Результаты редукции недоказуемы, но очевидны.

Практические возможности феноменологического метода можно увидеть на следующем примере, получившем широкий общественный резонанс в 2005 г.

Женщина, защищаясь от насильника, нанесла ему ранение несовместимое с жизнью. Ранение было нанесено кухонным ножом, который она носила с собой в сумке с целью самообороны после того, как однажды она уже подвергалась нападению насильника.

По факту смерти нападавшего в отношении женщины было возбуждено уголовное дело. Ей было инкриминировано преднамеренное убийство. Суд вынес обвинительный приговор. Дело получило огласку с негативной общественной оценкой приговора суда. В результате прокурором был внесен протест в порядке кассации.

Такова внешняя сторона данного дела.

Заметим, протест прокурора был внесен только после негативного общественного резонанса.

Комментарии ведущих правоведов по поводу данного приговора сводились к констатации пробела в праве, в частности, в ст. о необходимой обороне.

Однако квалификация дела следователем была не по статье о необходимой обороне, а по статье о намеренном нанесении вреда жизни и здоровью. При этом аргументация следователя сводилась к тому факту, что женщина носила с собой нож, имея заранее намерение применить его в случае угрозы. Статья же о необходимой обороне не допускает оборону заранее.

Для общественного мнения, а оно выступает здесь в качестве того самого субъекта как носителя ценностей, в судебном решении нет права. С позиции общества, право реализовалось как раз в действиях женщины, а не в норме закона, действиях следователя, решении судьи. Для любого непредвзято судящего человека очевидно, что женщина имела право защищать свою честь, свое здоровье, свою жизнь от посягательства. Интересоваться в ситуации нападения у насильника тем, хочет ли он только совершить акт насилия или же убить – просто абсурдно, так же абсурдно и ждать, когда насилие свершится. Угроза насилия – уже повод для обороны. Женщина в силу неравенства физических возможностей имеет право применять оружие. И нормы действующего законодательства, оговаривающие необходимую оборону, вполне учитывают данную ситуацию. Здесь нет никакого пробела. Дело пришло к несправедливому решению вследствие квалификации его по другой статье. Однако применять здесь статью о преднамеренности вследствие того, что кухонный нож носился в сумочке с целью возможной обороны, это все равно, что вменять человеку в вину то, что он обучается приемам борьбы. Он ведь обучается им для того, чтобы в случае необходимости защититься. А если бы женщина применила не нож, а дамскую шпильку, которую она носила не только ради прически, но, пройдя курсы по самообороне женщин, предполагала в качестве средства защиты? Абсурд, поскольку таковым предметом может стать любой (ножницы, пилочка для ногтей и т.д.).

Абсурдность приговора суда связана с тем, что поиск права со стороны правоприменителей (судья, следователь, прокурор) осуществлялся в норме.

Общественное мнение же безошибочно усматривает его в самом акте реализации ценности (право на жизнь, здоровье, неприкосновенность) через оборону.

Очевидность несправедливого решения суда стала ясна для правоприменителей только после возмущения общества. Рассудочные же аргументы и ссылки на формальную норму отнюдь не позволили прийти к правовому решению. Судье совершенно не требовалось толковать норму или менять квалификацию (ни того, ни другого он не может по статусу), ему достаточно было толковать ситуацию, которая возникла на пересечении повседневного мира (реальных действий в конкретной ситуации, обусловленной определенными ценностными установками) и системного (нормы). Тогда бы он увидел право, а не нарушение права.

Учебники часто учат будущих юристов логическому толкованию нормы, выявлению смысла нормы, но требуется еще умение видеть право в его очевидных проявлениях. И тогда судья мог бы увидеть отсутствие в действиях женщины (ношение ножа) умысла нанести вред. И решение суда даже при ошибочной квалификации и даже при наличии пробела в праве было бы оправдательным.

Реально же ущерб был нанесен самому праву, поскольку авторитет права такими разумными аргументами и ссылками на закон только подрывается.

Безусловные утвердительные убеждения и уверенности, составляющие содержание жизненного мира, значат для становления правосознания больше, чем рассудочные доказательства и научно-теоретические обоснования.

Реконструируем наш анализ:

1. следователь не применяет статью о необходимой самообороне, т.к. считает, что у женщины не было права на применение ножа как средства самообороны, поскольку нож она носила в сумке заранее предполагая возможность им воспользоваться в случае нападения.

Однако, если мы воспользуемся данной логикой, то нам придется вообще отказать гражданам в праве на самооборону.

