Б) Право как принудительный порядок

Другой признак, общий для всех социальных порядков, обозначаемых словом "право", состоит в том, что все они принудительные порядки в том смысле, что реагируют на определенные явления, считающиеся нежелательными (поскольку они вредны для общества), и в особенности на человеческое поведение такого рода, актами принуждения, т.е. причинением зла. Это зло выражается в лишении жизни, здоровья, свободы, материальных и прочих благ, и оно причиняется виновному также и против его воли, а при необходимости – с применением физической силы, т.е. принудительно. То, что акт принуждения, функционирующий в качестве санкции, причиняет "индивиду зло, следует понимать в том смысле, что он сам обычно воспринимает этот акт как зло. Однако в исключительных случаях это может быть и не так. Например, раскаявшийся преступник может желать понести установленное правопорядком наказание и потому воспринимает его как благо; или же человек может совершить правонарушение с тем, чтобы подвергнуться тюремному заключению, которое обеспечит ему пристанище и пропитание. Но, как уже говорилось, это исключения. Об акте принуждения, функционирующем в качестве санкции, можно сказать, что обычно он воспринимается как зло, В этом смысле социальные порядки, обозначаемые словом "право", представляют собой принудительные порядки человеческого поведения. Они предписывают определенное человеческое поведение, связывая противоположное поведение с актом принуждения, который применяется к человеку, действующему таким образом (или к его близким). Иначе говоря, принудительные порядки уполномочивают одного индивида применить по отношению к другому акт принуждения в качестве санкции. Установленные правопорядком санкции социально имманентны (в отличие от трансцендентных) и социально организованы (в отличие от простого одобрения или осуждения). Однако посредством предусмотренных им актов принуждения правопорядок может реагировать не только на определенное человеческое поведение, но, как будет показано далее, также и на другие социально вредные явления. Иначе говоря, если установленный правопорядком акт принуждения – это всегда действие определенного человека, то условие его применения – не обязательно определенное человеческое поведение, условием может быть также и явление, которое почему-либо считается социально вредным. Как мы увидим, предусмотренный правопорядком акт принуждения может соотноситься с единством правопорядка; может быть приписан правовому сообществу, созданному этим правопорядком; может быть истолкован как реакция правового сообщества на социально вредное явление; а если это явление – определенное человеческое поведение, то акт принуждения может истолковываться как санкция. То, что право есть принудительный порядок, означает, что его нормы устанавливают акты принуждения, которые могут быть приписаны правовому сообществу. Это вовсе не значит, что осуществление санкции всякий раз сопряжено с применением физической силы. Это происходит лишь в случае сопротивления, что бывает редко.

Современные правопорядка иногда содержат нормы, предусматривающие за определенные заслуги награды, например титулы и ордена. Но такие нормы не есть признак, общий для всех социальных порядков, обозначаемых словом "право", они не выражают сколько-нибудь существенную Функцию этих социальных порядков. В системе правопорядков как порядков принуждения награды играют весьма незначительную роль. Кроме того, нормы, касающиеся присуждения титулов и орденов, тесно связаны с нормами, устанавливающими санкции. Ведь ношение титула или ордена (т.е. эмблемы, субъективный смысл которой – знак отличия) либо не запрещено правом, т.е. не обусловливает санкцию, следовательно, отрицательно позволено, либо (а обычно именно так и бывает) положительно позволено правом, т.е. запрещено и обусловливает санкцию, если не позволено эксплицитно (т.е. если титул или орден не был присужден). Следовательно, эту правовую ситуацию можно описать только как установленное нормой ограничение действительности запрещающей нормы, которая предусматривает санкцию: иначе говоря, ее можно описать только в соотношении с такой принуждающей нормой.

Право отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличительный признак – использование принуждения; это означает, что акт, предусмотренный порядком в качестве последствия социально вредного действия, должен осуществляться также и против воли его адресата (der Betroffene) , а в случае сопротивления с его стороны – и с применением физической силы.

