Общая теория договора: основные положения

1. В отечественной и зарубежной литературе вопросам исследования договора традиционно уделялось и уделяется определенное внимание*(784). Однако эти исследования касаются в основном либо "отраслевых" договоров - частноправовых соглашений, заключаемых в рамках отдельных отраслей (гражданского, коммерческого и др.) права, либо распространяются на сферу международно-правовых отношений.

Между тем вне поля зрения исследователей, за редким исключением*(785),оставались и остаются принципиально важные вопросы, касающиеся договоров и договорно-правовых отношений в сфере публичного права. В связи с этим нельзя не согласиться с высказанным в юридической литературе мнением о том, что, несмотря на десятки проведенных научных исследований в области договорной тематики и большое количество опубликованных по данной проблематике "в контексте отдельных правовых отраслей" книг, степень изученности договора является неадекватной его положению и значению*(786).

Одна из причин создавшегося положения заключается в том, что, несмотря на то, что юридическая практика "дает обширную базу, основу для абстрагирования, лишь немногие авторы позволяют себе выходить за пределы представлений о договоре как об узкоотраслевом институте". Юридическая наука в настоящее время изучает в основном "отраслевые" договоры, "не имея достаточно четкого представления о том, что есть договор в принципе"*(787).

Иными словами, наряду и кроме узкоотраслевых представлений о договоре как институте частного права, следует уделять больше внимания разработке проблем, касающихся договоров в сфере публичного права, а также формированию общей теории договора и договорного права.

Справедливыми представляются упреки в адрес теоретиков права по поводу того, что "ни в одном из учебных курсов по теории права не сформулированы унифицированные определения понятия и признаков договора - в лучшем случае приводятся шаблонные определения частноправового (или гражданско-правового) договора"*(788).

Резонными являются замечания о том, что "кроме правовой науки никакая другая не может и не обязана заниматься договорами, однако общая теория права как раз их-то и не включает в сферу своего внимания, оказывая тем самым отрицательное воздействие на цивилистику"*(789).

Вполне обоснованны и справедливы на поверку своеобразные стенания по поводу того, что недостаточное теоретическое изучение договора "отрицательно сказывается на современной договорной практике"*(790); что степень изученности категории договора неадекватна его роли в системе источников права*(791) и что юридическая природа договоров, равно как и договорного права, особенности их как источников права применительно к современным экономическим, политическим и социальным условиям "всесторонне и объективно в общетеоретическом плане исследованы еще далеко не полностью. Между тем это исключительно важно"*(792).

2. Не преуменьшая роли и значения других источников права, следует заметить, что договор, по мере развития общества, постепенно становится одним из первостепенных и весьма значимых источников права.

Отнюдь не случайно поэтому на различных этапах развития общественной и государственно-правовой эволюции институту договора и возникающим на его основе договорным отношениям уделялось особое внимание*(793).

Так, еще в Древнем Риме, где, по свидетельству специалистов в области римского права, "практически наиболее важным источником обязательств был договор (contractus)"*(794), предпринимались значительные усилия для исследования (с последующим законодательным закреплением) юридической силы и природы договора, его структуры, содержания, соотношения договора как регулятора общественных отношений со всеми иными их регуляторами*(795).

Римские юристы пытались создать, в частности, общее понятие соглашения (conventio), которое распадалось, по их мнению, на две такие составные части, как: а) договор (contractus) - соглашение, пользующееся исковой защитой и б) соглашение (pactum), имеющее неформальный характер и не пользующееся, по общему правилу, исковой защитой. Защита по такого рода соглашениям осуществлялась чаще всего "путем ссылки на них в виде возражений"*(796).

В процессе создания общего понятия соглашения в недрах древнеримского права были разработаны также такие, выдержавшие многовековые испытания, принципы, как принципы-положения, согласно которым "нет никакого договора (никакого обязательства), который не содержал бы в себе соглашения"; "публичное право нельзя менять частными соглашениями"; "в соглашениях договаривающихся сторон важно обращать больше внимания на волю, чем на слова"; и др.*(797)

Большое значение придавалось договору и договорным отношениям во все последующие века, включая средневековье, когда к договору апеллировали не только как к сугубо юридическому, но и как к социально-политическому институту в процессе решения как региональных (договоры между феодалами-сеньорами в континентальной Европе, между баронами и короной в Англии и др.), так и глобальных, общесоциальных проблем. Чтобы убедиться в последнем, достаточно вспомнить о теории общественного договора Жан Жака Руссо, с помощью которой предпринимались попытки объяснения процесса договорного происхождения и развития государства и права*(798).

