С. ПОГАШЕНИЕ И ПЕРЕНЕСЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 3 страница

Но затем положение детей начинает все более и более отделяться от положения рабов и идти своей собственной дорогой. Первым шагом в этом смысле было установление времен Цезаря или Августа, в силу которого все то, что сын-воин (filius familias miles) приобрел на войне (in castris) или по поводу военной службы [с.469] (occasione militiae) подлежит его свободному пользованию и распоряжению, как его собственное, независимое от отца, имущество. Это имущество получило название peculium castrense; оно было первым признание имущественной самостоятельности детей, хотя и в узком круге специальных отношений. Сын мог даже это имущество завещать, и лишь в случае его смерти без завещания оно переходило к отцу не в порядке наследования, а jure peculii (fr. 11. D. 49. 17). Вообще по отношению к peculium castrense "filii familias vice patrum familiarum funguntur"⁷⁷⁴ (fr. 2. D. 14. 6).

Когда с переходом к абсолютной монархии все виды государственной службы были уравнены, правила о peculium castrense были перенесены на имущество, приобретенное сыном на службе гражданской, на так называемое peculium quasi castrense. Это peculium, как и peculium castrense, составляет свободное имущество сына, по отношению к которому отец никаких прав не имеет.

Новый ряд ограничений имущественной стороны patria potestas открыл указ Констанина, в силу которого все то, что получено детьми (уже не только сыном) по наследству от матери (bona materna), должно считаться их собственностью, которую отец распоряжаться не в праве: он сохраняет только право пожизненного пользования (с. 1. С. 6. 60). Указом императора Аркадия и Гонория (с. 2. С. 6. 60), то же положение было распространено на bona materni generis – на имущество, полученное от родственников с материнской стороны; указом Феодосия и Валентиниана – на lucra nuptialia. Наконец, Юстиниан все эти многочисленные исключения обобщил: отцу принадлежит только то, что сын приобретает ex re patris, то есть оперируя с имуществом отца; все же остальное, каким бы образом оно ни досталось сыну, составляет его собственность, отце имеет лишь право пожизненного пользования (§ 1. In. 2. 9). Все такое имущество (в него не входит peculium castrense и quasi castrense, которое остается даже вне пользования отца) носит название bona adventicia. Но даже и при этом имуществе право пожизненного пользования может быть исключено прямым постановлением того, кто это имущество сыну передает (кто ему дарит или завещает); тогда оно называется bona adventicia irregularia.

Таким образом, в конце развития и в имущественном отношении от старой безусловности patria potestas осталась только его [с.470] тень в виде права пожизненного пользования отца некоторыми видами имуществ. Правда, и эта тень имеет большое практическое значение; тем не менее имущественная самостоятельность детей признана. Вместе с тем, первоначальное юридическое единство семьи разрушено: семья теперь с юридической стороны не единство, а союз лиц, из которых каждое представляет саомстоятельного субъекта прав, могущего иметь особое имущество, выступать стороною в процессе и заключать юридические сделки.

Установление patria potestas. Patria potestas возникает, прежде всего, естественным образом вследствие рождения ребенка в законном браке. По отношению к детям незаконным она может быть установлена только путем узаконения legitimatio; но эта legitimatio появилась только в период абсолютной монархии и только для liberi naturales. Постепенно возникли три способа такого узаконения: a) Со времени Феодосия и Валентининана – legitimatio per oblationem curiae, узаконение посредством представления filius naturalis в ordo местных декурионов в связи с наделением его известным имущественным цензом (это одна из привилегий, которыми правительство желало привлечь к несению тяжелой в то время повинности по заведованию местными делами). b) Со времени императора Анастасия – legitimatio per subsequens matrimonium, посредством последующего вступления родителей в законный брак. с) И наконец, со времени Юстиниана – вообще legitimatio per rescriptum principis, узаконение посредством специального императорского указа.

По отношению к детям чужим возможно было установление patria potestas путем усыновления, которое будет или arrogatio, если усыновляется persona sui juris, или adoptio, если усыновляется persona alieni juris.