То или иное субъективное право является правом (проявлением права) только тогда, когда в любых частных его проявлениях присутствует зафиксированное в норме правомочие.

В логике же следователя признание за женщиной права зависело от того, скажет она правду или солжет. Кроме того, мы нашли и ряд других ситуаций (использование приемов борьбы, газового балончика и т.д.) которые являются разрешенными правовыми нормами, но в данной логике должны признаваться неправовыми.

В данном случае мы воспользовались с вами приемом феноменологической редукции. Мы искали тот эйдос правовой нормы, который содержится в любой модели правомерной самооброны. Тем самым мы увидели в действиях женщины право.

Итак превая ошибка – это ошибка следствия в вопросе квалификации преступления.

2. Ошибка судьи. Суд не имеет права менять квалификацию. Если следствие доказывает телесные повреждения, суд не может сменить квалификацию на статью о самообороне.

Суд не меняет квалификацию деяния. Но в этом случае, для того, чтобы вынести обвинительный приговор, надо доказать вину, доказать умысел или неосторжность.

Феноменологическая редукция позволяет и снять с женщины обвинение в умысле. Действия женщины были сознательными, но что было правовым эйдосом этих сознательных действий? Что составляло суть действий? Сознание женщины было направлено на руководство своими действиями смыслом и желаемыми последствиями которых была цель защиты собственной жизни, а не желание нанести телесные повреждения.

Обвинение по данной статье должно быть снято за недоказанностью вины.

Кроме того, мы можем описать это право через его структуру.

1. в качестве правового субъекта, т.е. носителя правовой ценности и индикатора наличия этой ценности в конкретной ситуации является общественное мнение, которое сразу же отреагировало на ситуацию требованием признать за женщиной право. В судебном решении общество не увидело права. право было как раз в действиях женщины.

2. В качестве правовой ценности здесь выступает право на жизнь. Право на посягательство на чужую жизнь не является правовой ценностью. Женщина реализовала право на жизнь, но в ее действиях не было посягательства на чужую жизнь. Напротив пострадавшая сторона реализовывала не право а произвол в отношении чужой жизни. У нападавшего было право на защиту от неправомерной самообороны, но как мы уже выяснили, эти границы не были превышены.

3. У женщины были правомочия на защиту. Признание этих правомочий подтверждено и нормами уголовного права. действия нападавшего были за рамками признаваемых в обществе правомочий.

Недостатки метода.

Из редукции могут вытекать самые разные результаты: явление можно редуцировать до его иллюзии, можно вести в сторону крайнего солипсизма – существую только я).

Выбор правильного направления редукции зависит от интуиции философа.

Кроме того,видение сущностей не раскрывает тайны существования. Более того, феноменология апеллированием к очевидности как бы устраняет вопрос о тайне. Метафизика возводя познание к абсолюту в «остатке» видит непостижимое как неявленное нам. Феноменология, сводя познание к очевидности, сводит все к не требующему доказательства явленному.

На основе феноменологического метода развился герменевтический подход к постижению мира.

Герменевтика.

Название «герменевтика» происходит от имени греческого бога – Гермеса, который доносил олимпийских богов послания и просьбы людей и истолковывал людям смысл повелений богов.

Толкование смысла закона – один из важнейших вопросов теории права.

Философскую герменевтику интересует, как возможно понимание человеком смыслов сущего и должного, насколько свободен человек в интерпретации текстов.

Здесь ведущее место занимает проблема понимания, которое противопоставляется объяснению.

Объяснить – значит установить причинно-следственные связи, простые и общие законы, позволяющие прогнозировать закономерное протекание процессов в будущем. Индивидуальное, ситуативное в расчет здесь не берется.

Классический пример судебной ошибки – «Братья Карамазовы» - основан на попытке объяснить известные суду факты. Вывести логические связи.

Понять – значит установить связь между чужим и своим. Включить внешние данности в систему своих личностных смыслов, ценностных координат, собственного опыта.

Мы можем объяснить преступление, но не понять. Понять преступление – значит перестать считать его преступлением. Но это не значит, что нельзя понять преступника, т.к. преступник не исчерпывается только преступлением. (нельзя простить грех, но можно грешника).

Это процесс соединения объективных смыслов, содержащихся в предмете с субъективными смыслами, являющимися личным достоянием индивидуального сознания.

Замечательный образец защиты, основанной на понимании, а не на объяснении дет практика знаменитого русского адвоката Плевако. Пример с часами(подзащитная закрыла торговую лавку на 15 минут раньше. Опоздание на процесс)

Это и отличает философское понимание от научного познания. Наука пытается отвлечься от всего личного.