Особую значимость имеют договор и возникающие на его основе договорные отношения в настоящее время - в "эпоху глобализации" экономики, мировых финансовых, людских и природных ресурсов, социальной сферы жизни общества и политики. "Середина и особенно конец XX в., - справедливо подмечал Ю.А. Тихомиров в 1995 г., - сопряжены со стремительным расширением сферы договорных отношений. Договор не только становится основным регулятором экономических отношений, но и приобретает значение универсального регулятора"*(799).

Последнее означает, что с помощью договора в международно-правовой сфере регулируется весь спектр экономических, политических и иных отношений, возникающих в условиях глобализации мира не только между государствами или образованными на их основе межгосударственными организациями, но и между транснациональными корпорациями, международными финансовыми структурами и другими, им подобными институтами.

В пределах национальных экономических, социально-политических и финансовых систем договор также приобретает особую значимость, причем не только ввиду того, что по мере перехода России и других бывших соцстран к рыночной экономике расширяется сфера договорных отношений, но и потому, что усложняются сами эти отношения*(800).

Разумеется, процесс одновременного расширения сфер договорных отношений, их усложнения не является чем-то необычным, а тем более - уникальным, свойственным лишь современному этапу развития общества, а вместе с ним - государства и права.

Это - общая тенденция, которая отличалась еще в XIX в., когда некоторыми авторами "развитие общества по прогрессивному пути" представлялось не иначе, как движение " от установленного в законодательном порядке социального статуса к договору"*(801).

На эту же тенденцию в развитии договора и договорных отношений указывалось рядом авторов и позднее. Например, в начале XX в. Г.Ф. Шершеневич писал в своем Учебнике русского гражданского права, что "договорные отношения увеличиваются не только в количественном отношении. Они чрезвычайно усложняются включением различных побочных условий, так что требуется опытный глаз юриста, чтобы определить основную юридическую природу договора". Кроме того, добавлял автор, "бытовые условия необыкновенно благоприятствуют развитию новых видов договоров из комбинирования различных юридических элементов"*(802).

Процесс одновременного расширения сферы договорных отношений и их усложнения продолжается и в настоящее время - в начале XXI в., с той, однако, разницей, что это - во-первых, не только, а в ряде случаев не столько внутригосударственный (национальный), сколько - межгосударственный (межнациональный) и в этом смысле - глобальный процесс. А, во-вторых, что, по сравнению с прежними этапами развития общества, как свидетельствует практика, это более ускоренный и более широкоохватывающий, распространяющийся на все без исключения сферы жизни общества и государства, процесс.

Его ускоренное развитие в современный период исследователи договорных отношений связывают не только с экономической необходимостью, но и с социально-политической потребностью демократически развиваемого гражданского общества, а также с востребованностью договорной формы регулирования общественных отношений в условиях функционирования конституционно заявленного многими странами строительства правового государства*(803).

Глобальное и вместе с тем ускоренное развитие договорной сферы общественных отношений, вызывающее к жизни новые виды договоров и порождающее все более возрастающий массив относительно самостоятельных юридических норм, формирующих одну из важнейших составных частей национальных правовых систем - договорное право, с неизбежностью требует глубокого и всестороннего осмысления данного процесса с целью внесения необходимых коррективов в традиционно сложившиеся представления о понятии, содержании и назначении договора; выработки соответствующих "теоретических решений и методических рекомендаций", отсутствием которых, по справедливому замечанию Б.И. Пугинского, "в немалой степени объясняются низкое качество договоров" и несоблюдение - договорной дисциплины*(804); формирование общей теории договора и порождаемого им договорного права.