а) Arrogatio в древности совершалась в народных собраниях по куриям при участии pontifex maximus и в присутствии как усыновителя, так и усыновляемого. По расследовании обстоятельств усыновления и по удостоверении в согласии обоих заинтересованных, pontifex предлагал народному собранию rogatio об усыновлении ("Velitis jubeatis Quirites, uti Lucius Valerius Lucio Titio tam jure legeque filius siet, quam si ex eo patre matreque familias ejus natus esset, utique ei vitae necisque in eum potestas familias ejus natus esset, utique ei vitae necisque in eum potestas siet, uti patri [с.471] endo filio est. Haec ita uti dixi, ita vos, Quirites, rogo" – Gell., 5, 19, 9⁷⁷⁵). Таким образом, arrogatio совершалась в форме специального закона. Ввиду этого усыновлять и быть усыновляемыми в такой форме могли только лица имеющие право участвовать в народных собраниях: поэтому не могли усыновлять женщины, нельзя было усыновить женщин и несовершеннолетних. С течением времени вместе с падением роли comitia curiata законодательный характер акта arrogatio стерся: усыновление превратилось в простой, только публичный, акт частной воли. Вместе с тем (со времен императора Антонина Пия) стало возможно и усыновление несовершеннолетних. С окончательным исчезновением comitia curiata arrogatio стала совершаться per rescriptum principis⁷⁷⁶.

b) Усыновление persona alieni juris, adoptio в тесном смысле, совершается в форме частной сделки, искусственно образованной старыми юристами на основании указанного выше положения законов XII таблиц: "si pater filium ter venum duit, filius a patre liber esto"⁷⁷⁷. Отец усыновляемого продавал его посредством mancipatio какому-нибудь постороннему доверенному человеку; этот последний тотчас же отпускал сына на волю посредством manumissii vendicta. Затем опять следовала вторая mancipatio и вторая manumissio. Наконец – третья mancipatio: после нее сын уже свободен от patria potestas; но третья manumissio уже не делается, ибо тогда это была бы полная emancipatio (см. ниже); сын пока считается in mancipio доверенного лица. Тогда выступает лицо, желающее усыновить, adoptator, и предъявляет для формы против доверенного vindicatio in patriam potestatem (то есть vindicatio filii); доверенный на суде молчит, вследствие чего претор addicit усыновляемого усыновителю. В результате этого сложного акта patria potestas кровного отца прекратилась и усыновленный вступает в семью усыновителя на правах его законного сына. В этой форме adoptio могла применяться и к женщинам и к несовершеннолетним, причем для дочерей и внуков достаточно было однократной mancipatio. Юстиниан [с.472] уничтожил необходимость всех этих формальностей, заменив их простым заявлением перед судом. Вместе с тем он значительно ослабил действие adoptio: прежнее прекращение старой patria potestas было сохранено им только для случаев усыновления каким-нибудь восходящим родственником (например, дедом со стороны матери); во всех же остальных случаях patria получает право законного наследования после усыновителя (adoptio minus plena).

Кроме указанных видов arrogatio и adoptio, мы встречаем в дошедших до нас памятниках конца республики – начала империи случаи усыновления в завещании, adoptio testamentaria, о которой юристы ничего не говорят. Но было ли это подлинное в юридическом смысле усыновление или нет – это вопрос доныне невыясненный.

Прекращение patria potestas. Остатком старого патриархального характера patria potestas даже в самом позднем римском праве является ее пожизненность: она прекращается нормально только смертью отца. Ни достижение сыном совершеннолетия, ни основание им своего собственного отдельного дома и хозяйства не только не прекращают отцовской власти, но даже не влияют на ее ослабление. Лишь приобретение сыном известного звания уничтожает ее; таковыми званиями в языческом Риме являлось звание flamen Dialis, а для дочери звание весталки⁷⁷⁸, в позднейшее императорское время – звание консула, praefectus praetorio, praefectus urbi, magister militum или епископа.

