е) Действительность и действенность

В этом ограничении обнаруживается чрезвычайно важная для теории позитивного права связь между действительностью и действенностью права (о чем уже не раз говорилось выше). Правильное определение этого соотношения - одна из важнейших и в то же время сложнейших задач позитивистского правоведения. Это всего лишь частный случай соотношения между долженствованием правовой нормы и бытием природной реальности. Ведь акт, устанавливающий позитивную правовую норму, так же как и действенность правовой нормы, есть бытийный факт. Перед позитивистской теорией права стоит задача: правильно найти середину между двумя ошибочными крайностями. Одна крайность - это утверждение о том, что между действительностью как долженствованием и действенностью как бытием вообще нет никакой связи, что действительность права совершенно не зависит от его действенности. Другая крайность - утверждение о тождественности действительности и действенности права. К первому решению проблемы склоняется идеалистическая теория, ко второму - реалистическая. Первая точка зрения ошибочна, потому что невозможно отрицать, что правопорядок в целом - точно так же, как и отдельная правовая норма, - утрачивает свою действительность, как только перестает быть действенным; несомненно также и то, что между долженствованием правовой нормы и бытием природной реальности существует некоторая связь: ведь позитивная норма, чтобы стать действительной, должна быть установлена посредством бытийного акта. Неверна и вторая точка зрения. Ведь существует множество случаев, когда нормы считаются действительными, хотя они недейственны (или пока еще не действенны). Чистое учение о праве предлагает следующее решение этой проблемы: подобно тому как норма долженствования как смысл устанавливающего ее бытийного акта не тождественна этому акту, точно так же и действительность долженствования (Soll-Gelting) нормы не тождественна ее бытийной действенности (Seias-Wirksamkeit). Действенность правопорядка в целом и действенность отдельной правовой нормы, как и нормоустанавливающий акт, представляют собой условие действительности; действенность есть условие в том смысле, что правопорядок в целом и отдельная правовая норма перестают считаться действительными, как только утрачивают действенность. Действенность правопорядка, так же как и факт его установления, не является основанием его действительности. Основание действительности, т.е. ответ на вопрос о том, почему нормы этого правопорядка должны соблюдаться и применяться, есть постулируемая основная норма, согласно которой должно вести себя в соответствии с фактически установленной, в общем и целом действенной конституцией, а значит, и в соответствии с фактически установленными согласно этой конституции, в общем и целом действенными нормами. Основная норма обусловливает действительность установлением и действенностью; действенностью - в том смысле, что она должна наступить вслед за установлением, чтобы правопорядок в целом и отдельная правовая норма не утратили своей действительности. Условие не может быть тождественно тому, что им обусловливается. Так, человек, чтобы жить, сначала должен родиться, но, чтобы он мог жить и дальше, должны соблюдаться еще и другие условия. Например, он должен получать пищу. Если это условие не соблюдается, человек умирает, утрачивает свою жизнь. Но жизнь не тождественна ни рождению, ни приему пищи.

В обосновывающем правопорядка действительность нормативном силлогизме меньшую посылку образует суждение о долженствовании, содержащее основную норму: "Должно вести себя в соответствии с фактически установленной и действенной конституцией"; большую посылку образует суждение о бытии, констатирующее некий факт: "Конституция была фактически установлена, и она действенна (т.е. установленные в соответствии с ней нормы в общем и целом применяются и соблюдаются)"; а в качестве заключения выступает суждение о долженствовании: "Должно вести себя в соответствии с правопорядком (т.е. правопорядок действителен)". Нормы позитивного правопорядка действительны потому, что постулируется действительность основной нормы, являющейся основным правилом их создания, а не потому, что они действенны, но они действительны лишь по тех пор, пока действен этот правопорядок. Как только конституция и созданный на ее основе правопорядок как целое утрачивают свою действенность, этот правопорядок и каждая отдельная его норма перестают быть действительными.

Однако правопорядок остается действительным, если отдельная его норма утрачивает действенность, т.е. вообще перестает применяться или применяется лишь в единичных случаях. Правопорядок считается действительным, если его нормы в общем и целом действенны, т.е. фактически применяются и соблюдаются. Отдельная норма тоже не утрачивает действительности, если она оказывается недейственной лишь в единичных случаях, т.е. не применяется или не соблюдается в ситуациях, где она должна применяться или соблюдаться. Как уже говорилось в другой связи, обязательно должна существовать возможность противоречия между тем, чти норма предусматривает в качестве должного, и тем, что фактически происходит; норма, которая предписывает в качестве должного нечто такое, о чем заранее известно, что оно должно произойти в силу законов природы, бессмысленна, т.е. такая норма не может считаться действительной. Однако не может считаться действительной и такая норма, которая никогда не применяется и не соблюдается. И в самом деле, правовая норма может утратить действительность вследствие длительного неприменения или несоблюдения, т.е. вследствие так называемого desuetude. Desuetude можно назвать "обычаем наоборот" (eine negative Gewohnheit), функция которого состоит в отмене действительности существующей нормы. Если обычай вообще считается правотворческим фактором, то даже писаное право может упраздняться посредством правового обычая. Если действенность в указанном смысле является условием действительности не только правопорядка в целом, но также и отдельной нормы, то и писаное право не может исключить правотворческую функцию обычая - как минимум в той мере, в какой принимается в расчет отрицательная функция desuetudo.

