП формируется в три этапа.

1. Воля как некая беспредельность, безграничность, неопределенность, в которой растворено любое ограничение, всякое содержание, определенное потребностями, желаниями, влечениями, чем угодно.

Однако как только мы приписываем волю какому-то субъекту (Моя воля, я есть воля), то воля получает конечность и определенность, отсюда второй этап:

2. «Я» обнаруживает свою определенность, конечность, зависимость от тех самых неопределенных желаний, импульсов и т.д. – от своей природы.

Волящщее «Я» обнаруживает свою несвободу. Преодолеть которую может только через познание

3. Преодоление природы. Воля выступает здесь как единство. Воля – это инструмент самоопределения, самоограничения. Это ограничение не природнонеобходимое, а сознательно выбранное. Это и есть свобода воли – т.е. право.

Применение диалектического метода к исследованию права позволило Гегелю поставить вопрос о «неправе». Данное понятие обнаружило не меньшую содержательность, чем противостоящая ей фундаментальная категория права. Концепт неправа позволил увидеть в истинном свете, например, каноническое право, некогда обосновывающее деятельность инквизиции. Он же нес в себе возможность превращения в ключевую конструкцию при объяснении юридических практик тоталитарных режимов ХХ века.[10]

Однако выявление противоречивой природы любого явления ничего не говорит о сущности этого явления. Скажем, почему Гегель взял для определения права именно волю? Почему не приказ. В конце концов, мы и приказ могли бы свести к самоприказу или самоподчинению и т.д. Гегель здесь исходит из недоказуемых предпосылок. Он берет свободу в качестве трансцендентного свойства абсолютного духа. В качестве естественной предпосылки или закона. Но сводит ее не до очевидности, а до противоречия. Очевидным становится противоречие, а не бытие свободы. Но противоречие свободы и необходимости и так очевидно, без его анализа.

Это дало основание одному из современных философов сказать, что «диалектика – это развлекательная машина, которая доставляет нас (банальным образом) к тем мнениям, которые мы и без того непременно имели бы» (Т. Тцара).[11] Тем не менее, диалектика – это тот язык, на котором говорила вся классическая философия. В том числе и философия права до ХХ века. В том числе благодаря марксизму.

Диалектический материализм как теория и как метод познания включает в себя ряд основополагающих принципов:

1. принцип единства и материальности мира, согласно которому материя первична по отношению к сознанию

2. принцип познаваемости мира, исходящий из того, что мерой познания мира является практика

3. принцип развития, утверждающий, что все явления в мире и мир в целом находятся в непрерывном диалектическом развитии, источник которого –возникновение и разрешение внутренних противоречий, ведущих к отрицанию одних состояний и образованию принципиально новых явлений и процессов

4. принцип активного преобразования мира, исходя из которого люди должны не просто познавать мир, но и целенаправленно его изменять.

В рамках диалектического метода были выработаны категории, позволяющие объяснить мир в его единстве и многообразии.

К таким категориям относятся категории единичное, особенное, всеобщее.

Пример Ушинского про птицу (канарейку).

Ключевое понятие, раскрывающее содержание этих категория – понятие отдельного

Отдельное (синоним вещи) – относительно обособленный, качественно определенный фрагмент бытия

Оно обладает множеством свойств.

Всеобщее – категория, обозначающая свойства, обусловливающие сходство отдельного объекта со всеми предметами некоторого класса.

Единичное – категория, обозначающая свойства, присущие только данному объекту.

Единичность фиксирует индивидуальную неповторимость объекта. Общее выражает сущность вещи.

Особенное – категория, отражающая неповторимость сочетания единичного и всеобщего в отдельном, уникальность объекта.

Этим понятием фиксируется то, что каждое отдельное – есть нечто особенное, уникальное, неповторимое.

Применим к познанию права.

К каким выводам в познании прав может привести диалектика?

Исследуя право, мы должны усматривать в нем как единичное, так и всеобщее.