Акты принуждения, установленные правопорядком в качестве санкций

Поскольку акт принуждения выступает в качестве реакции на определенное правопорядком человеческое поведение, то он имеет характер санкции, а человеческое поведение, против которого он направлен, – характер запрещенного, противоправного поведения, т.е. противоправного деяния или правонарушения (Unrecht oder Delikt). A предписанным, или правомерным, считается противоположное поведение, т.е. такое, которое позволяет избежать применения санкций. Тот факт, что право есть принудительный порядок, вовсе не означает (как иногда утверждают), что оно "принуждает" человека к правомерному, предписанному правопорядком поведению. Акт принуждения не принуждает индивида к этому поведению, потому что он должен осуществиться как раз тогда, когда индивид ведет себя не предписанным, но запрещенным, противоправным образом. Именно для такого случая и предусмотрен акт принуждения как санкция. Если же сторонники указанного мнения полагают, что право посредством установления санкций стимулирует человека вести себя предписанным образом, поскольку стремление избежать санкции побуждает его вести себя именно так, то на это следует возразить, что подобное стимулирование есть лишь возможная, а не обязательная функция права, что правомерное, т.е. предписанное, поведение может вызываться (и очень часто вызывается) также и другими причинами, например религиозными или нравственными представлениями. Принуждение, побуждающее индивида вести себя предписанным, правомерным образом, есть принуждение психическое, в его основе –представление о праве (особенно о его санкциях), воздействующее на подчиненных праву субъектов; и это психическое принуждение нельзя путать с установлением акта принуждения. Психическое принуждение оказывают все в той или иной мере действенные социальные порядки, а некоторые, например религиозные, – даже в гораздо большей степени, чем правопорядок. Психическое принуждение не есть специфический признак, отличающий право от других социальных порядков. Право есть принудительный порядок не в том смысле, что оно (а точнее, представление о нем) осуществляет психическое принуждение, а в том смысле, что оно устанавливает акты принуждения принудительное лишение жизни, свободы, материальных и других благ – как последствие определенных правом условий. Эти условия составляет прежде всего (но не исключительно) определенное человеческое поведение, которое — как раз потому, что оно обусловливает акт принуждения, направленный против человека, ведущего себя таким образом (или против его близких), – оказывается запрещенным, противоправным, и ему должно препятствовать, а противоположное поведение (социально полезное, желательное, правомерное) следует стимулировать.

Монополия правового сообщества на принуждение

Если различные правопорядки в общем и целом сходятся относительно установленных ими актов принуждения, которые могут быть приписаны правовому сообществу (эти акты всегда выражаются в принудительном лишении перечисленных выше благ), то они существенно расходятся относительно условий, с которыми связаны эти акты принуждения. В особенности они расходятся относительно человеческого поведения, на противоположное которому правопорядок реагирует с помощью санкций, т.е. относительно гарантируемого правопорядком социально желательного положения, которое выражается в правомерном поведении; иначе говоря, относительно правовой ценности (Rechtswert), которую устанавливают правовые нормы. Если рассмотреть развитие права от момента его зарождения в первобытном обществе до того уровня, которого оно достигло в современном государстве, то в отношении правовой ценности, которая должна быть реализована, обнаруживается определенная тенденция, общая для всех правопорядков, достигших достаточно высокой стадии развития. Эта тенденция заключается в устрожающемся по мере развития запрещения применять физическое принуждение и силу в отношениях между людьми. Это происходит в результате, того, что такое применение силы объявляется условие санкции. Однако поскольку сама санкция тоже есть акт принуждения, т.е. применение силы, то запрещение применять силу может быть лицу ограниченным. Поэтому запрещенное применение силы всегда следует отличать от позволенного, т.е. уполномоченного в качестве реакции на социально нежелательное явление (особенно в качестве реакция на социально вредное человеческое поведение), – от уполномоченного в качестве санкции могущего быть приписанным правовому сообществу. Однако это отличие еще не означает, что применение силы, не уполномоченное таким образом, обязательно должно быть запрещенным, а значит, противоправным деянием или правонарушением. Первобытные правопорядки отнюдь не запрещают все виды применения силы, не имеющие характера приписываемой правовому сообществу реакции на социально вредные явления; даже убийство они запрещают лишь в ограниченных пределах. Противоправным деянием считается убийство только свободных соплеменников (сограждан), но не чужаков или рабов. Убийство чужаков или рабов, поскольку оно не запрещено, позволено в отрицательном смысле, но не уполномочено в качестве санкции. Однако постепенно утверждается принцип, запрещающий всякое применение силы, за исключением тех случаев (ив этом состоит ограничение принципа), когда оно специально уполномочено в качестве прилисываемой правовому сообществу реакции на социально вредное явление. Тогда правопорядок исчерпывающим образом определяет, при каких условиях и какими индивидами должно осуществляться физическое принуждение. Поскольку индивид, уполномоченный правопорядком осуществлять принуждение, может рассматриваться как орган правопорядка или (что вытекает из того же) созданного правопорядком сообщества, то исполнение актов принуждения этими индивидами можно прилисать созданному правопорядком сообществу (ср. § 30 в). В этом смысле можно говорить о монополии правового сообщества на принуждение. Эта монополия децентрализована, если индивиды, уполномоченные правопорядком исполнять установленные ям акты принуждения, не представляют собой специальный орган, функционирующий в соответствии с принципом разделения труда, но правопорядок уполномочивает всех индивидов, полагающих, что противоправное поведение других индивидов наносит ям вред, применять по отношению к ним силу, т.е. если еще действует принцип самопомощи.