Описанное соотношение между действительностью и действенностью относится к общим нормам. Однако и индивидуальные нормы (как, например, судебные решения или административные распоряжения), предписывающие однократные акты принуждения, тоже утрачивают свою действительность, если они длительное время не исполняются и, таким образом, оказываются недейственными, как это было показано для случая рассмотренного выше конфликта двух судебных решений.

Действенность есть условие действительности, но не сама эта действительность. Это необходимо еще раз настоятельно подчеркнуть, так как постоянно делаются попытки их отождествить, а такое отождествление потому столь привлекательно, что оно, как может показаться, существенно упрощает теоретическую сторону вопроса. Однако эти попытки неизбежно обречены на провал. И не только по той причине, что (как было показано ранее) даже относительно, т.е. до известной степени, недейственный правопорядок или норма могут считаться действительными, а абсолютно действенную норму, которую вообще невозможно нарушить, нельзя считать действительной, так как это вообще не норма. Главная причина неудачи этих попыток в другом: если действительность, т.е. специфическое существование права, считается частью природной реальности, то невозможно понять тот собственный смысл, в котором право обращается к реальности и тем самым противопоставляет себя реальности, которая может соответствовать или противоречить праву лишь в том случае, если сама она не тождественна действительности права. Подобно тому как невозможно отвлечься от реальности (Wirk-lichkeit), определяя действительность (Geltung), точно так же нельзя их и отождествлять. Если заменить понятие реальности (истолкованной как действенность правопорядка) понятием власти, то вопрос о соотношении действительности и действенности правопорядка совпадает с хорошо известным вопросом о соотношении права и власти. И тогда предложенное здесь решение оказывается всего лишь строго научной формулировкой старой истины: хотя право и не может существовать без власти, оно, однако, власти не тождественно. Право, с точки зрения изложенной здесь теории, представляет собой порядок (или организацию) власти.

[1] К понятию долженствования относится то же, что Дж.Э.Мур говорил о понятии "хорошее": "Хорошее простое понятие в том же смысле, что и "желтое"(Moore G.E. Principia ethica, Cambridge, 1922, p. 7 ff.). Простое понятие не поддается определению я, следовательно, анализу. Во избежание недоразумений следует указать, что утверждение "Разница между бытием и долженствованием непосредственно дана нашему сознанию" вовсе не означает, что содержание долженствования – то, что должно и в этом смысле "хорошо" – может быть непосредственно познано с помощью какой-то особой интеллектуальной способности и что существуют некие особые "эталоны" добра и зла (Ср. Karl Menger. Moral, Wille u. Weltgestaltung. Grundlegung zur Logik der Sitten, Wien, 1934, S. 28). Содержание долженствования – то, что велит позитивный моральный или правовой порядок, – определяется актами воли, а уж затем познается.

[2] А.Н.Прайор выражает эту мысль следующим образом: Невозможно вывести этическое заключение из целиком внеэтических посылок (Arthur N. Prior. Logic a. the basis of ethics, Oxford, 1944, p.18).

[3] Я больше не придерживаюсь своего прежнего мнения о том, что акты голосования, в результате которых закон принимается большинством голосов и становится действительным (вступает в силу), не всегда бывают актами воли, потому что голосующие часто не знают или знают недостаточно хорошо содержание закона, за который они голосуют, а волящему должно быть известно содержание воли. Когда член парламента голосует за законопроект, содержание которого ему неизвестно, то содержание его воли представляет собой своего рода уполномочивание. Голосующий хочет, чтобы законом стал тот законопроект, за который он голосует, независимо от его содержания.

