Происхождение права.

1.Основные теории происхождения права и государства.Вопрос о происхождении права и государства свидетельствует о том, что в мировой и отечественной науке нет единообразного представления о происхождении права и государства. Мыслители различных времен и народов по разному объясняли и объясняют когда и в силу каких причин возникают государство и право.

Одни считают что государство и право это вечные спутники человеческого общества поскольку они возникают одновременно с обществом и существуют до тех пор пока существует общество. По мнению других исследователей (большинство) государство и право возникает не одновременно, а лишь на определенной ступени его исторического развития. Наиболее распространенными теориями происхождения государства и права являются: теологическая (теос греч. - бог), патриархальная, договорная, теория насилия, марксистско-ленинская и др.

Теологическая зародилась в глубокой древности. Наибольшее развитие получила в эпоху средневековья. Определенное распространение имеет и сейчас. Наиболее видным представителем этой теории является средневековый ученый-богослов Фома Аквинский 13 век. Теологическая теория не разграничивает процесс возникновения общества, государства и права. Общество а вместе с ним государство и право возникают одновременно и являются творением божественного разума. Все что существует на земле по воле бога. Государство и право вечны как и сам бог. Монарх как наместник бога на земле.

Патриархальная теория (древняя) – её основоположниками были древнегреческие мыслители Платон и Аристотель 3-2 век до н.э.. Согласно этой теории государство возникает в результате разрастания семьи. По мнению Аристотеля разрастание семьи ведет в начале к появлению поселений которые за тем преобразуются в государство. Согласно этой теории глава семьи – патриарх, становится главой государства – монархом. Причём власть монарха является естественным продолжением власти над своими детьми – своими подчиненными. Патриархальная теория имела распространение в 17, 18 века. Русский философ – Михайловский. В настоящее время эта теория рассматривается как не вполне научная.

Договорная теория выражается в естественно-правовой теории или в теории естественного права. Своё развитие получила в 17 –18 веках хотя истоки этой теории находятся в трудах еще мыслителей древней Греции 5-4 век до н.э. Наиболее известными представителями были: Гроцель, Гоббс, Локк, Спиноза, Руссо, Радищев. Согласно договорной теории государство – результат общественного договора о правилах совместного проживания. До появления государства люди находились в так называемом естественном состоянии, под которым подразумевается либо свобода и равенство всех членов общества (Локк), либо война всех против всех (Гоббс), либо всеобщее благоденствие Золотой век (Руссо). Каждый человек обладал определенной суммой неотъемлемых естественных прав полученных от бога или от природы. В то же время в догосударственном обществе не было власти способной защитить человека и гарантировать его естественные права. По этому что бы защитить человека, гарантировать ему его естественные права и нормальную жизнь люди заключили между собой договор, своеобразное соглашение о создании государства передав ему как органу представляющему их общие интересы часть своих прав.

Теория насилия возникает в 19 веке в Германии в двух вариантах как теория внутреннего насилия и теория внешнего насилия.

Основоположник теории внутреннего насилия является нем. философ Е. Дюринг. Согласно теории внутреннего насилия государство возникает в результате насилия одной части общества над другой в целях подчинения меньшинства большинству. Государство создается как сила выражающая общественные интересы и обладающая способностью применять насилие к той части общества которая не желает подчинятся воли большинства.

Теория внешнего насилия – немец. мыслители Гумплович и Каутски. Согласно теории внешнего насилия государство возникает в результате завоевания одного племени или народа другим. Государство создается как аппарат подавления порабощенного народа и поддержания необходимого для завоевателей порядка. С этой же целью создается и право.

Марксистская теория (классовая, экономическая) возникла в 19м веке основоположники Маркс и Энгельс. Энгельс ,,Происхождение семьи, частной собственности и государства” - Ленин полностью разделял. Советская наука и наука других социалистических стран считала эту теорию единственно правильной. С точки зрения марксистской теории государство и возникает как результат раскола общества на антагонистические классы и борьбы между ними. Эта теория рассматривает возникновение государства и права как естественно исторический процесс развивающийся по своим собственны законам. С точки зрения марксистской теории развитие экономики в первобытном обществе привело к трем крупным общественным разделениям труда (выделение пастушьих племен, отделению ремесла от земледелия, появление купечества) послужившие появлению частной собственности, расколу общества на антагонистические классы и к классовой борьбе. Государство, а вместе с ним и право создаются классом собственников (эксплуататоров) для удержания в повиновении, для подавления классов не собственников (эксплуатируемых).

2. Общественное устройство, власть и управление в первобытном обществе. В истории человеческого общества первобытное общество занимает довольно значительный отрезок времени – несколько тысячелетий. В своём развитии оно прошло несколько периодов.