Правопорядок и коллективная безопасность

Когда правопорядок определяет, при каких условиях и кем должно осуществляться физическое принуждение, он защищает подчиненных ему индивидов от насилия со стороны других индивидов. При некотором минимуме этой защиты можно говорить о коллективной безопасности, так как ее гарантирует правопорядок в своем качестве социального порядка. Можно считать, что этот минимум защиты против насилия существует, даже если монополия сообщества на принуждение децентрализована, т.е. даже если еще действует принцип самопомощи. Такое положение можно считать самым низким из возможных уровней коллективной безопасности. Однако если понимать коллективную безопасность в узком смысле, то о ее наличии можно говорить лишь тогда, когда монополия правового сообщества на принуждение достигает такого минимума централизации, при котором самопомощь исключается, по крайней мере теоретически. А для этого нужно, чтобы (по крайней мере) вопрос о том, имело ли место в конкретном случае правонарушение и кто за него ответствен, решался не непосредственными участниками конфликта, но специальным органом, действующим в соответствии с принципом разделения труда, независимым судом; чтобы вопрос о том, является ли применение силы правонарушением или же это акт (особенно санкция), который может быть приписан правовому сообществу, решался объективно. Таким образом, коллективная безопасность может различаться по уровню, прежде всего в зависимости от того, насколько централизована процедура, в соответствии с которой в конкретном случае устанавливается наличие обстоятельств, обусловливающих акт принуждения как санкцию, и в соответствии с которой этот акт принуждения должен быть осуществлен. Коллективная безопасность достигает своего самого высокого уровня, когда правопорядок с этой целью учреждает суды с обязательной подведомственностью (Kompetenz) и централизованные исполнительные органы, которые располагают средствами принуждения, достаточными для того, чтобы сделать сопротивление безнадежным. Такая ситуация наблюдается в современном государстве, которое представляет собой в высочайшей степени централизованный правопорядок.

Цель коллективной безопасности – мир. Ведь мир – это отсутствие физического насилия. Определяя, при каких условиях и какими индивидами должно применяться насилие, устанавливая монополию правового сообщества на принуждение, правопорядок умиротворяет конституируемое им сообщество. Но мир установленный правом, есть относительный, а не абсолютный мир. Ведь право не исключает насилие, т.е. физическое принуждение, в отношениях между людьми. Это вовсе не порядок без принуждения, которого желает утопический анархизм. Право – это порядок принуждения, и уже как принудительный порядок – в зависимости от стадии своего развития – это порядок безопасности, т.е. порядок мира. Но точно так же, как можно понимать коллективную безопасность в узком смысле и считать, что она существует лишь тогда, когда монополия, сообщества на принуждение достигает определенной степени централизации, можно считать, что и умиротворение правового сообщества наступает лишь на одной из высоких ступеней правового развития, а именно тогда, когда хотя бы теоретически запрещается самопомощь и, следовательно, существует коллективная безопасность в узком смысле. Действительно, вряд ли можно всерьез говорит даже об относительном умиротворении правового сообщества на первобытной стадии правового развития. Невозможно обоснованно утверждать, что правовое состояние обязательно есть состояние мира и что обеспечение мира есть непременно присущая праву функция, до тех пор пока нет судов, объективно устанавливающих имело ли место запрещенное применение насилия; пока всякий индивид, полагающий, что другой причинил ему вред, уполномочен применять по отношению к нему насилие в качестве санкции, т.е. в качестве реакции на это противоправное деяние пока индивид, по отношению к которому было применено насилие, уполномочен отвечать на насилие насилием, которое он может оправдать как санкцию, т.е. как реакцию на совершенное противоправное деяние; пока кровная месть существует как правовой институт, а поединок не только позволен правом, но и регулируется им; пока только убийство свободных соплеменников (сограждан), но не чужаков и рабов, считается противоправным деянием; пока международным правом не запрещена война в отношениях между государствами. Утверждать можно лишь то, что в развитии права наблюдается указанная тенденция (к созданию "порядка мира"). Поэтому, даже если бы мир можно было считать абсолютной моральной ценностью или общей для всех позитивных моральных порядков ценностью (как мы увидим, на самом деле это не так), то и тогда обеспечение мира, умиротворение правового сообщества нельзя было бы назвать непременно присущей всем правопорядкам моральной ценностью, свойственным всякому праву "моральным минимумом".