Но patria potestas, как право одностороннее, может быть прекращена искусственным путем – освобождением сына самим отцом, что называется emancipatio. Форма emancipatio была также образована посредством искусственного применения упомянутого правила законов XII таблиц о троекратной продаже: отец, желавший эманципировать сына, совершал троекратную mancipatio его доверенному лицу, а это последнее три раза отпускало его на волю. В результате сын делался persona sui juris, приобретал хозяйственную самостоятельность, но зато утрачивал всякие наследственные права по своей семье. Последнее ограничение, впрочем отпало, когда наследственное право было перестроено по началам когнатического родства. В императорское время и здесь старые формальности были отменены: император Анастасий установил возможность emancipatio per rescriptum principis (так наз. emancipatio Anastasiana), а Юстиниан предписал вообще для emancipatio [с.473] заявление перед судом (так называемая emancipatio Justinianea). В виде награды за добровольный отказ от своих отцовских прав (praemium emancipationis) отец и после emancipatio сохраняет право на пользование половиной имущества сына.

§ 77. ОПЕКА И ПОПЕЧИТЕЛЬСТВО

Во всяком обществе могут оказаться лица, имеющие права (правоспособные), но не обладающие достаточной степенью разумения и зрелостью воли для самостоятельного управления своими делами (недееспособные). Таковы – несовершеннолетние и безумные; таковыми же являются согласно старым воззрениям женщины; наконец таковыми же признаются и расточители. Если все эти лица находятся под чьей-либо семейной властью, если они – по римской терминологии – суть personae alieni juris, то особого вопроса о их охране не возникает: они, во-первых, по старому праву никаого своего имущества не имеют, а во-вторых, они находят естественную охрану в лице своего paterfamilias. Иное дело, если они такой естественной семейной охраны не имеют, если они personae sui juris: тогда для права возникает вопрос об организации для них искусственной защиты, о создании суррогата семейной охраны. Этой цели и служит везде институт опеки и попечительства. Но этот институт также имеет свою длинную историю, в течение которой он резко изменил свой характер.

В древнейшее время, когда еще сильны родовые связи, опека над лицами недееспособными составляет дело родственников, причем в институт опеки на первом плане стоит не забота о подопечном, а забота о его имуществе в интересах его ближайших наследников. Для этих последних, конечно, важно, чтобы то имущество, которое может к ним дойти в порядке законного наследования, не было в руках малолетнего, безумного и т. д. растрачено или расхищено. Вследствие этого опека имеет характер некоторой предварительной охраны возможного в будущем наследства ("ut qui sperarent hanc successionem, iidem tuerentur bona, ne dilapidarent" – fr. 1 pr. D. 26. 4). Эта основная идея древней опеки отражается на всем ее построении.

[с.474] Прежде всего, порядок призвания к опеке совпадает с порядком призвания к наследованию ("eo tutela redit, quo et hereditas pervenit", – fr. 73. pr. D. 50. 17): естественным опекуном является ближайший наследник. А так как в древнейшее время наследование определялось только порядком агнатического родства (hereditas legitima), то и естественным опккуном являлся ближайший агнат. Это так называемая tutela legitima.

Но уже законы XII таблиц предоставляют paterfamilias в своем завещании изменить этот законный порядок и назначать для своих малолетних или слабоумных детей какого-либо иного опекуна: "uti paterfamilias legassi super pecunia tutelave rei suae, eia jus esto"⁷⁷⁹. Во таком случае мы имеем tutela testamentaria. Здесь уже возможно несовпадение опекуна с ближайшим наследником опекаемых; подобно тому, как завещатель может лишить своего законного наследника ожидаемого им наследства, так же точно он может лишить его и права опеки.

Опека, далее, в это древнейшее время есть не обязанность, а право опекуна, ставящее его во властное положение по отношению к опекуемому и его имуществу. Опекун имеет власть, подобную власти paterfamilias. Так, Ливий опеку над женщинами прямо называет manus (Liv. 34. 2. 11); законы XII таблиц, говоря о попечительстве над безумными, употребляют выражение "potestas"; даже еще юрист последнего столетия республики, Сервий Сульпиций Руф, определяет опеку как "vis ac potestas in capite libero"⁷⁸⁰, оттеняя этим связываемую уже с правом обязанность.