3. Относительно формирования последней, равно как и выработки рекомендаций по совершенствованию договоров следует заметить, что это весьма трудоемкая, кропотливая, междисциплинарная по своей природе и характеру работа, требующая значительных совместных усилий не только теоретиков, но и практиков, специализирующихся в различных отраслях права. Ибо договор - это далеко не простое, одномерное, а весьма сложное, многостороннее и многоуровневое явление. Соответственно, таковой должна быть и адекватно отражающая его различные стороны и уровни теория. Не касаясь всех сторон и аспектов общей теории договора*(805), остановимся кратко на рассмотрении лишь некоторых наиболее важных ее составных частей, таких, как вопросы общего понятия, и основных признаков договоров; принципов их формирования и реализации; юридической силы и классификации договоров; места и роли договоров как источников права в системе других источников права.

4. Обращаясь к вопросам общего понятия, основных признаков и содержания договоров, следует заметить, что в отечественной и зарубежной юридической литературе нет недостатка в попытках дать как частное, так и общее определение договора.

Частное определение понятия договора традиционно формируется в рамках гражданского и коммерческого права. Рассматривая договор в качестве определенного "вида юридической сделки", Г.Ф. Шершеневич, например, определял договор как "соглашение двух или более лиц, направленное к установлению, изменению или прекращению юридических отношений"*(806).

Современные цивилисты, указывая многозначность понятия договора, под которым понимается и юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство и, наконец, - документ, в котором закреплен факт установлений обязательственного правоотношения, тем не менее, оперируют в большинстве своем, в первую очередь, понятием гражданско-правового договора как юридического факта.

Договор в этом смысле рассматривается как соглашение двух или более лиц, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей*(807).

Аналогичное определение понятия договора закрепляется в Гражданском кодексе РФ, в ст. 420 под названием "Понятие договора". Договором, согласно ГК РФ, "признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей"*(808).

Наряду с данным определением в Гражданском кодексе РФ дается также определение понятия публичного договора. Согласно ст. 426 ГК РФ "публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится..."*(809).

Общее определение понятия договора разрабатывается, как правило, в рамках общей теории права или же - публичного права.

При этом договор "в самом широком смысле" в одних случаях определяется как "совместный правовой акт, оформляющий выражение обособленных согласованных автономных волеизъявлений двух или нескольких формально равных субъектов права, устанавливающий условия, исполнение которых предполагается обязательным"*(810).

В других случаях договор представляется как обычное соглашение сторон, "выражающее их волю к установлению, изменению и прекращению их прав и обязанностей, к совершению либо воздержанию от совершения юридических действий"*(811).

В третьих же условиях под договором понимаются "объективированные свободно согласованные, юридически значимые, дозволяемые и охраняемые законодательством намерения нескольких лиц совершить в отношении друг друга юридические либо фактические действия в целях реализации своих интересов"*(812).

Кроме названных существуют и другие общие определения понятия договора, в которых предпринимаются попытки полностью охватить и адекватно отразить все наиболее важные стороны гражданско-правовых, трудовых, административно-правовых и других "отраслевых" договоров.

Не ставя перед собой задачу критического анализа данных и других им подобных определений понятия договора, следует отметить, во-первых, что apriori каждое из них имеет свои определенные достоинства, равно как и недостатки. А, во-вторых, - что разбор тех или иных определений, своеобразная игра в дефиниции, отнюдь не является лучшим способом познания исследуемой материи, в данном случае - договора.

Более того, рассмотрение различных дефиниций договора в плане их сопоставления или противопоставления друг другу с целью определения адекватности отражения в них основных черт и особенностей договора с неизбежностью отвлекает от исследования самого договора, подменяет процесс изучения сложившихся о нем представлений.

В силу этого, не преуменьшая познавательной значимости общих определений понятия договора, более рациональным в плане его изучения и разработки общей теории договора следует признать выявление и рассмотрение свойственных институту договора, независимо от его отраслевой принадлежности, наиболее характерных признаков и черт.

5. В числе того рода "универсальных признаков договорных актов" в научной юридической литературе выделяются: обособленность волеизъявлений субъектов договорных отношений; автономия их волеизъявления; формальное равенство субъектов и "предполагаемое обязательное исполнение субъектами условий договора"*(813).