В запрещении всякого насилия проявляется тенденция к расширению круга обстоятельств (Sachverhalte) , предусмотренных правопорядком в качестве условий для актов принуждения; и это развитие идет гораздо дольше такого запрещения, поскольку акты принуждения как последствие связываются не только с насилием, но и с действиями иного характера и даже с бездействием (в определенных ситуациях). Если акт принуждения установлен правопорядком в качестве реакции на определенное, социально вредное, человеческое поведение и если цепь его установления препятствовать такому поведению (индивидуальная и общая превенция), то этот акт принуждения имеет характер санкции в специфическом и узком смысле слова. А тот факт, что определенное человеческое поведение есть условие санкции в узком смысле, означает, что это поведение запрещено правом, т.е. представляет собой противоправное деяние, правонарушение. Существует корреляция между таким понятием санкции и понятием правонарушения. Санкция есть последствие правонарушения; правонарушение есть условие санкции, В первобытных правопорядках реакция санкции на правонарушение совершенно децентрализована. Она доверена индивидам, чьи интересы пострадали вследствие правонарушения. Они уполномочены установить в конкретном случае наличие состава правонарушения, предусмотренного правопорядком в общем виде, и привести в исполнение предусмотренную санкцию. Здесь действует принцип самопомощи. По мере развития эта реакция санкции на правонарушение все более централизуется: установление состава правонарушения, а также исполнение санкции передается органам, действующим в соответствии с принципом разделения труда, – судам и ведомствам по исполнению наказания. Применимость принципа самопомощи по возможности ограничивается, но он не может быть исключен полностью. Даже в современном государстве, где централизация реакции санкция на противоправное деяние достигает наиболее высокой степени, все же сохраняется минимум самопомощи. Речь идет о необходимой обороне. Однако при современных, в высшей степени централизованных правопорядках сохраняются также и другие, почти не замечаемые правовой теорией случаи, когда применение физического принуждения не передается специальным органам, но предоставляется, пусть в ограниченных пределах, непосредственно заинтересованным лицам. Так, даже современные правопорядки предоставляют родителям право наказания при воспитании детей. Это право ограничено: наказание не должно вредить здоровью детей и переходить в жестокое обращение. Однако право решать, какое именно поведение ребенка обусловливает телесное наказание – т.е. какое поведение нежелательно с педагогической (а значит, и с социальной) точки зрения предоставляется родителям, а они могут передать это право профессиональным педагогам.

Акты принуждения, не имеющие характера санкций

Постепенно, особенно в ходе развития от судебного государства к административному (ср. §41 в), расширяется круг фактических составов, обусловливающих /акты принуждения: теперь сюда относятся не только социально нежелательные действия или бездействие, но также и явления, не имеющие характера противоправных деяний. Прежде всего это касается норм, уполномочивающих определенный орган сообщества, называемый полицией лишать свободы индивидов, подозреваемых в совершении правонарушений, чтобы провести судебное разбирательство, которое должно установить, действительно ли они совершили правонарушение, в котором подозреваются. Здесь условием лишения свободы является не определенное поведение индивида, но подозрение в таком поведении. Полицейские органы могут быть уполномочены правопорядком лишать свободы индивидов, чтобы оградить их от угрожающих им противоправных нападений. Современные правопорядки предписывают принудительное помещение в специальные заведения душевнобольных, представляющих опасность для общества, а также госпитализацию заразных больных. Сюда же относится принудительная экспроприация в публичных интересах; принудительное уничтожение домашних животных, «страдающих заразными болезнями, принудительное разрушение зданий, если есть опасность, что они могут рухнуть сами, а также чтобы воспрепятствовать распространению пожара. Правопорядки тоталитарных государств уполномочивают правительства заключать в концентрационные лагеря лиц с нежелательным образом мыслей или представителей нежелательных вероисповеданий и рас, принуждать их к выполнению любой работы и даже уничтожать. Подобные меры можно самым суровым образом осуждать с точки зрения нравственности, но их нельзя считать стоящими за пределами правопорядка этих государств. По своему внешнему проявлению всё эти акты составляют точно такое же принудительное лишение жизни, свободы и собственности, что и санкции смертной казни, тюремного заключения или принудительного взыскания (Zivilexekution). Как уже отмечалось, они отличаются от этих санкций лишь тем, что не являются последствием определенного (предусмотренного правом) социально нежелательного действия или бездействия определенного человека; они не обусловлены противоправным деянием или правонарушением. Противоправное деяние или правонарушение есть определенное человеческое действие либо несовершение определенного действия, которое, будучи социально нежелательным, запрещается посредством того, что правопорядок делает его (точнее, его юридическую констатацию) условием акта принуждения. И этот акт принуждения в своем качестве санкции (в смысле последствия противоправного деяния) отличается от других установленных правопорядком актов принуждения лишь тем, что он обусловлен определенным, юридически констатированным социально нежелательным действием или бездействием, в то время как акты принуждения, не имеющие характера санкций, обусловлены другими фактами (ср. § 29). Некоторые из этих актов принуждения могут быть истолкованы как санкции, если понимать санкцию не только как реакцию на определенное человеческое поведение, наличие которого юридически констатировано, но распространить это понятие также и на те случаи, когда акт принуждения тоже представляет собой реакцию на определенное человеческое поведение, т.е. на правонарушение, однако на такое правонарушение, совершение которого определенным индивидом еще юридически не констатировано (например, когда полиция лишает свободы лиц, подозреваемых в совершении правонарушений). Кроме того, понятие санкции может быть применено в тех случаях, когда акт принуждения выступает в качестве реакции на правонарушение, которое даже еще не было совершено, но которое может быть совершено в будущем (например, когда душевнобольных, представляющих опасность для общества, помещают в специальные заведения, а также когда лиц с нежелательным для общества образом мыслей или представителей нежелательных вероисповеданий и рас заключают в концлагеря, если это делается, чтобы воспрепятствовать социально вредным действиям, которые, как справедливо или ошибочно считает правовая власть, они могут совершить). Ясно, что тем же самым объясняется ограничение свободы, которому подвергаются граждане одного из воюющих государств, живущие на территории другого, И если расширить понятие санкции в этом направлении, то оно перестанет означать "последствие противоправного деяния". В этом широком смысле санкция не обязательно есть последствие противоправного деяния, она может ему предшествовать. Наконец, понятие санкции можно распространить на все установленные правопорядком акты принуждения, если при этом имеется в виду только то, что посредством этого акта правопорядок реагирует на социально нежелательное явление и своей реакцией указывает на нежелательность этого явления. В самом деле, это признак, общий для всех установленных правопорядком актов принуждения. При такой, самой широкой трактовке понятия "санкция", монополия правового сообщества на принуждение может быть выражена с помощью следующей альтернативы: "Принуждение одного человека другим есть либо правонарушение, либо санкция" (при этом, разумеется, санкцию следует понимать не только как реакцию на правонарушение, т.е. на определенное человеческое поведение, но также и как реакцию на другие социально нежелательные явления).