Мало по-малу этот элемент обязанности, заботы, все более и более выступает на первый план, и положение опекуна коренным образом изменяется; самые права его являются лишь средством для выполнения лежащей на нем обязанности. Не охранение своих возможных в будуем прав, а забота о чужих правах составляет общую задачу его деятельности. Ввиду этого в источниках позднейшего права опека определяется уже как некоторое "onus" для опекуна, как некоторое "munus"⁷⁸¹ (pr. In. 1. 25 и In. 1. 17).

[с.475] При этом опека является munus publicum, общественной повинностью, в двояком направлении.

Прежде всего, в этом определении заключается мысль о том, что опека в смысле заботы о лицах, которые сами о себе забоиться не могут, есть общая обязанность государства. Эта мысль была совершенно чужда старой опеке: если у малолетнего или безумного не было ни опекуна по закону (вследствие отсутствия родственников), ни опекуна по завещанию, то он в старом праве вовсе оставался без опеки, так как не было лиц, которые имели бы на нее право. во второй половине республики точка зрения государства меняется. Lex Atilia, закон неизвестного времени, но во всяком случае до 186 г. до Р. Х. (до senatusconsultum de Bacchanalibus), предписала в таких случаях назначать опекуна магистратам – именно претору cum majpre parte tribunorum plebis, то есть при участии народных трибунов. Так как lex Atilia имела в виду только Рим и Италию, то впоследствии Lex Julia Titia (или два закона – lex Julia и lex Titia?) возложила в провинциях ту же обязанность на провинциальных правителей. Таким образом, рядом с двумя старыми видами опеки, tutela legitima и testamentaria, появился третий – так называемая tutela dativa (хотя термин dativa применяется иногда и к tutela testamentaria).

Вместе с тем постепенно усиливается контроль государства над деятельностью опекунов. Во многих случаях они должны на те или другие акты испрашивать разрешение властей. Опекунские дела разростаются настолько, что делаются специальной компетенцией известных органов власти; таковыми являются в период империи сначала консулы, потом особые praetores tutelares, а в провинциях провинциальные правители при участии органов муниципального самоуправления. Эти последние несут даже субсидиарную ответственность перед опекаемым за плохое управление рекомендованных ими опекунов.

С другой стороны, опека делается munus publucum, общественной обязанностью, и для отдельных граждан. Если раньше быть опекуном составляло право, от которого каждый мог свободно отказаться и которое можно было свободно переуступить (in jure cessio tutelae по отношению к женщине засвидетельствована еще классическими юристами), то теперь это – обязанность, освобождения от которой можно просить только при наличности известных уважительных причин (excusationes) и о переуступке которой путем частного соглашения не может быть речи.

[с.476] Одним словом, опека изменяется в самом своем существе и в позднейшем императорском праве принимает приблизительно тот вид, который она имеет в законодательствах современных.

Римское право различает исстари два вида опеки: опеку в собственном смысле, tutela, и попечительство, cura, но принципиального различия между обоими видами нет. Разница сводится только к тому, что в тех случаях, когда необходимо при заключении сделки согласие опекуна, это согласие при tutela выражается в форме auctoritatis interpositio, а при cura в виде простого consensus curatoris. Auctoritatis interpositio давалась непременно тотчас же при самом заключении сделки опекаемым и в виде ответа опекуна на соответствующий вопрос контрагента ("Auctor ne fis? – Auctor fio"), меж тем как consensus curatoris мог быть дан и не in continenti, а ранее или позже волеизъявление самого опекаемого.

Роль опекуна (tutor) или куратора (curator) может быть различна, смотря по характеру недееспособности, послужившей основанием для учреждения опеки. Иногда эта недееспособность будет полной (малолетний, безумный); тогда опекун или попечитель должен вполне заменять подопечного, должен самостоятельно вести все его дела. В других же случаях недееспособность будет лишь частичной (несовершеннолетний, расточитель); тогда акты чистого приобретения, только улучшающие положение опекаемого (так называемые negotia lucrativa – например, принятие подарка), последний может совершать и сам; для всех же остальных актов (отчуждение имущества, вступление в обязательство и т. д.) необходимо согласие опекуна или попечителя; в таких случаях роль опекуна будет лишь ролью подкрепляющей действия опекаемого.