Особое внимание обращается также на такие общие признаки договоров, как: добровольность их заключения или, что одно и то же - свободное волеизъявление сторон при заключении договора; "равенство сторон как партнеров"; согласие сторон по всем существенным аспектам договора; эквивалентный, "чаще всего возмездный, характер"; взаимная ответственность сторон за выполнение или ненадлежащее исполнение принятых ими обязательств; и "законодательное обеспечение договоров, придающее им юридическую силу"*(814).

Отечественными и зарубежными исследователями договорного права выделяются и другие, хотя и менее значимые общие признаки договоров. Однако основной акцент при этом неизменно делается на том, что договор - это в первую очередь "взаимное понимание партнеров", "взаимное согласие", их добровольное волеизъявление, взаимная заинтересованность, в идеале - "гармония" отношений сторон, "единство мнений, чувств и настроений" в отношении предмета договора, и т.п.*(815) В качестве своеобразного лейтмотива в большинстве случаев вполне оправданно выступает положение, согласно которому договор - это прежде всего соглашение.

Данный признак для любого договора имеет основополагающее и вместе с тем принципиальное значение. Ибо без взаимного согласия (соглашения) сторон нет и не может быть договора, равно как и без договора в той или иной форме, по общему правилу, не существует соглашения*(816). "Договор" и "соглашение" в научной литературе и в законодательстве традиционно рассматриваются как синонимы*(817).

Исключением из данного общего правила являются мнения отдельных авторов и работы, в которых развивается тезис о том, что "подвижность договоров и соглашений подчас затрудняет их строгое разграничение", в силу чего "при известной их тождественности понятие "договора" оправданно применять для регулирования вопросов статутно-функциональных, а понятие "соглашение" - для регулирования разных сторон совместной или согласованной деятельности"*(818).

Данный тезис-предложение относится к разграничению "договора" и "соглашения" в области публичного права. Однако в отдельных случаях он встречается и в сфере частного, в частности, гражданского права, когда, например, гражданско-правовой договор полностью отождествляется со сделкой ("договор-сделка")*(819).

Такое отождествление представляется неправомерным, поскольку договор, согласно сложившейся и законодательно закрепленной практике, это - всегда "соглашение" сторон, а "сделка" - это соответствующие "действия граждан и юридических лиц"*(820), которые не всегда могут быть "договорные".

Несмотря на то, что договор и сделка направлены на достижение идентичных целей - установления, изменения или прекращения гражданских правоотношений, а также несмотря на то, как справедливо отмечается в литературе, что "договор - это наиболее распространенный вид сделок" и что "основная масса встречающихся в гражданском праве сделок - договоры"*(821), тем не менее, это не дает оснований для их отождествления.

Признание полной идентичности договора и сделки логически означало бы признание того, что в качестве договора может выступать не только соглашение сторон, но и "единичное одностороннее действие лица, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей"*(822).

Это противоречило бы как издавна сложившемуся и многократно подтвержденному повседневной практикой представлению о договоре - "соглашении" и сделке - соответствующем "действии", так и гражданскому законодательству, согласно которому "для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка)", а для совершения сделки "выражение согласованной воли" сторон не всегда является обязательным. Ибо наряду с двусторонними и многосторонними сделками-договорами существуют и односторонние сделки, создающие "обязанности для лица, совершившего сделку", а в некоторых случаях, предусмотренных законом или соглашением, - и для других лиц*(823). Поскольку для совершения такого рода сделок не требуется согласование воли сторон (соглашение), а необходимо и достаточно выражение лишь воли одной стороны*(824), то подобные сделки нельзя рассматривать в качестве договоров.

В этом смысле, несомненно, правы те авторы, которые утверждают, что понятие договора - "уже понятия сделки". Договор всегда является сделкой, но сделка может и не быть договором, "поскольку нередко является односторонней"*(825).

6. Наряду с общим понятием и "универсальными" признаками договоров важное значение для их общей теории имеют вопросы, касающиеся содержания договоров, а также - принципов их формирования и реализации.

