Определение, юридическая характеристика и предмет

Определение. Юридическая природа. Предмет. Субъекты. Форма.

1. В современном российском праве договор коммерческой концессии - это договор, в силу которого одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав (ст. 1027 ГК РФ).

2. Договор коммерческой концессии является:

- консенсуальным;

- возмездным;

- двусторонне обязывающим.

Рассматриваемый договор может быть срочным или заключенным без указания срока, но в любом случае применяется только в сфере предпринимательской деятельности.

По сути, это продукт эпохи крупных транснациональных сетей и узнаваемых торговых марок. Правообладатель, как правило, крупная компания, известная и популярная, за плату наделяет правом работать под своей торговой маркой независимые небольшие фирмы или индивидуальных предпринимателей (пользователей). Для них это возможность не тратить денег на рекламу и узнаваемость своего обозначения, - они вступают в бизнес сразу же под широко известной маркой. Для правообладателя помимо пользовательской платы это возможность продвижения своих товаров или услуг на новые территории с минимальными затратами и рисками, а также обычно еще и новый рынок сбыта для расходных материалов и полуфабрикатов. Местный предприниматель под "маской" мирового гиганта работает на местном рынке гибче и оперативнее, а потому зачастую успешнее, чем собственные подразделения крупной компании. Но даже если его постигнет неудача, правообладатель практически ничем не рискует.

3. Существенные условия договора коммерческой концессии исчерпываются его предметом.

В предмет включается комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, передаваемых пользователю по договору коммерческой концессии, может входить право на товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение. Эти средства индивидуализации товара, услуг или предприятий (известный логотип, привычная вывеска и т.п.) позволяют выделить их среди подобных. Также в этот комплекс могут входить права на секреты производства (ноу-хау) - зачастую привлекательными для потребителей являются именно уникальный товар или услуга, технология получения которых известна лишь обладателю ноу-хау. Договор также может предусматривать использование иных исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя.

Ни в коем случае не может быть объектом передачи по договору фирменное наименование или право на его использование.

Помимо перечня передаваемых прав и иных объектов в договоре коммерческой концессии должен быть предусмотрен объем их использования и может быть установлена территория использования.

4. Стороны по договору коммерческой концессии:

- правообладатель;

- пользователь.

Правообладателем и пользователем в данном договоре могут быть только коммерческие организации и (или) индивидуальные предприниматели.

Расширительное толкование данного перечня не поддержано судебной практикой, поэтому участие в договоре коммерческой концессии некоммерческих организаций, имеющих право заниматься предпринимательской деятельностью в своих уставных целях, не допускается.

Помимо правообладателя и пользователя в соответствующие правоотношения в случае заключения договоров коммерческой субконцессии могут включаться дополнительные субъекты - "вторичные пользователи" (ст. 1029 ГК РФ). Предоставление пользователем возможности использовать предоставленный ему комплекс исключительных прав третьим лицам (вторичным пользователям) на условиях субконцессии может быть предусмотрено договором коммерческой концессии как право пользователя либо как его обязанность.

Например, всемирно известная фирма предоставляет московскому партнеру право использовать ее символику на вывесках магазинов с обязательством (или правом) предоставить это право на определенных условиях местным фирмам во всех российских регионах для создания целой сети под единым коммерческим обозначением.

Договор коммерческой субконцессии заключается между пользователем и вторичным пользователем и по отношению к договору коммерческой концессии является вторичным, зависимым (сходным с договором субаренды): в частности, он не может заключаться на более длительный срок, чем основной договор, является недействительным при недействительности основного, дает возможность вторичному пользователю занять место пользователя при досрочном прекращении основного договора. Наиболее интересно в этой связи общее правило о субсидиарной ответственности пользователя перед правообладателем за вред, причиненный ему действиями вторичных пользователей. Вторичные пользователи, таким образом, могут нести ответственность (например, при разглашении переданного им по договору секрета производства) непосредственно перед правообладателем, несмотря на то что не состоят с ним в прямых договорных отношениях.

5. К форме договора коммерческой концессии существуют специальные требования: письменная форма и государственная регистрация договора в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, несоблюдение которых ведет к ничтожности договора.

По общему правилу (если иное не предусмотрено договором), обязанность по регистрации договора лежит на правообладателе (п. 2 ст. 1031 ГК РФ). Регистрации в том же порядке подлежит и любое изменение договора коммерческой концессии, досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, или расторжение договора, заключенного без указания срока.

Содержание договора

Обязанности пользователя. Обязанности правообладателя. Возможность ограничения договором прав сторон.

1. Обязанности пользователя по договору коммерческой концессии можно разделить на три основные группы:

а) обязанности по оплате;

б) обязанности по обеспечению соответствия договорным условиям;

в) обязанности, связанные с информацией.

Обязанности пользователя по оплате. Договор коммерческой концессии - всегда возмездный. Стороны имеют возможность свободно определять форму оплаты: это может быть разовый платеж или периодические платежи, фиксированная сумма или процент от выручки, разница между оптовой ценой и ценой реализации и т.д., а также любое сочетание разных форм - ограничений не установлено.

В мировой практике для обозначения видов платежей по лицензионным договорам, концессионным договорам и договорам франчайзинга приняты некоторые термины, которые нередко используются и в России.