Минимум свободы

В качестве социального порядка, устанавливающего санкции, право регулирует человеческое поведение не только в положительном смысле (поскольку предписывает определенное поведение, а с противоположным связывает акт принуждения как санкцию, следовательно, запрещает его), но также и в отрицательном смысле (поскольку не связывает с определенным поведением акт принуждения, следовательно, не запрещает его и не предписывает противоположное). Поведение, не запрещенное правом, позволено правом в этом отрицательном смысле. Поскольку определенное человеческое поведение всегда либо запрещено, либо не запрещено, и поскольку нeзапрещенное поведение следует считать позволенным, то можно сказать, что всякое поведение подчиненного правопорядку человека регулируется этим правопорядком в положительном или отрицательном смысле. Раз поведение некоторого человека позволено в отрицательном смысле, так как оно не запрещено правопорядком, то этот человек в правовом отношении свободен.

Свободу, которую правопорядок лишь негативно оставляет человеку, не запрещая ему определенное поведение, следует отличать от той свободы, которую правопорядок положительно гарантирует человеку. Свобода человека, которая заключается в том, что ему позволено определенное поведение, потому что оно не запрещено, гарантируется правопорядком лишь в той мере, в какой он предписывает другим людям уважать эту свободу, запрещает им вмешиваться в эту сферу свободы, т.е. запрещает такое поведение, которое мешает другому делать то, что ему не запрещено и в этом смысле позволено. Лишь тогда незапрещенное (и в этом отрицательном смысле позволенное) поведение может считаться правомочным, т.е. содержанием правомочия, которое представляет собой отражение соответствующей ему обязанности (ср. § 29а). Однако не всякое позволенное (в отрицательном смысле незапрещенности) поведение гарантируется посредством запрета на препятствующее ему противоположное поведение, не всякому таким образом позволенному поведению одного человека ответствует обязанность других. Бывает, что определенное поведение одного человека не запрещено правопорядком и этом смысле позволено, но и противоположное поведение другого человека тоже не запрещено, следовательно, тоже позволено. Поведение одного человека может быть не запрещено потому, что оно не имеет отношения к другим людям или же никак им не вредит. Но запрещается даже и не всякое поведение, причиняющее другим вред. Так, например, домовладельцу может быть не запрещено сделать вентиляционное отверстие в стене дома, находящейся непосредственно на границе его участка. Но точно так же его соседу может быть не запрещено построить дом, одна стена которого непосредственно примыкает к стене с вентиляционным отверстием, так что пользоваться вентилятором становится невозможно. При этом одному позволяется препятствовать другому делать то, что тому позволено, а именно подавать воздух в одну из комнат своего дома при помощи вентилятора. Если же не запрещено (и в этом смысле позволено) поведение одного индивида, противоположное незапрещенному (ив этом смысле позволенному) поведению другого индивида, то в этом случае может возникнуть конфликт, против которого у правопорядка нет никаких мер. Правопорядок не пытается предотвратить этот конфликт (так, как од предотвращает другие конфликты), запрещая одному индивиду действовать в ущерб интересам другого. Да правопорядок и не может пытаться предотвратить все возможные конфликты. Но вот одно запрещают практически все современные правопорядки: силой препятствовать человеку делать то, что ему не запрещено. Ведь применение силы, т.е. осуществление акта принуждения, запрещено вообще всем, за исключением определенных людей, которым это положительно позволено и которые на то уполномочены.