Когда опекуну приходилось заменять опекаемого и самому вести все его дела, то для древнего прва возникало затрудение в том, что оно не знало представительства при заключении сделок, то есть возможности заключения сделки одним лицом от имени и на счет другого. Вследствие этого опекун или попечитель обыкновенно действовал, как negotiorum gestor: он заключал все сделки на свое имя и лишь уже затем (например, по достижении малолетним возраста) переносил все приобретения права на подопечного. Но это затруднение отпало, когда в эпоху формулярного процесса претор стал давать actiones utiles с перестановкой субъектов: тогда опекаемый получал прямо иски против лиц, заключивших сделку с его опекуном.

Первоначально опекун, заведуя делами опекаемого, не был [с.477] ничем ограничен в своей деятельности: он мог заключать всякие сделки, мог продавать вещи опекаемого, закладывать их и т. д. Средствами для защиты интересов опекаемого были только или accusatio suspecti tutoris, возбуждение кем-либо уголовного преследования против подозрительного опекуна, которое может повести к его отстранению, или же actio rationibus distrahendis – иск, предъявлявшийся по окончании опеки и имевший деликтный характер: опекун, растративший имущество опекаемого, отвечал in duplum, как fur nec manifestus; но, как иск деликтный, actio rationibus distrahendis в случае смерти опекуна не могла быть предъявляема против его наследников.

Эти средства с течением времени были признаны недостаточными, и преторский эдикт еще в конце республики создает новые иски: для отношений по поводу опеки – actio tutelae directa и contraria, а для отношений по поводу попечительства – actio negotiorum gestorum, а также directa и contraria. При помощи actio directa опекаемый по окончании опеки (или новый опекун при смене) может требовать отчета от опекуна и возмещения своих убытков не только от него самого, но и от его наследников, и не только в случае растраты, но и в случае нерадивости или бездеятельности. При помощи actio contraria опекун, в свою очередь, может требовать от опекаемого уплаты понесенных им расходов: но вознаграждения за ведение опеки римское право не знало.

Для лучшего обеспечения интересов опекаемых к этим искам присоединяются затем дополнительные средства: во-первых, входит в обычай требовать от опекуна при самом вступлении его в должность обеспечения – satisdatio rem pupilli salvam fore, а, во-вторых, в период империи признается законная ипотека опекаемого на все имущество опекуна.

Но все эти средства могут оказаться безрезультатными при несостоятельности опекуна. Ввиду этого усиливающаяся забота государства об интересах опекаемых приводит мало-помалу к различным ограничениям опекуна в самой его деятельности. Так, уже цивильное право запретило опекуну акты дарения. Гораздо большее значение имеет сенатское постановление 195 г. по Р. Х., известное под названием oratio divi Severi (fr. 1. D. 27. 9): оно запретило опекунам и попечителям отчуждение сельской недвижимости опекаемого (praedia rustica и suburbana), кроме некоторых случаев, в которых, однако, необходимо предварительное разрешение со стороны опекунских властей (decretum de alienando). [с.478] Император Константин распространил затем это запрещение на другие более ценные вещи, так что в конце концов роль опекуна свелась к роли простого хранителя имущества да к ведению текущих неотложных дел.

При несомненном общем характере опеки и попечительства во всех тех случаях, где они имеют место, все же в отдельных видах опеки замечаются известные различия.

1. Tutela impuberum и cura minorum. Наиболее частый случай недееспособности – это несовершеннолетие. Человек правоспособен уже с самого момента своего рождения: он может тотчас же оказаться обладателем огромного состояния и участником самых сложных юридических отношений. Но очевидно, что признать за ним тотчас же и дееспособность нельзя. Вследствие этого всякое право уже с самых древних времен откладывает дееспособность человека до достижения им известной степени физической и психической зрелости. Вопрос заключается только в том, какими признаками определить наступление этой зрелости, достижение совершеннолетия.