Долгое время выделялось два периода матриархат и патриархат. Считалось что в начале существовал матриархат то есть материнский род в котором господствовала женщина и родство в котором велось по материнской линии. На смену матриархату приходит патриархат с которым начинается разложение первобытного общества. В современной науке данная периодизация подвергается критике и некоторые ученые считают что матриархат имел место только у некоторых народов кроме того матриархат рассматривается как тупиковый путь развития.

Вместо данной периодизации современной наукой предлагается другая периодизация, согласно которой первобытное общество проходит три периода: ранний, средний, поздний. Ранний - период становления первобытнообщинного строя, период праобщины. Средний – период зрелости первобытного общества, родовая община. Поздний – период распада или эпоха классообразования.

Кроме этой периодизации в современной науке предлагается и другая периодизация: первобытное общество проходит два этапа или периода: Первый – период присваивающей экономики, Второй - период производящей экономики. До своего разложения первобытное общество просуществовало несколько тысячелетий, но находилось на довольно низком уровне развития, экономика этого периода – присваивающая.

Находясь в зависимости от природы люди должны были действовать сообща – это определяло соответствующую организацию - род, родовая община. Род - это в определенном смысле семья (т.к. сородичи), но род это не просто семья – это семейно - производственный союз людей на кровном или предполагаемом родстве, коллективном труде, совместном потреблении, общей собственности и социальном равенстве. Что бы выжить люди должны были сообща трудится, производить для жизни необходимые материальные блага. Это определяло совместную собственность на имущество и производственные блага и уравнительное распределение этих благ.

Родовая община являясь формой организаций человеческого общества знала власть и управление. Власть в родовой общине принадлежала прежде всего родовому собранию. Оно решало все важнейшие вопросы жизни рода и для решения текущих дел избирались старейшины. Старейшина избирался из мудрых уважаемых членов рода. Ни какими привилегиями он не пользовался и трудился со всеми. В любое время старейшина мог быть отстранен от должности родовым собранием и заменен другим. Кроме старейшин на время войны избирался военноначальник при необходимости и другие должностные лица: колдуны, шаманы, жрецы и другие.

Кроме родовой общины первобытное общество знало и некоторые другие более крупные формы организации. Это фратрии (братства), племена, союзы племен. Эти формы организации мало чем отличались от родовой общины. Фратрия считалась промежуточной формой между родовой общиной и племенем – объединение нескольких родов близких по родственным связям.

Власть в первобытном обществе принято называть патестарной. Такая власть не знала каких либо имущественных, сословных или классовых различий, она не носила политического характера, не была оторвана от общества, не стояла над ним, основывалась на силе общественного мнения. Власть в первобытном обществе по сути своей была первобытнообщинной демократией, которая строилась на началах самоуправления и не знала особого разряда людей которые бы осуществляли только власть и управление не участвовали в производственной деятельности.

3. Разложение первобытного общества и возникновение государства. Вопрос о происхождении государства имеет неоднозначную трактовку не только в науке прошлого, но и в современной науке если обратится к трудам современных российских исследований и современным отечественным учебникам по ТГП можно обнаружить различные взгляды по поводу того, как и в силу каких причин возникло государство.

В тоже время в позициях современных отечественных исследователей в данном вопросе существует много общего:

Первое разложение первобытнообщинного строя и возникновение государства, современной наукой связывается с неолитической революцией, которая началась 10 тысяч лет тому назад в эпоху позднего неолита нового каменного века и продолжалась несколько тысячелетий. Примерно до 4 – 3тысячелетия до н.э. т.е. до появления первого государства. Главное что характеризует неолитическую революцию – это переход человечества от присваивающей экономики к экономике производящей, от охоты, рыболовства и собирательства к устойчивым формам скотоводства и земледелия. Чем был вызван переход от присваивающей экономике к экономике производящей современная наука однозначного ответа не дает. Одни исследователи полагают что он был вызван экологической катастрофой которая привела к изменению климата на земле и к исчезновению мегафауны (мамонты, пещерные медведи, носороги и др). Другие связывают этот переход с увеличением народонаселения и сокращением в связи с этим тех продуктов, которые человеку давала природа. Третьи ученые объяснят этот переход случайными факторами. Четвертые связывают этот переход с развитием интеллекта, умственных способностей человека. Независимо от того по каким причинам произошел переход от присваивающей экономики к производящей, он сыграл решающую роль в разложении первобытнообщинного строя.

Второе что является общим: переход к производящей экономики сопровождался крупными общественными разделениями труда, которые пришли на смену естественному разделению труда господствовавшего в период присваивающей экономики. Обычно в след за Энгельсом выделяют три крупных общественных разделения труда: выделение пастушьих племен, отделение ремесла от земледелия, появление купечества. Крупные общественные разделения труда вели к повышению производительности труда и получению избыточного продукта который можно было накапливать, обменивать на результаты труда других производителей, на другие материальные блага и присваивать. Создавались условия эксплуатации чужого труда, для возникновения частной собственности, а также возможность не участвовать в производстве материальных благ.