Роялти (от англ. royalty) - королевские привилегии и прерогативы. Начало широкого применения этого вида сборов в сфере интеллектуальной собственности приписывается британским монархам) - общепринятое название периодических платежей за использование предмета лицензионного соглашения (например, ежемесячные отчисления процента от выручки или фиксированной суммы за использование товарного знака).

Паушальный платеж (или flat payment) - единовременное вознаграждение за право пользоваться предметом лицензионного соглашения, фактически - плата за приобретение лицензии.

Пользователь обязан использовать полученные по договору объекты в соответствии с установленными договором условиями их использования: надлежащим образом, в соответствии с заданными параметрами и в установленных пределах. В частности, пользователь обязан:

- обеспечивать соответствие качества своих товаров, работ и услуг качеству аналогичных товаров, работ и услуг правообладателя;

- соблюдать инструкции и указания правообладателя по обеспечению такого соответствия, в том числе касающиеся внешнего и внутреннего оформления используемых коммерческих помещений;

- предоставлять клиентам такой же набор дополнительных услуг, как правообладатель.

Зачастую (но необязательно) условием договора является приобретение у правообладателя полуфабрикатов и материалов (вплоть до булочек, мясного фарша и фритюрного масла для фирменных блюд известной сети быстрого питания).

Данная группа обязанностей служит для того, чтобы клиент получал от пользователя товары, работы и услуги, не отличающиеся по качеству от предоставляемых правообладателем, и не замечал разницы. Помимо заботы о конечном потребителе в этом есть и чисто прагматический смысл: клиенты не станут покупать в магазине или питаться в ресторане под фирменной вывеской, если им не гарантировано соответствующее фирменное качество; "ненастоящие" товары или услуги только дискредитируют известную марку.

"Информационные" обязанности пользователя:

- не разглашать фирменных секретов, полученных от правообладателя (ноу-хау и иной конфиденциальной информации);

- информировать своих клиентов о том, что они имеют дело не с самим правообладателем, а с использующим коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Хотя договор коммерческой концессии и направлен на то, чтобы предложения пользователя на местном рынке как можно меньше отличались от аналогичных предложений правообладателя, пользователь не имеет права полностью "притворяться" правообладателем. Статья 1032 ГК РФ обязывает пользователя информировать покупателей (заказчиков) о своем статусе "наиболее очевидным для них способом", - как правило, на практике это ограничивается размещением не слишком заметной информации на стенде в помещении магазина или ресторана пользователя.

2. Обязанности правообладателя по договору коммерческой концессии - оборотная сторона обязанностей пользователя.

Заботясь о качестве, законодатель не ограничился возложением соответствующих обязанностей на пользователя и наделением правообладателя корреспондирующими правами. Напротив, правообладатель помимо само собой разумеющейся обязанности передать пользователю необходимую документацию и информацию и упоминавшейся обязанности по государственной регистрации договора обязан:

- проинструктировать пользователя и его работников по вопросам осуществления переданных пользователю прав;

- оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;

- контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1031 ГК РФ) и др.

Правообладатель не просто наделен правом осуществлять контроль - ему это вменено в обязанность. Пренебрежение этой обязанностью может повлечь для правообладателя крайне негативные последствия: по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) им по договору коммерческой концессии, правообладатель несет субсидиарную ответственность. Если же правообладатель доверил пользователю не просто распространение, а изготовление продукции под своей маркой, заинтересованность правообладателя в жестком контроле качества еще выше: по требованиям, предъявляемым к пользователю как к изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем.

3. Помимо обычных обязанностей сторон договор коммерческой концессии предусматривает особые, ограничивающие права сторон положения. Такое ограничение, установленное договором, будет иметь силу, поскольку прямо разрешено законом (ст. 1033 ГК РФ). Перечень возможных ограничений не установлен, в норме ГК РФ приводится только ряд примеров. В основном такие обязательства направлены на обеспечение исключительности положения пользователя на той или иной территории (например, только он имеет право работать под коммерческим обозначением правообладателя в том или ином городе - вплоть до запрета самому правообладателю заниматься в этом городе аналогичной деятельностью, если это будет установлено договором) и на предотвращение возникновения конкуренции между пользователем и правообладателем:

- обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;

- обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;

- отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя.

Кроме того, договором могут быть предусмотрены обязательства пользователя по согласованию с правообладателем мест расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, их внешнего и внутреннего оформления. Так что иногда согласование по невиннейшему вопросу, наподобие "рисовать ли ромашки на стене кафе в Нижнем Тагиле и в каком цветовом исполнении", может производиться правообладателем где-нибудь в Токио или Нью-Йорке.

4. Возможности сторон по установлению договорных ограничений не беспредельны. Ограничительные условия не могут противоречить нормам антимонопольного законодательства, в противном случае они могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица. Однозначно ничтожны условия об определении правообладателем цены продажи товара, выполнения работ или оказания услуг пользователем либо об определении правообладателем верхнего или нижнего предела этих цен. В ценообразовании пользователь должен быть свободен, правообладатель может разве что давать ему свои рекомендации, не обязательные для исполнения (отсюда - часто встречающиеся надписи на товаре "рекомендуемая цена", "рекомендуемая розничная цена" и т.д.). Также ничтожными являются условия, дискриминирующие какие-либо категории клиентов. Правообладатель не вправе обязать пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения или место жительства на определенной в договоре территории, - таким образом, исключается появление ресторанов "только для белых" или магазинов "только для коренных москвичей".