Под содержанием договора, согласно сложившемуся о нем в различных отраслях права представлению, понимаются материальные, формальные (формально-юридические) и иные условия, на которых достигается соглашение сторон по поводу того или иного предмета договора.

Наибольшее развитие данная сторона договора, равно как и другие его аспекты, получила в гражданском праве. Все условия, составляющие содержание гражданского договора, специалистами в данной отрасли права по своему юридическому значению подразделяются на существенные, обычные и случайные*(826).

При всей значимости обычных условий, под которыми понимаются те условия, которые заранее предусмотрены в соответствующих нормативных актах и "автоматически вступают в действие в момент заключения договора", а также случайных условий, которые включаются в текст договора по усмотрению сторон и которые дополняют либо изменяют обычные условия, все же наиболее важную роль в содержании договора, как это следует уже из самого названия, играют существенные условия.

В качестве таковых в гражданском законодательстве обозначаются и закрепляются, во-первых, условия о предмете договора; во-вторых - условия, которые называются в законе или других нормативно-правовых актах как существенные "или необходимые для договоров данного вида"; и, в-третьих, "все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение"*(827).

Существенные условия составляют основу, костяк содержания не только гражданско-правовых, но и любых иных отраслевых договоров. Несомненно, что они могут рассматриваться также в качестве центрального звена, ключевого элемента содержания договоров как на уровне отдельных отраслевых дисциплин, так и на уровне общей теории права.

Разумеется, само понятие "материальное наполнение" и смысловое значение "существенных условий" может варьироваться в зависимости от тех или иных особенностей конкретного договора*(828). Больше того, в зависимости от различных подходов и взглядов может меняться и само представление о понятии и сути "существенных условий", рассматриваемых в общетеоретическом плане.

Так, например, если современное, несколько "приземленное" и более прагматичное представление о понятии "существенных условий" содержание договора связывает их, прежде всего, с предметом договора, то ранее более фундаментальное и более обстоятельное в теоретическом плане видение "существенных условий" ассоциируется в первую очередь с волевой стороной договора.

"Существенными условиями действительности договора, - писал по этому поводу Г.Ф. Шершеневич, - являются: 1) согласная воля нескольких лиц; 2) взаимное познание этой воли; и 3) возможность содержания воли"*(829).

При этом, пояснял автор, во-первых, договор должен основываться на соглашении, которое "предполагает существование в известный момент времени согласной воли нескольких лиц". Причем согласие это должно заключаться "в соответствии, а не в односторонности содержания их воли"*(830).

Во-вторых, нельзя считать достаточным "существование воли двух или более лиц. Соглашение предполагает взаимное познание этой воли, усвоение одним лицом содержания воли другого лица"*(831). И, в-третьих, "содержание воли сторон должно иметь юридическую цель, т.е. воля должна быть направлена на установление, изменение или прекращение юридических отношений"*(832).

Наряду с названными представлениями о "существенных условиях" содержания договора, рассматриваемого в общетеоретическом плане, могут быть и другие их видения. Неизменным при этом, однако, остается то, что эти условия образуют важнейшую составную часть содержания любого договора.

Касаясь принципов формирования и реализации договоров, имеющих весьма важное значение для их общей теории и практики, отечественные и зарубежные авторы выделяют среди них следующие: принцип законности и конституционности; свободы договора; принцип сбалансированности обязательств сторон в договоре; принцип "договорной справедливости"; оптимального сочетания в договоре личных и общественных интересов; принцип непротиворечия договорных обязательств сторон требованиям нравственности, "добрым нравам", общественному ("публичному") порядку; и др.*(833)

Данные и другие им подобные принципы широко прокламируются и в значительной своей части активно используются в западной правовой теории и юридической практике. В отечественной же юридической науке и практике, имеющих относительно небольшой опыт функционирования в рыночных условиях, с которыми традиционно связывается развитие договорного права, акцентируется внимание в основном лишь на отдельных, наиболее значимых с точки зрения законодателя и правоприменителя, "договорных" принципах.