Третье: с появлением избыточного продукта появляется имущественное и социальное расслоение людей. Выделяются семьи в руках которых сосредотачиваются материальные блага, богатства. Появляются богатые и знатные люди. Наряду с ними появляются и другие слои, сословия, касты. Люди из равных превращаются в неравных, наряду с появлением различных социальных групп, сословий, каст появляются классы. Первый класс были рабы. В этот период производящей экономики резкого классового расслоения общества не произошло, но социальное и классовое расслоение уже возникло.

Четвертое: на поздних этапах перехода к производящей экономике на смену родоплеменной организации приходит промежуточная организация, которую принято называть протогосударством. Во многом сохраняются черты родоплеменной организации поскольку здесь существует старейшины, вожди и другие должностные лица характерные для родоплеменной организации. Вместе с тем период протогосударства происходит усиление власти вождей и старейшин и постепенно их власть перестает быть выборной и начинает передаваться по наследству. Кроме того в период протогосударства постепенно складывается управленческий аппарат (состоит из людей осуществляющих управление различными сферами общественной жизни).

В научной литературе принято выделять две формы протогосударства: военную демократию и вождевство (чифдом). Для военной демократии характерно усиление власти военного вождя и его дружины. При вождестве складывается четкая иерархическая структура, требующая беспрекословного подчинения нижестоящих должностных лиц вышестоящим.

Говоря в общем применительно к разложению первобытнообщинного строя и возникновению государства, необходимо вместе с тем отметить точку зрения тех исследователей которые говорят о двух путях возникновения государства (восточныйили азиатский и западный или европейский). При этом отмечается, что восточный путь возникновения государства является универсальным поскольку по этому пути возникали и развивались не только государства Азии, но также государства Африки и Америки. Для восточного пути возникновения государства характерно то, что государство сформировалось на основе сложившегося в условиях первобытного общества аппарата управления. В зонах посевного земледелия где возникали и появлялись первые государства возникала необходимость сложных ирригационных сооружений (Египет, Месопотамия). Это требовало централизованного управления и создания специального. аппарата то есть органа, должностных лиц которые бы такое управление осуществляли. Органы общественного управления и должностные лица создавались для выполнения и других функций (особые резервные фонды, отправление культа). Постепенно должностные лица выполняли функции общественного управления, превращались в чиновников (привилегированную замкнутую социальную прослойку) которая явилась прообразом будущего государственного аппарата. Западный путь возникновения государства рассматривается как уникальный. Для него характерно то, что основным государсвообразующим фактором было разделение общества на классы, в основе которого лежало частная собственность на землю и др. средства производства. Совпадает с теорией марксизма. В современной науке есть мнение, что первые государства везде были раннеклассовые.

4. Происхождение права. В современной науке нет однозначного решения. Существует три точки зрения.

Согласно одной право возникло с появлением человеческого общества т.е. те нормы поведения, которые существуют в первобытном обществе это и есть право. Правом их называют потому, что первобытные люди считали эти нормы поведения единственно правильными и справедливыми (обычай - право).

Согласно др. точки зрения право возникло не сразу с обществом, а в период разложения первобытнообщинного стоя, но раньше чем государство. Основной причиной послужило появление частной собственности, которая потребовала правовых норм. Появление этих норм вызвало появление государства, потому что эти нормы нуждались в защите. Такую защиту родоплеменная организация дать не могла, это могло сделать только государство (аппарат принуждения).

Согласно 3ей точки зрения право возникло одновременно с государством и причины его возникновения те же что причины возникновения государства. Это упирается в понимание права. Говоря о происхождении права необходимо различать возникновение права и возникновение позитивного права (позитивное – нормы и правила поведения которые устанавливаются государством). Право возникает раньше чем государство возможно одновременно с обществом. И возникает оно в виде норм поведения первобытного общества. Нормы поведения первобытного общества называют обычай. В тоже время некоторые исследователи полагают что кроме обычаев существуют другие нормы поведения в первобытном обществе (ритуалы, обряды, мифы, религиозные и нравственные нормы, нормы этикета).

В первобытном обществе действуют самые различные нормы поведения, которые регулируют общественные отношения. Эти правила поведения, некоторые современные исследователи называют правом. Что же касается позитивного права оно возникает одновременно с государством т.к. позитивное право это нормы правила поведения которые устанавливаются или санкционируются государством. Первоначальной формой позитивного права стали первобытные обычаи, которые органами государства (судами) санкционировались в качестве правовых норм. Значительно позднее государство само стало создавать нормы права.