Вследствие того, что правопорядок, как и всякий нормативный социальный порядок, может предписывать лишь определенные действия или воздержание от них, правопорядок не может ограничить свободу человека во всей полноте его внешнего и внутреннего поведения его поступки, мысли, желания и чувства. Правопорядок может ограничивать свободу человека в большей или меньшей степени, больше или меньше ему предписывая. Но всегда сохраняется минимум свободы, т.е. независимая от права область человеческого существования, где нет ни запретов, ни предписаний. Даже при самых тоталитарных правопорядках существует своего рода неотчуждаемая свобода: это не врожденное, естественное право человека, но следствие того, что возможности позитивно регулировать человеческое поведение технически ограничены. Опнако, как «отмечалось, считать, что эта сфера свободы гарантируется правом, можно лишь в той мере, в какой ; -правопорядок запрещает в нее вмешиваться. В этом отношении особенно важное политическое значение имеют так называемые "конституционно гарантированные свободы" Они обеспечиваются с помощью положений конституции, ограничивающих компетенцию законодательного органа в том смысле, что од либо вообще не уполномочен, либо уполномочен лишь при наличии особых условий устанавливать нормы, предписывающие или запрещающие человеку определенную религиозную практику, выражение определенного рода мнений и т.п. типы поведения (ср. § 29),

в) Право как нормативный принудительный порядок. Правовое сообщество и"разбойничья банда"

Характеризуя право как принудительный порядок, иногда говорят, что оно предписывает определенное доведение "под угрозой" актов принуждения, т.е. причинения зла, например лишения жизни, свободы, собственности и т.п. Но эта формулировка не учитывает тот нормативный смысл, которым правопорядок наделяет акты принуждения вообще и санкции в особенности. Смысл угрозы состоит в том, что при определенных условиях будет причинено зло; смысл правопорядка состоит в том, что при известных условиях должно быть причинено известное зло, или — если сформулировать это в более общем виде – что при определенных условиях должны быть осуществлены определенные акты принуждения. Это не только субъективный смысл актов, посредством которых устанавливается право, но также и их объективный смысл. Именно потому, что таков их объективный смысл, за ними признается характер право-устанавливающих, нормо-творческих и нормо-исполняюших актов. Действие уличного грабителя[10], под угрозой причинения зла приказывающего отдать ему деньги, тоже имеет, как уже отмечалось, субъективный смысл долженствования. Если мы опишем ситуацию, возникшую в результате подобного приказания, сказав, что один человек выражает свою волю. направленную на поведение другого, мы тем самым Охарактеризуем лишь действие первого как фактически происходящее, сущее событие. А поведение второго человека, на которое направлен акт воли первого, не может быть описано как сущее событие, так как этот второй пока еще не ведет себя (а быть может, и вообще не будет себя вести) так, как хочет первый. Он лишь должен – согласно воле первого – так себя вести. Его поведение не может быть описано как сущее, оно может быть описано лишь как должное в соответствий с субъективным смыслом акта приказания. Именно так следует описывать всякую ситуацию, в которой один человек выражает волю, направленную на поведение другого. С этой точки зрения (т.е. поскольку речь идет лишь о субъективном смысле рассматриваемых актов) нет никакой разницы между описанием приказания уличного грабителя и описанием приказания правового органа. Разница обнаруживается, лишь когда мы описываем не субъективный, но объективный смысл приказания, которое один человек адресует другому. Тогда объективным смыслом обязывающей адресата нормы мы наделяем только приказание правового органа, но не приказание грабителя. Иными словами, как объективно действительную норму мы истолковываем приказание правового органа, но не грабителя. При этом связь между невыполнением приказания и актом принуждения в перовом случае мы истолковываем как простую "угрозу" (т.е. утверждение о том, что зло будет причинено), в то время как во втором случае мы толкуем эту связь в том смысле, что зло должно быть причинено. Поэтому во втором случае мы истолкуем фактическое причинение зла как применение объективно действительной нормы, устанавливающей акт принуждения, а в первом случае если вообще идет речь о нормативной интерпретации как правонарушение.

Но почему в одном случае мы считаем субъективный смысл акта также и его объективным смыслом, а в другом случае нет? Для беспредпосылочного рассмотрения правоустанавливающие акты тоже имеют лишь субъективный смысл долженствования. Почему же мы полагаем, что из двух актов, имеющих субъективный смысл долженствования, только один объективно создает действительную, т.е. обязывающую норму? Иначе говоря, в чем основание действительности нормы, которую мы считаем объективным смыслом этого акта? Вот решающий вопрос.

Анализ суждений, в которых мы истолковываем акты как правовые (т.е. как акты, объективный смысл которых составляют нормы), дает нам ответ и на этот вопрос; этот анализ обнаруживает допущение, делающее это истолкование возможным.