Для философа понять нечто – это значит подчинить смыслы, уже содержащиеся в объекте, смысловым первопринципам своей концепции, или выявить, каким образом происходит это включение в рамки другой концепции.

Герменевтика имеет дело не с фактами, а с их смыслами.

Следователь устанавливает фактнарушения правила (разметка) или наоборот, следования закону (нацистская Германия). Философия права выясняет смысл происшедшего. Без выяснения смысла мы при отправлении правосудия будем иметь дело либо с фактами, т.е. проявлением обыденного мира, либо с законом, т.е. проявлением системного мира. Право же возникает на пересечении этих миров, при их взаимодействии.

Судебное толкование должно выявлять правовой смысл нормы. Абстрактную норму нужно наполнить конкретным содержанием реального события, а не отвлеченного представления о справедливости.

Нужно видеть разницу между философско-правовым пониманием правовой ситуации и юридическим толкованием. Юридическое толкование направлено на выявление воли законодателя, замысла законодателя. Философское пониманиенаправлено на 1. выявление правопонимания законодателя, на мировоззренческие основы его воли. 2. На правопонимание участников правовой ситуации. 3. На соответствие между правопониманием законодателя и участников правовой ситуации.

Другими словами, юридическое толкование имеет дело со столкновением интересов: государства и личности, а философское понимание имеет дело со столкновением разных картин правового мира.

Вот пример из телепрограммы «Час суда». Хозяин супермаркета предъявляет иск к пенсионерке в 7 тыс. руб. в возмещение ущерба, который она нанесла тем, что при посещении магазина неоднократно брала сырки и при этом не оплачивала их (т.е. имело место систематическое хищение). В свое оправдание пенсионерка ссылалась на маленькую пенсию, размер которой позволял только оплачивать коммунальные расходы, а на еду денег не оставалось. Не помирать же с голоду.

Если оставить в стороне чисто юридические моменты, то по-человечески пенсионерку жалко. Да и ее ли вина в том, что государство, на которое она работала, – рухнуло, а новое, проводя непродуманную политику приватизации, лишило ее той части богатства, в котором была и ее доля? Справедливо ли поступило с ней государство, лишив ее права на достойное существоание? Однако и робингудовский способ восстановления справедливости не есть право.

С точки зрения законодателя норма, обязывающая возместить ущерб, и не предполагающая здесь исключений – справедлива, поскольку она охраняет правопорядок. Общество не будет стабильным, если каждый гражданин не будет чувствовать себя защищенным от «робингудовского» (даже и в такой мягкой форме) произвола. Это правовидение законодателя.

С точки зрения хозяина супермаркета, он, конечно, же не разорился и не обеднел от съеденных сырков (сумма в 7 тыс. скопилась за довольно длительный период), но благотворительность не может быть принудительной (по решению суда, если тот оправдает пенсионерку). Кроме того, это будет сигнал другим малоимущим. Поэтому право собственности должно быть священно.

С точки зрения многих обездоленных непродуманными реформами пенсионеров, государство их ограбило, а «новые хозяева» супермаркетов разбогатели и приобрели собственность в результате незаконной приватизации. Это правовое видение данной ситуации пенсионерки.

Столкнулись право надостойную жизньи право насобственность. В результате под сомнение поставлен правовой режим существующего общественного порядка. В чем здесь справедливость? И там, и там естественное право, и то, и другое гарантировано конституцией. Однако норма закона диктует только одно решение: удовлетворить иск и обязать пенсионерку выплатить 7 тыс.

Здесь восторжествовало мировоззрение, в котором закон суров, но он закон. Право здесь не естественное право на жизнь. Право здесь – подчинение естественному закону – року, судьбе умереть с голоду. Справедливость здесь – отдать долг, подчиниться судьбе. Вот что лежит в основе данного судебного решения, будь оно принято. Но оно отнюдь не воспринимается справедливым российским сознанием. И не потому, что у россиян нет правосознания, а потому, что справедливость воспринимается иначе.

Право в таком варианте (закон суров, но он закон) не вписывается, не может быть включено в систему российских ценностей, а значит, не может быть понято. А это значит, если судья примет предписываемое законом решение, оно не будет принято как справедливое, что только подрывает авторитет не только суда, но и действующего права. Кроме того, вряд ли решение суда о выплате 7-тыс. будет затем выполнено, поскольку размер пенсии просто не позволит этого сделать. А неисполняемые решения также подрывают авторитет права, более того, способствуют сознанию безнаказанности.

Поэтому простое удовлетворение иска будет неправовым решением. А не удовлетворить иск нельзя.