Обычный для нас прием – установление известного, для всех одинакового возраста – древнему праву чужд: решающим признаком там является обыкновенно достижение физической, половой зрелости – момента, когда ребенок превращается в мужа. Момент этот не для всех людей одинаков, вследствие чего определение этого момента для каждого отдельного лица составляет обыкновенно дело его семьи, и признание совершеннолетним выражается в каких-либо внешних знаках – смене детской одежды на одежду взрослых и т. п. Также точно и римское право долгое время различие между puberes и impuberes строило на этом единственном признаке половой зрелости. Но если с этим неопределенным признаком мог мириться примитивный оборот, то с развитием экономической и деловой жизни он оказывался решительно непригодным; условия этой жизни требовали установления какого-либо определенного, для всех одинакового, возраста совершеннолетия. Для женщин этот вопрос был фиксирован обычаем несколько ранее, чем для мужчин: уже в эпоху классических юристов совершеннолетие наступает для них с достижением 12 лет. Относительно же мужчин мы еще среди классических юристов встречаем разногласие: сабиньянцы стоят еще всецело на старой точке зрения ("qui habitu corporis pubes apparet, id est qui generare possit"), меж тем как прокульянцы признают совершеннолетними всех, достигших 14 [с.479] лет; есть рядом и среднее мнение (Приска), в силу которого необходимо достижение 14 лет, но сверх того и половой зрелости (Ulp. reg. XI. 28). Ко времени Юстиниана перевес склонился на сторону мнения прокульянцев, которое и было санкционировано в "Corpus" (pr. Jn. 1. 22).

Но между ребенком только что родившимся и юношей, приближающимся к pubertas, есть масса промежуточных ступеней: человек, возрастая, постепенно приобретает способность ориенитроваться – сначала в вещах более простых, а потом и более сложных. Конечно, со всеми этими переходными стадиями право считаться не может, но игнорировать известные крупные различия оно не в состоянии. Так и римское право различает среди несоверщеннолетних две группы – infantes и infantiae majores. Infantes – это первоначально дети, которые еще не могут говорить, – "qui fari non possunt"; позже, однако, и здесь был установлен возрастный признак – достижение 7 лет. Дети от 7 до 14 лет суть infantiae majores.

В зависимости от возраста опекаемого различна и роль опекуна. Infantes никакого участия в гражданском обороте не принимают; всякое волеизъявление их ничтожно, оно даже не может быть основанием для согласия опекуна. Вследствие этого их всецело заменяет опекун, который и ведет их дела в описанных выше условиях. За детьми от 7 до 14 лет, напротив, уже признается известная способность разумения, вследствие чего сделки чистого приобретения они могут совершать даже сами, без согласия опекуна; во всех же остальных случаях они действуют при участии опекуна, который дает свою auctoritas.

По достижении 12 или 14 лет человек считается совершеннолетним (pubes) и, следовательно, может вести свои дела самостоятельно. Однако, этот возраст (или, в период республики, возраст половой зрелости), бывший, быть может, достаточным в эпоху простых отношений, уже с половины республики стал обнаруживать свою недостаточность, Якобы совершеннолетние дети 14-15 лет начали все чаще и чаще служит объектом для эксплуатации. В виду этого около 190 г. до Р. Х. был издан особый закон – lex Plaetoria, – который устанавливал judicium publicum (то есть уголовное преследование) против лиц, которые воспользовались неопытностью юношей, достигших совершеннолетия, но не достигших 25 лет (minores viginti quinque annis). Претор затем расширил применение этого закона и стал давать не только в случаях явного [с.480] обмана (circumscriptio), но и вообще в случаях невыгодности сделки, exceptio или restitutio in integrum (propter minorem aetatem). Благодаря этому возникла новая категория – minores, которые пользуются особым покровительством закона.