Начнем с упоминавшегося выше случая, когда умерщвление одного человека другим мы истолковываем как исполнение смертного приговора, а не как умышленное убийство. Это истолкование основано на том, что мы признаем акт умерщвления исполнением решения суда, назначившего его в качестве наказания} иначе говоря, мы придаем акту суда объективный смысл индивидуальной нормы и таким образом истолковываем осуществляющих этот акт людей как суд. Мы делаем это потому, что признаем акт суда осуществлением закона (т.е. общей нормы, устанавливающей акты принуждения), в котором мы видим не только субъективный, но и объективный смысл акта, совершенного определенными людьми, вследствие чего мы и считаем их законодательным органом, А это мы делаем потому, что считаем акт издания закона осуществлением конституции, т.е. совокупности общих норм, которые в соответствии со своим субъективным смыслом уполномочивают именно этих людей устанавливать общие нормы, предписывающие акты принуждения. Таким образом, мы истолковываем этих людей как законодательный орган. Рассматривая совокупность уполномочивающих законодательный орган норм не только как субъективный, но и как объективный смысл акта, осуществленного определенными людьми, мы истолковываем эту совокупность норм как конституций. Для исторически первой конституции это возможно лишь в том случае, если мы исходим из допущения о том, что дóлжно вести себя в соответствии с субъективным смыслом этого акта, что дóлжно осуществлять акты принуждения при таких условиях и таким образом, как это предусматривают нормы, истолковываемые как конституция. Иначе говоря, если мы допускаем существование нормы, согласно которой акт, толкуемый как создание конституции, должен рассматриваться как акт, устанавливающий объективно действительные нормы, а люди, осуществляющие этот акт, – как власть, издающая конституцию. Как будет подробнее показано в дальнейшем (ср. § 34), эта норма есть основная норма государственного правопорядка. Она не установлена позитивным правовым актом, но – как свидетельствует анализ наших юридических суждений – представляет собой допущение, необходимое в том случае, если рассматриваемый акт истолковывается как акт создания конституции, а акты, основанные на этой конституции, как правовые акты. Важнейшая задача правоведения – выявить это допущение. В этом допущении заключается последнее (но по своей природе обусловленное и в этом Смысле гипотетическое) основание действительности правопорядка.

Здесь мы имеем в виду только государственный или национальный правопорядок, т.е. правопорядок, территориальная сфера действительности которого ограничена пределами определенного пространства – государственной территорией. Основание действительности международно-правового порядка, территориальная сфера действительности которого не ограничена таким образом, а также соотношение международно-правового порядка и государственных правопорядков мы пока не будем рассматривать (ср. § 34 з-к, § 43 г).

Ранее уже указывалось, что действительность нормы (т.е. что должно вести себя так, как предписывает норма) не следует смешивать с действенностью нормы (т.е. с тем фактом, что люди в самом деле так себя ведут), но что между этими двумя понятиями имеется существенная связь: принудительный порядок, считающий себя правом, может быть признан действительным лишь в том случае, если в общем и целом он действен. Иначе говоря, основная норма, представляющая собой основание действительности правопорядка, соотносится лишь с такой конституцией, которая есть основа действенного принудительного порядка. Только если фактическое поведение людей в общем и целом соответствует субъективному смыслу направленных на него актов, то их субъективный смысл признается также их объективным смыслом и эти акты истолковываются как правовые.

Теперь мы можем ответить на вопросы о том, почему приказание грабителя, сопровождаемое угрозой смерти, мы не наделяем объективным смыслом обязывающей адресата (т.е. действительной) нормы; почему мы не истолковываем этот акт как правовой; почему осуществление угрозы мы истолковываем как правонарушение, а не как исполнение санкции.

Прежде всего, изолированный акт отдельного индивида вообще нельзя считать правовым актом, а его смысл нельзя считать правовой нормой хотя бы потому, что, как уже говорилось, право есть не отдельная норма, но система норм, социальный порядок, и частная норма может считаться правовой нормой лишь в том случае, если она принадлежит к такому порядку. Следовательно, сравнение с правопорядком уместно только в случае систематической деятельности организованной банды, делающей опасным определенный район, так как члены банды под угрозой причинения зла заставляют местных жителей отдавать им деньги и другие ценности. Тогда следует различать порядок, регулирующий поведение членов банды по отношению друг к другу, и внешний порядок, т.е. приказания, которые члены или органы банды под угрозой причинения зла отдают посторонним. Ведь только по отношению к посторонним группа действует как банда грабителей. Если бы грабеж и убийство не были запрещены в отношениях между грабителями, не существовало бы вообще никакого сообщества, никакой банды грабителей. Но и внутренний порядок банды может вступать в конфликт с квалифицируемым как правопорядок принудительным порядком, в территориальной сфере действительности которого протекает деятельность банды. Если принудительный порядок, конституирующий это сообщество и включающий внешний и внутренний порядок, не истолковывается как правопорядок, если его субъективный смысл (т.е. что должно вести себя в соответствии с ним) не истолковывается как его объективный смысл, то это происходит потому, что отсутствует допущение основной нормы, согласно которой должно вести себя в соответствии с этим порядком, т.е. что принуждения должно осуществляться согласно условиям и способам, которые предусмотрены этим порядком. Но – и это решающий вопрос – почему же здесь отсутствует допущение такой основной нормы? Оно отсутствует потому, что (а точнее – если) у порядка нет длительной действенности, без которой не мыслится основная норма, соотносящаяся с этим порядком и обосновывающая его объективную действительность. А у него, конечно, нет этой действенности, если к деятельности банды как к противоправному поведению применяются предусматривающие санкции нормы правопорядка, в территориальной сфере действительности которого находится эта банда, члены банды лишаются свободы и даже жизни посредством актов принуждения, которые истолковываются как наказание в виде лишения свободы и смертной казни, и таким образом «прекращается деятельность банды. Все это происходит, если принудительный порядок, который считается правопорядком, оказывается действеннее, чем тот принудительный порядок, на котором основана банда грабителей.