Понять право – значит включить его в свое представление о справедливости.

Принять в данном случае правовое решение – это выявить смысл права и принять решение не по закону, а по смыслу права.

Попробуйте предложить в данном случае свое решение[8].

Вот вопросы, которые ставит перед юристами философский анализ этой ситуации:

1. решение в данном случае, возможно, должно приниматься не в рамках судебного заседания. Нужно создавать механизмы ответственности государства за нарушение права на достойное существование?

2. может ли в данной ситуации принять справедливое решение суд?

3. если нет, то должны ли мы признать, что право ограничено в возможностях справедливости?

4. но в таком случае, действительно ли сущностью права является справедливость?

5. если все-таки справедливость, то является ли тогда справедливость универсальной ценностью?

Герменевтика в данной ситуации предлагает не поиск универсальных ценностей, а способ включения чужих ценностей в свою ценностную систему.

Однако философский анализ имеет смысл не только для критики принятых судебных решений, которая при этом только и останется критикой. И не просто материалом для обсуждения возможных корректировок законодательства.

Это нужно для принятия конкретных судебных решений.

В одном из знаменитых американских фильмов в центре сюжета находится судебный процесс над отцом негритянской девочки, убившем насильников своей дочери, после того, как состоявшийся над ними суд вынес им оправдательный приговор.

Обвиняемый (отец девочки) отказался от черного адвоката, настоял на белом.

Черный адвокат, защищая черного, исходил бы из понятия справедливости в рамках негритянского мировоззрения. Он не смог бы вписать право белых в это мировоззрение. Он не видит право белых, а, следовательно, и справедливость так, как это видят они. А присяжные – все белые. Чтобы эти присяжные вынесли оправдательный приговор, они должны понять справедливый смысл поступка отца девочки. Понять, т.е. вписать его в систему своих ценностей. Это должен быть универсальный смысл. Смысл, способный объединить понятие о справедливости черных и белых.

Черный, защищающий черного, – не увидит его. Белый, обвиняющий черного и защищающий белого, – не увидит его. Белый, защищающий черного, может увидеть.

Адвокат в своей защитной речи, обращаясь к белым присяжным, пересказал уже известную им историю, произошедшую с этой негритянской девочкой и завершил свой рассказ словами «…а теперь представьте, что она белая». «Представьте, что она белая» - означает – она тоже человек. Это не черная девочка, и это не отец черной девочки, убивший белого обидчика. Это отец (общечеловеческое понятие), вступившийся за честь дочери. И у него было на это право, право человека защищать жизнь, семью, достоинство, если состоявшийся над насильниками суд не сделал этого.

Заметим, что адвокат в защитной речи апеллирует не к нормам, фиксированным в законе, а к чувству права присяжных, к смыслу права. Он использовал методы философии права, а не юриспруденции. Он дает толкование не норм, а правовой ситуации.

Данный пример показывает возможность решения проблемы с помощью философии права.

Философия ставит здесь несколько вопросов: 1. Речь идет об отсутствии права или о разном понимании права. 2. С чем соотносится право в той и другой картине мира. 3. С позиции права или закона принималось решение. 4. Есть ли какой-то объединяющий смысл у того и другого образа права. И т.д.

В предыдущем примере мы увидели, как философия права, в частности герменевтика, позволяют осуществить диалог двух мировоззрений, двух культурных типов восприятия права, с тем, чтобы найти справедливое решение.

Следующий пример показывает, что происходит с правом, когда такой диалог отсутствует, когда доминирует монолог одного мировоззрения.

В «Дневнике писателя» Ф. М. Достоевский разбирает один криминальный эпизод: мужик довел побоями свою жену до самоубийства, причем до того избивал ее постоянно. Малолетняя дочь при этом со страхом забивалась в угол. Суд вынес ему очень мягкий приговор, ссылаясь на то, что та среда, в которой рос и жил подсудимый, способствовала тому, что нравственное сознание человека, существующего в ней, притупляется, нравы людей ожесточаются. Таким образом, по мнению адвоката, женщина стала жертвой не столько жестокости своего мужа, сколько нравственной незрелости всего общества. Суд принял во внимание аргументацию адвоката. И хотя закон предполагал достаточно суровую санкцию, суд вынес самое мягкое решение, которое мог.

Достоевский замечает, что никто из судей не подумал, что ждет оставшуюся дома дочь этого мужика, когда он через два года вернется и теперь уже примется за нее. Ведь вряд ли нравы острожного общества смягчат «ожесточившееся от беспросветной тяготы среды» сердце этого мужика.