Но это покровительство имело и свою обратную сторону. Деловые люди, зная, что minor, если найдет потом для себя сделку невыгодной, может ее уничтожить путем restitutio in integrum, естественно стремились воздерживаться от отношений с ним, предпочитая иметь своим контрагентом лицо, по отношению к которому такая возможность не имеет места. Это могло существенно отзываться на самих minores, вследствие чего они стали привлекать к участию в своих сделках особых попечителей – curatores. Участие куратора (его consensus) устраняло возможность последующего оспаринвания сделки и гарантировало в этом отношении контрагентов. Первоначально подобные curatores привлекались каждый раз ad hoc, но затем в период империи (в особенности со времен императора Марка Аврелия) они делаются постоянным учреждением (fr. 1. 3. D. 4. 4) – в том смысле, что входит в обычай испрашивать куратора в виде постоянного и общего пособника при всех деловых отношениях minor’а. Император Диоклетиан предписал даже, что, раз куратор испрошен, всякая сделка (не чистого приобретения), заключенная самим минором без его участия, недействительна (с. 3. С. 2. 21).

Однако, обязанности испрашивать куратора для minores не существует; это вопрос их воли. Если куратор не испрошен, minor сохраняет свою дееспособность, как совершеннолетний; он может, как прежде, просить о restitutio in integrum. Впрочем, такие minores без попечителей в позднейшем праве составляют исключение, и Юстиниан говорит в своих Институциях в виде общего правила: "Masculi puberes et feminae viripotentes usque ad vicesimum quintum annum completum curatores accipiunt" (pr. Jn. 1. 23)⁷⁸². Возраст полного совершеннолетия таким образом фактически отодвинулся до 25 лет, а положение лиц от 14 до 25 лет почти сравнялось с положением infantiae majores.

2. Tutela mulierum. Второй случай, где римское право знает tutela, есть опека над женщинами. Женщина в старое время, и не только в римском праве, считается недееспособной даже тогда, [с.481] когда она не находится ни под властью отца ни под властью мужа. Причина этого заключается не столько в какой-нибудь грубости нравов, сколько в характере примитивного правопорядка: как мы знаем, в древнее время обладание правом и защита его предполагали способность субъекта владеть оружием.

Женщина вследствие отсутствия такой способности всю жизнь свою должна была находится под опекой своего ближайшего агната или того лица, которое назначено ей опекуном в завещании отца или мужа. Первоначально, конечно, и опека над женщинами имела реальное значение и безусловный характер manus, но с течением времени, с изменением самих условий правовой жизни, она все более и более утрачивает свой смысл и отмирает. Уже в конце республики она имеет только формальное значение. Женщина сама ведет свои дела и лишь для некоторых актов, по преимуществу старого цивильного характера, нуждается в auctoritas своего опекуна (ведение legis actio, отчуждение res mancipi и т. д. – Ulp. reg. XI. 27). При этом отказ опекуна в auctoritas не имеет уже решающего значения: его согласие, по жалобе женщины, может быть вынуждено претором (Gei. 1. 190). Вследствие всего этого, так как tutor mulieris никаких дел не ведет, то он ни за что и не отвечает: actiones tutelae здесь никакого применения не имеют.

Но и в таком виде опека над женщинами к началу империи начинает казаться стеснительной и ненужной, и Гай (Gai. 1. 190) говорит уже, что она не имеет под собой основания – "nulla pretiosa ratio"; обычное "вульгарное" ("quae vulgo creditur") мнение, будто женщины вследствие присущей им levitas animi⁷⁸³ делаются часто жертвой обмана, по его мнению, есть мысль "magis speciosa quam vera"⁷⁸⁴. Вследствие этого tutela mulierum постепенно исчезает из жизни. Уже lex Julia et Papia Poppaea освобождает от опеки женщин, имеющих jus liberorum. Эдикт императора Клавдия отменяет вообще главный случай опеки – tutela legitima (Gai. I. 157). Последние редкие случаи опеки по завещанию мужа или отца (tutela dativa к женщинам никогда не применялась) стали даже юридически невозможными после указа императора Гонория и Феодосия, который всем женщинам даровал jus liberorum (с. 1 С. 8. 58).