В их числе выделяются, прежде всего, принцип законности и конституционности, означающий непременность формирования и функционирования договоров не иначе, как на основе и в соответствии с действующим конституционным и текущим законодательством. Хотя в научной литературе допускается возможность существования договорного регулирования "не обязательно на основе норм права", "возможность определения условий договора при отсутствии норм, регламентирующих соответствующие вопросы"*(834).

Это допущение основывается на законодательном закреплении положения, согласно которому "стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами"*(835). Данное положение не следует, однако, рассматривать, как некое дозволение сторонам договора действовать в нарушение существующего законодательства.

Особое внимание (преимущественно в рамках гражданского права) уделяется также такому принципу, как принцип свободы договора. Данный принцип закрепляется даже в законодательном порядке.

Суть его и содержание заключаются в том, что стороны - физические и юридические лица: 1) свободны в решении вопроса, касающегося заключения или незаключения самого договора; 2) самостоятельно решают вопрос, связанный с выбором другой стороны - партнера по договору; 3) свободно, исходя их своих интересов, выбирают тот или ной вид договора. Согласно действующему законодательству стороны могут также заключать и смешанные договоры, содержащие в себе элементы других предусмотренных законом или иными правовыми актами договоров; и 4) самостоятельно, без какого бы то ни было "понуждения" извне определяют условия договора*(836).

Кроме названных принципов отечественная правовая теория и юридическая практика уделяют определенное внимание и другим "договорным" принципам. По мере формирования в сфере экономики рыночных отношений и развития общества теоретическая и практическая значимость их непременно будут возрастать.

7. Вместе с принципами, - являющимися важнейшими составными частями общей теории договора, несомненно, будут возрастать также роль и значимость и других ее составных частей. В частности, более важное теоретическое и практическое значение будут иметь вопросы классификации договоров и их дифференцированного - общеродового и общетипового изучения*(837).

В настоящее время классификация договоров проводится в основном на международно-правовом, отраслевом (в рамках национального права) и межотраслевом уровнях. При этом используются самые разные критерии, и в соответствии с ними выделяются самые разнообразные договоры.

Так, в сфере гражданского и других отраслей, относящихся к частному праву, выделяются такие договоры, как односторонние, двусторонние и многосторонние; основные и предварительные договоры; договоры в пользу их участников и договоры в пользу третьих лиц; взаимосогласованные договоры и договоры присоединения; и др.*(838)

В сфере публичного права довольно распространенным является подразделение договоров на учредительные; компетенционно-разграничительные; программно-политические договоры о дружбе и сотрудничестве; договоры между государственными и негосударственными структурами; договоры о гражданском согласии; и др.*(839)

Опыт классификации договоров на международно-правовом и национальном-отраслевом и межотраслевом уровнях подготовил все необходимые условия для решения проблем их классификации и изучения на общетеоретическом уровне.

Нельзя не признать справедливым замечания авторов, ощущающих "серьезный недостаток теоретических обобщений" в области договорного права и "неразработанности общей теории нормативного договора", по поводу того, что "в настоящее время практически не проводится сопоставительный анализ различных типов договоров и сообразно этому не обозначены четкие различия между ними"*(840).

В плане развития общей теории договора и разработки практических рекомендаций по совершенствованию договорных актов сопоставительный анализ и классификацию договоров следует проводить, как представляется, не только на основе "материальных" критериев (предмет, объект, материальное содержание и пр.), но и на основе формально-юридических критериев. В качестве весьма важных критериев при этом могут выступать целевые установки - цель заключения договоров, сфера их "приложения", юридическая сила договорных актов, их регулятивные возможности, место и роль договоров в механизме правового регулирования, способность их выступать в качестве источника права или же проявляться лишь в качестве юридического факта, быть актом применения, и др.

Справедливости ради следует сказать, что некоторые из этих критериев в отечественной и зарубежной литературе в последние годы активно и довольно успешно используются. Например, в рамках административного права на основе формально-юридических критериев предпринимаются попытки классифицировать договоры на "правоустановительные" и "правоприменительные"*(841). На уровне общей теории права различают договоры "нормативные" и "индивидуальные"*(842).

Подобная градация договоров, несомненно, заслуживает широкой поддержки и внимания, но требует более глубокого и детального изучения.