Здесь возобладало позитивистское мировоззрение, предполагающее предопределенность поведения средой, практически снимающее с человека ответственность за свои действия. Однако такая установка вообще обессмысливает право. В данном случае мы имеем дело с толкованием не нормы, а ситуации. Но это не герменевтическое, не философское толкование права. Данное толкование выявляет не смысл правой ситуации, а условия, в которых она протекала.

Такое социологизаторство юридической ответственности было очень распространено в мировоззрении разночинной российской интеллигенции и оказывало большое влияние на юридическую практику в условиях предреволюционной ситуации России конца 19 в. Однако нежелание видеть в человеке автономную нравственную, а значит и ответственную личность (т.е. вступать в диалог с другим миро- и право-видением) приводило на практике к дискредитации права как такового, а отнюдь не самодержавной правовой системы.

Таким образом, правопонимание - это не просто обладание знанием о праве в виде той информации, которая имеется на данный момент в правоведении. Правопонимание предполагает наделение этих знаний ценностным смыслом конкретного мировоззрения.

Задача философского анализа в том, чтобы направить суд к принятию справедливого правового решения. Но справедливого не с позиции отвлеченного долга перед естественным законом, или абсолютного добра или с позиции обездоленного общественного слоя и т.д., а справедливого в силу своей очевидности.

Это не толкование отдельной нормы, а толкование самого права, что в данном случае будет правом, а уже исходя из этого – как применить норму.

В критических, пограничных ситуациях на стыке повседневного и системного миров (здесь герменевтика следует за феноменологией), когда человек оказывается в ситуации выбора варианта поведения звеном, которое связывает сознание человека и ситуацию – является смысл конкретного явления. (разметка).

Но смысл предполагает со-мыслие. Т.е. как минимум двустороннее взаимодействие. Т.е. коммуникацию.

Понимание смысла зависит не только от психологических особенностей человека (когда мы говорим о способности человека понимать другого), но и от включенности его в различные коммуникативные системы человеческой жизнедеятельности. (культурные, исторические, бытовые, нормативные и т.д.)

Знание права – это знание текста закона. Понимание права – это умение видеть этот текст в контексте реальной жизни. Знание – текст, понимание – контекст.

Кроме того, любое понимание основано на предпонимании, которое вырастает из повседневного опыта, воспитания, окружающей среды.

Таким образом, образуется своего рода круг. Отношения в повседневном мире, объективируясь в сознании людей от непосредственной реальности, складываются в регулятивную систему, которая предстает в виде определенных правовых текстов и в качестве таковых определяют варианты социально-значимых поведенческих реакций, т.е. возвращаются обратно в мир повседневности. Данное явление Поль Рикёр назвал герменевтическим кругом.

Понятие герменевтический круг относится к процессу познания (понимания) права, а не к самой правовой реальности. Не правовая норма циркулирует в данном круге, а понимание смысла правовой нормы.

Сама же правовая реальность описывается через понятие коммуникации.

Понятие коммуникации.[9] Понятием коммуникация описываются социальные явления, возникающие между субъектами.

Существует довольно много трактовок коммуникации.

Коммуникацию можно понимать как 1. Многообразие видов речевой деятельности, не обязательно предполагающее смыслосодержательный пласт этой деятельности (молодежное совместное времяпрепровождение). 2. Информационный обмен в технологических системах (передача информации от одной системы (индивид, группа, организация) – к другой посредством материальных носителей (знаков, сигналов). 3. Мыслекоммуникация – это взаимодействие между субъектами, опосредованное знаками (текстом). Т.е. коммуникация – это смысловой аспект социального взаимодействия.

Для философии права имеет значение мыслекоммуникации. Структура мыслекоммуникации включает: 1. Не менее двух участников - коммнуникаторов, наделенных сознанием и владеющих нормами некоторой семиотической (знаковой) системы (например, языка). 2. Ситуацию, которую они пытаются осмыслить и понять 3. Сообщения (тексты), выражающие смысл ситуации в языке или элементах данной семиотической системы. 4. Мотивы и цели, делающие тексты направленными, т.е. то, что побуждает субъектов обращаться друг к другу и взаимодействовать. 5. Процесс материальной передачи текстов. 6. Восприятие (интерпретация) сообщения (текста), отражаемое в действиях получателя сообщения.

Попробуем наложить данную структуру на ситуацию с правилом о дорожной разметке.

1. законодатель и водитель. 2. Дорожное движение. 3. Нельзя пересекать двойную разметку. 4. Безопасность и эффективность участников дорожного движения. 5. Правила дорожного движения и реальная разметка дороги. 6. Законодатель не только не мог, но и не имел права создавать норму, требующую смертного приговора ребенку.