[4] Ср. §6б. Э.Малли характеризует долженствование как смысл воления (Ernst Mally. Grundgesetze des Sollens. Elemente der Logik des Willens. Graz, 1926, S. 10). To, что я представляю как различие между долженствованием как субъективным смыслом и долженствованием как объективным смыслом акта вол.иг Мал— ли представляет как различие между "долженствованием" и "фактическим долженствованием". Как считает Малли, фактическое долженствование возникает тогда, когда вводится понятие "правомочие". По его мнению, то, что нечто должно быть, еще не означает, "что это нечто должно быть фактически. Но от этого зависит всякое правомочие, Очевидно, что правомочное (также и в субъективном смысле) требование само отвечает некоторым требованиям, соответствует некоему долженствованию: оно может быть фактически правомочно только в том случае, если это долженствование существует фактически. Имеется (по крайней мере) одно обстоятельство (Sachverhalt) , которое должно быть фактически" (S, 18), То, что я называю долженствованием как объективным смыслом акта, Малли называет "фактическим долженствованием". Но это выражение заключает в себе противоречие, если под "фактом" подразумевается некое сущее. Если же "объективная" действительность, нормы понимается именно так, как указано выше, то неверно следующее замечание А.Росса: " Веру в объективную действительность нормы следует отправить на свалку религиозно –нравственной метафизики" (Alf Ross. Imperatives a. Logic. Philosophy of science, vol.2, 1944, р.36).

[5] Термины Geltung, gültig, gelten последовательно переводятся как "действительность", "действительный", "быть действительным" (соответственно, употребляется сочетание "становиться действительным" и т.п.). Когда в переводе – в качестве уступки более привычному словоупотреблению – изредка встречаются словосочетания "введение (закона) в действие", "вступление в силу" и т.п., то "действие" и "юридическую силу" здесь следует понимать как синонимы термина "действительность" (в смысле Кельзена); во всех случаях в оригинале употребляются только указанные выше термины – и всегда в одном и том же значении. – Прим. пер.

[6] В отношении этого "позволения (в смысле "управомочивания") я еще раньше отверг различение предписывающего и позволяющего права (imperative и permissive law). Однако это различение следует сохранить для других значений слова "позволение", особенно когда "позволение" значит "уполномочивание" (ermächtigen). Ср. §6 а).

[7] Urteil – "суждение" (логический термин) и "приговор", "судебное решение" (юридический термин). – Прим.пер.

[8] Если норма предписывает поведение, которое реально осуществимо в разной мере, то кажется, будто поведение может соответствовать норме в большей или меньшей степени. Но это заблуждение. Если норма предписывает, что умышленное убийство должно наказываться двадцатью годами тюрьмы, и при этом один суд приговаривает убийцу к пожизненному тюремному заключению, а другой – к десяти годам тюрьмы, то нельзя сказать, что один приговор "менее", а другой "более" соответствует норме, так как оба они не соответствуют норме, которая должна быть применена. Лишь приговор, наказывающий убийство двадцатью годами тюрьмы, соответствует этой норме. А если норма предписывает лишь, что умышленное убийство должно наказываться тюремным заключением, но не определяет его срока, то нельзя сказать, что приговор, наказывающий убийство пожизненным заключением, соответствует этой норме в большей степени, а приговор, наказывающий убийство десяти- или двадцатилетним заключением, соответствует ей в меньшей степени так как все три приговора соответствуют ей в равной степени: эта норма предоставляет определение срока тюремного заключения суду. "Более" или "менее" относится не к соответствию, но к наказанию, которое может иметь различные степени, поскольку это допускается содержанием применяемой нормы.

[9] Религиозный социальный порядок, учреждаемый Десятью заповедями Ветхого Завета (Исх 2О), устанавливается трансцендентной властью – Богом Ягве. Библия прилисывает слова, в которых сформулированы нормы, образующие этот порядок, самому Богу: "И сказал Бог все эти слова.. Однако акт установления Закона происходит в этом мире, ведь Ягве приходит для этого на вершину горы Синай. Этот социальный порядок предусматривает санкции: и награду, и наказание. Ягве говорит: "Я Бог-ревнитель, наказывающий детей за вину отцов до третьего и четвертого рода, ненавидящих Меня, и творящий милость тысячам любящих Меня и соблюдающих заповеди Мои. "Не произноси имени Ягве, Бога твоего, напрасно; ибо Ягве не оставит без наказания того, кто произносит имя Его напрасно". "Почитай отца твоего и мать твою, чтобы продлились дни твои на земле, которую Ягве, Бог твой, дает тебе".

[10] Проблему различия между государством как правовым сообществом и "разбойничьей бандой" рассматривает бл.Августин (Civitas Dei, IV, 4)