В рамках разных типов правопонимания всеобщее в праве, т.е. его сущность усматривалась в норме, в правоотношении, в вечной идее (свободы или справедливости). Однако при внимательном рассмотрении обнаруживается, что на место всеобщего был поставлен особенный признак. Признак, характерный для определенной правовой системы, например НОРМА – для романогерманской.

В результате через понятие нормы описывается не право как всеобщее явление, а право как уникальное.

Однако недиалектичное видение имеет последствия не только на уровне теоретических споров. Неумение видеть диалектику единичного и всеобщего в особенном приводит к негативным последствиям в применении права. Свобода – как категория, отражающая сущность права – есть всеобщее понятие для права. Но проявления свободы в разных культурах уникальны. Декларация прав человека, принятая международным сообществом не учитывает этого. Свобода трактуется в контексте западного ее понимания, которому приписывается характер всеобщего смысла. (сюжет про пигмеев).

Заключение по методологии философии права.

Стоит подчеркнуть, что мы говорим с вами о методах, а не философских системах. Метафизика, феноменология, позитивизм, диалектика существуют в качестве самостоятельных философских систем, учений, мировоззрений. Каждая из этих систем выработала свой метод философской рефлексии. Эти методы не являются принадлежностью только того типа философии, в рамках которого были выработаны. Феноменологической редукцией пользовались как феноменологи, так и метафизики, диалектика – метод всей классической философии, позитивизм как метод структурного анализа используется и в диалектике, и в феноменологии.

Мы фиксируем характеристики метода, а не мировоззрения. Т.е. не то, как видит право и человека в праве феноменология или метафизика, а на какую сторону правосознания или правовой реальности направлена философская рефлексия в рамках данного метода, способ этой рефлексии и понятия, в которых фиксируются данные, полученные в результате рефлексии (см. схему 7).

При этом надо понимать, что, направив свое внимание на рефлексию права как части жизненного мира, воспользовавшись при этом феноменологической редукцией и зафиксировав ее результаты в таких понятиях как эйдос, ноэма, интенция, мы можем описать при этом совсем иную картину права, чем феноменологическая философия, методом которой мы воспользовались. Тоже можно сказать и о метафизике и т.д.

В этом особенность философии. Ее концепции – индивидуальны, но методы – универсальны. Поэтому она и является методологической основой любой науки.

Естественно-правовой подход к правопониманию (юснатурализм).

Это один из древнейших вариантов правопонимания. Право трактуется как нечто постоянное, неизменное (как неизменен закон всемирного тяготения) и совершенное, в силу этого, право воспринимается как абсолютная ценность, воплощение справедливости, добра, нравственности

Начиная с античности, естественное право трактуется подобно законам природы, которым подчиняется все живое: таковы естественные законы, заставляющие человека защищать собственную безопасность и свое имущество, вступать в брачные союзы, иметь детей и заботиться о них, и т.д. фактически оно отождествляется с естественной закономерностью, такой, как рождение и смерть.

В античности же мы можем увидеть те аксиоматические предпосылки на которых основывается концепция естественного права. Наша задача состоит не только в том, чтобы их вычленить, но и понять, действительно ли они не требуют доказательств. Являются ли они необходимыми и достаточными для объяснения того, что такое право.

Общие положения.

Первая посылка, из которой исходит «естественное право» - предположение о разумности природы, а следовательно и целесообразности.

(а для нас здесь и первое сомнение, но это философское сомнение – ставит под вопрос онтологические предпосылки права - свободу).

Первый вопрос – если природа совершенна, то зачем ей человек в качестве творца?.(зачем человек создает еще и позитивное право?) Человек просто автоматически следовал бы законам природы?

Человек – существо разумное. Космос – это разумный порядок. Законы природы разумны. И человек как разумное существо должен выявлять эти законы. Человек не слепо следует ходу вещей, он способен разумом постигнуть, что установлено природой (при рождении), т.е. от начала мира, а значит по самому закону, по которому рождался мир). Но одно дело – постигать, а другое – творить самому.