Герменевтический метод позволил нам принять правовое решение, при этом аргументируя его с позиций самого права, а не другой нормативной системы (морали).

Данный метод для анализа сущности права использовался многими классическими мыслителями, хотя они и не употребляли понятие коммуникации в своих правовых концепциях.

Кант, формулируя свою максиму, что человек должен всегда восприниматься как цель и никогда как средство, говорит о понимании им права как коммуникации. Когда человек воспринимается как средство – нет коммуникации, т.к. нет стремления понять. Человек как цель как раз и предполагает нацеленность на другого как равного, а потому могущего со-мыслить с тобой ситуацию. Априорные формы познания, данные человеку до всякого опыта в силу своей всеобщности, и представляют, по Канту, возможность со-мыслить право как всеобщее правило.

Позитивизм. (от лат. positio – установление), не путать с позитивным – в смысле положительного.Правом считается все, что официально установлено, предписано, официально признано в качестве права, и только это.

Как самостоятельное направление позитивизм сложился в 30-40 –е гг. 19 века. Классиками позитивизма являются И. Бентам, Дж. Остин, а в ХХ веке – Г. Харт и Г Кельзен.

Объектом изучения позитивизма стали правовые явления как «факты» непосредственной данности. Главный метод – изучение внешних признаков права, которые воспринимаются при непосредственном наблюдении. (в отличие от феноменологии, которые изучает очевидности умозрительного опыта).

Такими внешними наблюдаемыми в праве фактами являются законы (в широком смысле, т.е. не НПА, а любые официально-властные акты)

Костяк позитивизма образуют несколько центральных идей.

1. Правовой характер явления определяется не его содержанием, а способом установления.Правом называются обладающие фактической силой властные акты независимо от их содержания.

Право, принятое в обществе, представляет собой множество специальных норм, прямо или косвенно используемых обществом с целью установить, какое поведение будет наказываться или подавляться государственной властью. Эти специальные нормы можно выделить посредством особых критериев, относящихся не к их содержанию, а к их происхождению или способу принятия и разработки. Эти критерии происхождения можно использовать для того, чтобы отличить действительные правовые нормы от ложных, а также от других социальных норм, которым общество следует, но не принуждает к их соблюдению посредством государственной власти.

2. Правовые факты устанавливаются уполномоченными субъектами.

Это происходит либо путем принятия законодательной нормы, либо путем вынесения судебного решения. Но и законодательная и судебная норма имеют в основе не правовое содержание, а усмотрение уполномоченного лица.

Если какой-то случай не охватывается одной из действительно правовых норм, т.е. установленной властью, (либо потому, что нет подходящей нормы, либо подходящие нормы кажутся неопределенными, либо по другим причинам) – решение по этому случаю нельзя вынести путем применения права. Решение принимается путем усмотрения уполномоченного лица, которое создает норму права.

Т.е. право – это сила, облеченная в определенную форму.

3. Право – это прежде всего объективное право.

Сказать, что у кого-то есть юридическая обязанность, значит утверждать, что его случай подводится под какую-то действительную правовую норму, требующую от этого человека совершения каких-то действий или воздержания от каких-то действий. При отсутствии этих действительных правовых норм нет и юридических обязанностей.

Различные варианты позитивизма отличаются своими описаниями основного критерия происхождения, которому должна удовлетворять норма, чтобы считаться правовой.

Выделяют три направления позитивизма в зависимости от того, на какую сферу правовой действительности ориентируется данное направление: этатистский – на государство; социологический – на общество; и психологический – на человека и его внутренний мир.

Этатисткий (легистский) позитивизм (классический: Дж. Остин – Англия; Бергбом – Германия; Шершеневич – Россия; неопозитивизм: Г. Харт - Англия, Г. Кельзен – Австрия, США) берет за исходное положение опыт функционирования государственных институтов. Право мыслится как порождение и институт государства, как форма осуществления государственной власти. Другие источники права признаются, но в качестве санкционированных государством.

В легистском позитивизме, во-первых, право рассматривается как нечто, производное от государства (без государства не может быть права). Во-вторых, государство мыслится как организация чисто силового типа. Следовательно, право интерпретируется как нормативное выражение и проявление силы властных субъектов. Кредо легистского позитивизма наиболее точно выразил Остин: право есть приказ суверена, носителя верховной власти. От этого определения ничем, по существу, не отличается часто используемое в постсоветской учебной литературе: право есть совокупность принудительных, общеобязательных норм, установ­лен­ных или санкционированных государством.