Если территориальная сфера действительности этого принудительного порядка ограничена определенной областью и если в пределах этой области он оказывается действенным настолько, что действительность всякого другого принудительного порядка исключается, то его вполне можно считать правопорядком, а созданное им сообщество «государством", даже если его внешняя деятельность с точки зрения международного права имеет преступный характер. Так, с ХVI до начала XIX в. на северо-западном побережье Африки существовали так называемые "пиратские государства" (Алжир, Тунис, Триполи), корабли которых занимались пиратством на Средиземном море. Эти сообщества назывались "пиратскими" лишь в том смысле, что они нарушали международное право, нападая на корабли других стран. А их внутренний порядок, конечно, запрещал взаимное применение силы, и этот запрет был достаточно действенным, чтобы обеспечить тот минимум коллективной безопасности, который составляет условие относительно длительной действенности порядка, конституирующего сообщество.

Коллективная безопасность, или мир, есть, как уже говорилось, функций, в той или иной степени присущая всем принудительным порядкам, обозначаемым словом «право", на определенном этапе их развития. Эта функция есть факт, который может быть объективно установлен. Утверждение правоведения о том, что некий правопорядок умиротворяет конституируемое им правовое сообщество, не есть оценочное суждение. В особенности такое утверждение не означает признания некоей ценности справедливости (Gerechtigkeitswert) ;эта ценность отнюдь не становится элементом понятия права и потому не может служить критерием, позволяющим отличить правовое сообщество от банды грабителей (в противоположность теологии Августина). В "Civitas Dei", где он ставит вопрос об этом отличии, Августин говорит: "Что такое царства без справедливости, как не большие разбойничьи банды? И сами разбойничьи банды что такое, как не маленькие царства?" (IV, 4). Государство, которое, по мнению Августина, тождественно правовому сообществу, не может существовать без справедливости. Ведь "права не может быть там, где нет истинной справедливости. Ибо, что бывает по праву, то непременно бывает справедливо. А что делается несправедливо, то не может делаться по праву". Но что же такое, по Августину, справедливость? "Справедливость есть добродетель, которая дает каждому свое. Но разве по справедливости поступает тот, кто отнимает человека у истинного Бога и подчиняет его нечистым демонам? Разве это значит "каждому свое"? Или разве по справедливости поступает тот, кто отнимает землю у купившего ее и отдает ее тому, кто не имеет на нее права? И разве по справедливости поступает тот, кто отнимает себя самого у сотворившего его Господа и служит злым демонам?" (XIX, 21).

Согласно воззрению, лежащему в основе этого рассуждения, право есть справедливый принудительный порядок и, следовательно, отличается от принудительного порядка "разбойничьей банды" справедливостью своего содержания.

То, что справедливость не может быть признаком, отличающим право от других принудительных порядков, следует из относительности оценочного суждения, согласно которому некоторый социальный порядок справедлив. Поскольку Августин признает справедливым лишь тот порядок, который воздает каждому свое, и применяет эту бессодержательную формулу таким образом, что справедливым признается лишь тот порядок, который воздает должное (т.е. выражающееся в культе поклонение) истинному Богу – для Августина это иудео-христианский Бог, но никак не римские боги, – то, следовательно, порядок, не удовлетворяющий этому требованию, не может быть правом, а основанное им сообщество не может быть государством, но лишь «разбойничьей бандой. Таким образом, римскому праву отказывается в правовом характере. Если считать справедливость отличительным признаком нормативного порядка, называемого правом, тогда принудительные порядки капиталистических стран Запада не есть право с точки зрения коммунистического идеала справедливости и наоборот: коммунистический принудительный порядок в СССР не есть право с точки зрения капиталистического идеала справедливости. Понятие права, из которого выводится такое следствие, неприемлемо для позитивистской науки о праве. Некоторый правопорядок может считаться несправедливым с точки зрения определенной нормы справедливости (Gerechtigkeitsnorm). Однако тот факт, что содержание действенного принуди. тельного порядка может быть расценено как несправедливое, еще вовсе не основание для того, чтобы не признавать этот принудительный порядок правопорядком. В конце ХVIII в. после победы Французской революции и в начале XX в. после победы русской революции другие государства обнаружили явное нежелание истолковывать принудительные порядки, установленные в результате революций, как правопорядки, а акты революционных правительств — как правовые акты, потому что во Франции был нарушен принцип монархической легитимности, а в России — отменена частная собственность на средства производства. По этой причине суды США отказались признать акты русского революционного правительства правовыми, заявив, что это акты не государства, но банды гангстеров. Однако, когда установившиеся в результате революций принудительные порядки обнаружили свою длительную действенность, они были признаны правопорядками, власти основанных ими сообществ – государственными властями, а их акты – государственными, и, значит, правовыми актами.