[11] Основатель философской школы логического позитивизма Мориц Шлик в своих работах по этике неправильно толкует норму как "воспроизведение факта овальности" (Schlick M. Fragen der Ethik. Schriften zur wissenschaftlichen Weltauffassung, Bd.4, Wien, 1930, S.11). В соответствии с этим он утверждает (ор. сit, S. 14 ff.), что этика это фактическая наука и что если даже "она была бы нормативной наукой, то не перестала бы от этого "быть наукой о фактах Она имеет дело исключительно с реальностью", Это мнение основывается у него на следующем утверждении: "Последние оценки (die letzten Wertungen) суть факты, наличные в реальности человеческого сознания…". Верно, конечно, что "оценки, так же как и акты, посредством которых устанавливаются нормы, служащие критерием оценок, суть бытийные факты. Однако установленные этими фактами и применяемые при оценке нормы – это не бытийные факты, но смысловые образования, т.е. смысл нормоустанавливающих актов. Этот смысл есть долженствование. Этика, как и правоведение, есть наука о нормах. Неправильное толкование этики как науки о фактах точка зрения, согласно которой этика составляет отрасль психологии и социологии (ср. Alfred J. Ayer, Language, truth and logic, London, 1936, p. 168: «Складывается впечатление, что как отрасль знания этика есть не более чем раздел психологии и социологии"), – покоится на неразличении между нормоустанавливающим актом и установленной нормой как смыслом этого акта. Попытка логического позитивизма представить этику как эмпирическую науку о фактах явно объясняется вполне законным желанием удалить ее из области метафизической спекуляции. Но это желание вполне удовлетворяется, если нормы, составляющие предмет этики, познаются как смысл эмпирических действий, совершенных людьми в реальном мире, а не как повеление трансцендентных существ.

[12] Такова, как известно, этическая доктрина Канта ср. "Основы метафизики нравственности: Grundlegund zur Metaphysik der Sitten. Kants gesammelte Schriften, herausgegeben von der Königlich Preussischen Akademie der Wissenschaften, Bd. IV, S.397 ff.

[13] И.Кант, цит. соч., с.398: "Но я утверждаю, что в этом случае подобное действие (т.е. если оно основано на склонности – Г.К.), как бы оно ни сообразовывалось с долгом и как бы приятно оно ни было, все же не имеет истинной нравственной ценности... "

[14] Правда, в традиционной немецкой юриспруденции термины " Rechtsnorm" и "Rechtssatz" употреблялись как синонимы. Такое употребление связано с тем, что эта юриспруденция смешивает нормативную функцию правовой власти с познавательной функцией правоведения. Ср., например: Мегkel A. Juristische Encyclopadie, 2. Aufl., 1900, § 12.

[15] См. Anders Wedberg. Some problems in the logical analysis of legal science. – Theoria, vol.17, Stockholm, 1951, p.246 ff.

[16] Такова позиция Канта. В "Основах метафизики нравственности" (S.448) он пишет: "Итак, я говорю: каждое существо, которое не может поступать иначе, как руководствуясь идеей свободы, именно поэтому в практическом отношении и на самом деле свободно, т.е. для него значимы (gelten) все законы, неразрывно связанные со свободой, точно так, как если бы его воля также и сама по себе – и в теоретической философии – была признана значимо (gültig) свободной". Таким образом, свобода воли, которую, как полагают, необходимо принять в практической философии, в этике, чтобы обеспечить моральное вменение, эта свобода воли оказывается с точки зрения теоретического познания чистой фикцией. Воля человека рассматривается так, как если бы она не была определена каузально, хотя на самом деле она определена каузально." – Op. cit., S.455; "Поэтому свобода есть лишь идея, разума, объективная реальность которой сама по себе сомнительна". Op.cit., S.459: "Свобода же есть только идея… поэтому, так как для нее никогда нельзя по какой-либо аналогии привести пример, она никогда не может быть понята или даже только усмотрена (eingesehen) ". (Ср. И.Кант, Сочинения в 6 томах, т. 4, ч. 1. М., 1965, с.291, 300, 305. – Перев.).

[17] "Unwiderstehlicher Zwang"; ср. понятие "vis major" (непреодолимая сила). – Прим.пер.

[18] Если понимать право как принудительный порядок и рассматривать лишь те нормы, которые устанавливают санкции (т.е. акты принуждения в качестве реакции на поведение, квалифицируемое тем самым как правонарушение), тогда право есть реакция на правонарушение; и тогда – как говорит Фома Аквинский (Summa Theologica, I-II, 96, Art. 5) – правопорядку подчинены лишь злые люди, а не добрые: "Boni nоп sunt sub lege, sed solum mali".

[19] "Обязать" в русском языке книжное заимствование из церковнославянского. Параллельное образование в русском – "об-вязать". В немецком "Bindung" (связывание, обязывание) образовано от глагола "binden" (связывать, обязывать). Ср. лат. obligatio (обязательство) от ob-ligo (связывать, обязывать). – Прим. пер.

[20] В русских переводах Канта термин "Pflicht" чаще передается словом "долг". – Прим. пер.

[21] Heinrich Dernburg, System des Römischen Rechts (der Pandekten achte, umgearbeitete Auflage), Erster Teil, 1911, S.65.

[22] Традиционный русский вариант этого термина – "личное право". – Прим. пер.