По логике легистского позитивизма, государство первично, а право вторично. Поэтому понятие права определяется через понятие государства. Причем используется так называемое социологическое (по существу – силовое)понятие государства.В этом понятии государство предстает как социальный организм, обладающий монопольной принудительной силой, как верховная власть, всесильная, ничем не ограниченная, способная эффективно устанавливать и поддерживать принудительный порядок. Отсюда вытекает, что право – это нормы и предписываемый ими порядок, которые следует соблюдать под угрозой государственно-властного принуждения и наказания.

Когда легисты говорят “право, как оно есть”, или “позитивное право”, они имеют в виду официальные установления любого содержания, даже абсурдные (например: о пожаре сообщать не позже чем за два часа до его начала). Законы считаются правом независимо от то­го, как их содержание оценивается с морально-этической, религиозной, теоретико-познавательной или какой-нибудь другой позиции.

Право, говорят легисты, бывает хорошим и плохим, правильным и неправильным, справедливым и несправедливым, но все эти оценки не имеют никакого отношения к понятию права. Так, Остин писал: “Существование права – это одна вещь, а его достоинство или недостаток – это другая вещь. Существует право или не существует – это одно исследование; согласуется право с каким-либо стандартом или не согласуется – это другое исследование. Действующее право является правом, даже если оказывается, что оно нам не нравится или отличается от текста, который мы одобряем”.

Легизм отрицает первичные права человека в государстве. С точки зрения классического легизма, че­ловек существует в государстве не как свободный субъект, а как подчиненный объект власти, и у него есть только такие права и свободы, которые установлены (дарованы) законодателем, верховным правителем, сувереном. При этом считается, что соблюдение прав и свобод обязательно для частных лиц, но не для самого суверена. Суверен может и отменить дарованные права, ибо он соблюдает их по сво­ей “доброй воле”. Если какой-либо официальный акт противоречит основным правам, то это не значит, что государство нарушает права граждан; суверен не обязан их соблюдать.

Марксистская (советская) концепция государства и права – это разновидность легистского позитивизма. Только эта концепция официально признавалась в СССР, и открытое отступление от нее преследовалось как преступление. И в постсоветское время многие российские правоведы, теоретическая позиция которых сформировалась при советской власти, являются сторонниками легистского позитивизма, включая его марксистскую версию.

Классический позитивизм связан с именем Дж. Остина

Джон Остин. Определяет обязанность как подчиненность какой-то норме, норму – как общий приказ, а приказ – как выражение желания, чтобы люди вели себя определенным образом, подкрепленное властью и волей осуществить это желание силой в случае неповиновения.

Любой закон – есть повеление, даже если он не выражен в повелительной форме. На чем основано его утверждение?

На недобровольном характере требований закона. Утверждение: «есть закон против Х, но вы все равно можете делать Х безнаказанно» - бессмысленно. Это противоречит идее закона.

Что такое команда? 1. Обозначение своего желания со стороны командующего. 2. Способность нанести ущерб за неудовлетворение этого желания.

Команда – это воля, обеспеченная санкцией.

Таким образом, право – это воля, обеспеченная санкцией.

Он различает три класса норм: правовые, моральные и религиозные – в зависимости от того, кто является автором приказа. В каждом обществе можно найти суверена – отдельного человека или группу лиц, которому остальные должны подчиняться и который сам никому не подчинен. Правовые нормы и представляют собой приказы суверена.

Достоинства– простота.

Недостатки

– сложно стратифицированное общество носит плюралистический характер. Управление постоянно переходит от одних групп к другим. Определить суверена становится невозможным. Предположение о народе как суверене – ничего не дает для понимания какие именно приказы обладают юридическим характером, а не носят моральных характер.

- в чем разница между приказами грабителя и суверена?

Неопозитивизм.

Классический легистский позитивизм объяснял право (принудительные нормы) через силовое понятие государства, т.е. объяснял право как нечто вторичное по отношению к верховной власти.

Неопозитивизм поставил задачу – объяснить право, не прибегая к силовому понятию государства, объяснить его “в чистом виде”, взяв его таким, “как оно есть”. При этом не подвергалось сомнению, что право, “как оно есть” – это законы и другие официальные акты независимо от их содержания.

Неопозитивизм, воспринимая законы как данность, предлагает следующее формалистическое объяснение права: это принудительные нормы, основанные на других принудительных нормах, составляющие в совокупности иерархическую систему предписаний, снабженных санкциями. Закон в этой иерархии признается правом, потому что есть принудительная норма более высокого ранга – конституция, которая предписывает: законы должны соблюдаться. На вершину иерархии ставится гипотетическая основная норма, которая требует соблюдать конституцию.