Данная предпосылка объясняет естественные предпосылки социального порядка, которые основаны на разумной природе человека, но не объясняет необходимость позитивного права.

Разумность природы, как закономерно действующей силы исключает свободу человека.

Втораяпосылка естественного права – закон един для всех. И второе сомнение – ктоже действительно правомочен толковать естественный закон?

Это сомнение – идеологического плана – ставит под сомнение ключевую идею права – справедливость.

Каковы практические следствия этого положения для тех, на кого распространяется действие этого закона?

1. Все равны перед законом (позднее - перед Богом). 2. При своей реализацииестественный закон отождествляется с правом сильного.

При Цицероне Закон отождествляется с Римским правом – правом сильного. Действие римского права для покоренных народов воспринимается по аналогии с действием естественного закона: римское право для варварских народов – это правила, которые упорядочивали, регулировали неорганизаванную жизнь безгосударственных обществ, т.е. творили политический космос из хаоса неорганизованной жизни.

Возможность трактовать естественный закон как право сильного заложена в самой посылке о естественности закона - выживание сильнейшего – разве не естественный закон.

Если закон един для всех и действует с естественной необходимостью, то действия этого закона нуждаются в толковании. Позитивное право – рождается как право толковать естественный закон. Право толкования принадлежит, как и в природе, - сильнейшему.

Равенство перед естественным законом подрывает идею равенстваперед позитивным законом.

Третьяпосылка естественного права – соответствие природе человека.

Третье сомнение – практического плана – ставит под сомнение реализацию (исполнение)закона, так как разрывает связь между правами (которые естественны) и обязанностями, имеющими социальное происхождение.

А почему я должен следовать этому закону? Потому, что он соответствует моей природе. Но природа действует сама собой. А мне говорят, что я должен. Т.е. я принуждаю себя, обязываю себя. Речь идет об естественных обязанностях? Но долг и обязанность – это то, что налагается человеком, а не природой. Можно ли говорить об естественных обязанностях, о естественном долге?

Естественный человек – это обезьяна. Человек становится социальным существом только тогда, когда начинает ограничивать себя в естественных проявлениях (табу).

Идея естественных прав, как прав, вытекающих из природы человека не объясняет единства прав и обязанностей.

В юснатурализме этот принцип не нашел непротиворечивого объяснения. В рамках этого правопонимания абсолютизируется либо приоритет прав, либо приоритет обязанностей.

(Локк – права; Гоббс – обязанности; Современная доктрина – права; Русская философия (Славянофилы, Ильин, Франк) – обязанности)

Четвертая посылка – Закон – это общее благо.

Это сомнение телеологического и содержательного плана. Что является целью права – общее благо или частный интерес?

Как примирить противоречие между общим и индивидуальным благом?

Ответ на этот вопрос требует выяснения содержания права: порядок, справедливость, интерес?

Есть ли у права свое собственное содержание, отличное от других социальных регуляторов?

Почему этот естественный порядок, этот естественный закон воспринимается как ценность, как что-то хорошее, как благо?

- Потому что упорядочивает? Что является ценностью в праве – порядок, но это политическая ценность?

- Потому что это справедливо? Но всегда ли правовой порядок – это справедливо? Справедливость – это моральная ценность.

- потому что позволяет реализовывать интересы людей? Но тогда в случае противоречия частного и общественного интереса, на чьей стороне должно быть право? Если на стороне общего – то на каком основании? моральном? Политическом?

Предпосылка о законе как общем благе не является очевидной и требует выявления диалектической связи между индивидуальной и общественной свободой, общим и частным интересом.

Собственно, из попыток решить обозначенные вопросы, принятые в юснатурализме в качестве аксиом и вышел ХХ век со всеми его проблемами.