В действительности никакой “основной нормы” нет. Легистский неопозитивизм, отказавшись от силового понятия государства, объясняет закон через сам закон: один нормативный акт проистекает из другого нормативного акта. Государство же интерпретируется как властный порядок, установленный законами

Г. Кельзен. – представитель неопозитивизма.

Кредо позитивизма – каждый должен действовать так, как предписано автором правовых норм. Тем не менее смягчает позицию Остина. Предлагает концепцию полномочий – право действует не потому, что является «силой власти», а потому, что имеет силу полномочия на принудительное применение силы. Значит предписания могут быть как правовыми, так и неправовыми. Правовыми признается такое предписание, которое исходит от властной инстанции, наделенной соответствующими полномочиями.

Герберт Харт. Разграничивает первичные и вторичные правила. Первичные – это устанавливающие права и обязанности. вторичные – устанавливаю, кто и каким образом может создавать и признавать первичные нормы. Все эти нормы можно свести к одной фундаментальной вторичной норме – норме признания, которая может быть очень простой – «право – есть то, что постановил король», а может быть сложной – Конституция государства. Норма признания отличается тем, что она относится к функционированию государственных органов законодательной власти, судов, полиции и т.д.

Социологический позитивизм (Муромцев, Коркунов – Россия; Дюркгейм – Франция; Вебер, Луман – Германия; О.У. Холмс, К. Ллевеллин - США)

Пытается указать на социальные истоки государственных актов. Предписание, даже исходящее от государства не становится правом, если оно не способно воплотиться в реальном правоотношении. Главный источник возникновения правовых норм – жизнедеятельность общества, т.е. стихийное правотворчество, судебная практика.

Если в легистских концепциях правом называются официально установленные нормы, нормативные акты, то в позитивистской социологической концепции – официальные решения конкретных дел, споров, ситуаций. Социологическая концепция распространена, прежде всего, в США, а также в других странах общего права

В США социологическая концепция права характерна не только для науки, но и для правосознания практикующих юристов. Что касается науки, то в США возникло особое направление социологической юриспруденции – так называемый американский правовой реализм (Дж.Ч.Грей, О.У.Холмс, Б.Кардозо, Дж.Фрэнк, К.Ллевеллин). В основе взглядов американских “реалистов” лежат характерные для англо-американской правовой культуры представления о том, что право рождается в процессе разрешения споров, возникающих в конкретных жизнен­ных ситуациях. Большинство авторитетов американского “реализма” в свое время были судьями высших судов. В их теории отражаются особенности судебной практики в США.

Во всех странах общего права (не только в США) суды имеют возможность принимать решения ad hoc (исходя из об­стоя­тельств дан­ного дела),

Сторонники “правового реализма” противопоставляют “мертвый закон” и создаваемое правосудием “живое право”, т.е. права и обязанности, установленные в судебных решениях. Они считают, что “Право – это то, что сказал судья” (О.У.Холмс) – в этом выражается кредо “реалистов”.

Причем “живое право” считается правом не потому, что судебные решения обладают особым, правовым, содержанием, а потому, что эти решения реально порождают обязательные последствия для тех, кому они адресованы.

Действительно, суды играют важную роль в формировании правопорядка в странах, где есть независимое правосудие. Но отсюда еще не следует, что судебная практика по определению порождает “истинное право” и что любое судебное решение является правовым по своему содержанию. Позитивистская социологическая концепция не дает содержательного критерия правовых решений, не позволяет отличать правовые решения от неправовых по их содержанию

Психологический (антропологический) позитивизм (Петражицкий, Тард) рассматривает право как правовую эмоцию, переживание должного.

В позитивистских интерпретациях права можно найти рациональное зерно. Так, в легистской интерпретации подчеркивается важность законной формы правовых норм. В социологической же, прежде всего, верно отмечено, что не все законоположения играют регулирующую роль, а только те, которые применяются, реализуются в правоотношениях (законоотношениях).

Кроме того, следует согласиться с утверждением, что притязания, основанные на законе (“законные права”) или вытекающие из договора, могут быть субъективными правами лишь постольку, поскольку они защищаются судом.

Иначе говоря, не может быть субъективного права, которое нельзя защитить в суде. Притязание, которое не признается судом, есть либо произвольное притязание, либо притязание правовое по существу, но в данной культуре (национальной правовой системе) не имеет (пока еще не имеет) официального признания и защиты.