Франчайзи (franchisee) - лицо, которое получает лицензию (франшизу) на технологию производства товаров или предоставления услуг.

Франчайзинг является одним из наиболее эффективных методов передачи технологий в большинстве сфер производственной и торговой деятельности. Поскольку ни одна современная технология немыслима без инновационных охраняемых достижений, любая форма франчайзинга самым прямым образом связана с передачей исключительного права интеллектуальной собственности.

Некоторые элементы франчайзинга свойственны и обычным лицензиям на передачу, например, товарных знаков. Необходимо подчеркнуть, что передача товарного знака в любой форме иным производителям ведет, как правило, к смешению товаров и их производителей, поскольку товар может производиться совсем не тем производителем, который отражен на товарном знаке. Более того, новый производитель, законно производящий свой товар под товарным знаком другого лица, может нанести ущерб его репутации, производя менее качественный товар. Поэтому передача права использования товарного знака обычно сопровождается правом лицензиара контролировать производство и качество производимой лицензиатом продукции.

Существуют и иные способы лицензирования товарного знака, например, крупной торговой компанией, которая предоставляет право использовать этот знак на товарах, производимых ее поставщиками. В таком случае компания контролирует производство и качество производимых товаров поставщиками. Подобная форма лицензирования товарных знаков распространена за рубежом как на продукты питания, так и на бытовую технику, одежду, обувь и т.д. В большинстве случаев потребитель не знает действительного производителя, а иногда и страны происхождения товара. В подобных и ряде иных случаев товарные знаки не являются способом или средством индивидуализации ни товаров, ни их производителей, но остаются маркетинговыми обозначениями.

Принципы контроля лицензиарами деятельности лицензиатов воплотились в франчайзинге, когда франчайзер не просто передает свою технологию производства товаров или предоставления услуг, но и разрешает использовать его товарные знаки, фирменное наименование, секреты производства, знания и опыт, навыки и умения. Более того, франчайзер оказывает помощь в совершенствовании уже созданного производства.

Существует несколько особенностей, делающих франчайзинг эффективным средством передачи технологий и соответствующих интересам как франчайзера, так и франчайзи.

Во-первых, одной из важнейших причин предоставления комплексных лицензий на передачу технологии франчайзером является не только возмездность франшизы, но и возможность расширения рынка продукции франчайзера и продукции, выпускаемой под его именем. Такое расширение рынка ведет к монополизации соответствующего производства товаров или предоставления услуг, подавлению конкуренции, завышению цен и увеличению прибыли. Кроме того, франчайзер меньше рискует, предоставляя франшизы в страны с неустойчивыми режимами или экономикой.

Во-вторых, для франчайзи приобретение франшизы - это один из надежных и эффективных способов освоения производства новых групп товаров или предоставления услуг в минимальные сроки и с минимальными затратами. Франчайзи может быть уверен, что при добросовестном выполнении положений франшизы он получит современное эффективно действующее производство, в поддержании и развитии высокого уровня которого заинтересован франчайзер.

В-третьих, франчайзинг имеет несомненные преимущества перед традиционным лицензированием не только отдельных объектов интеллектуальной собственности, технологий, но и строительством предприятий "под ключ". Важнейшим преимуществом франчайзинга является то, что франчайзер предоставляет современную действующую технологию, а не устаревшие технологии, как это обычно имеет место при традиционном лицензировании. Не секрет, что экономически развитые страны стараются продавать в развивающиеся страны и в страны с переходной экономикой наиболее устаревшие технологии, прежде всего ресурсорасточительные, энергоемкие и экологически грязные. Франчайзинг предполагает передачу современной, действующей технологии, которая становится доступной франчайзи.

Существует множество примеров франчайзинга, которые относятся в основном к следующим видам:

- франшизы на производство товаров;

- франшизы на предоставление услуг;

- франшизы на торговлю.

В первом случае на основе франшизы создаются самые разнообразные современные производства - от простейшего разбавления концентратов секретного состава (Coca-Cola, Pepsi-Cola и т.д.) до высокотехнологичных производств (бытовой техники, электроники, компьютеров, мобильных телефонов, автомобилей и проч.).

При франчайзинге на предоставление услуг передаются технологии предоставления услуг гостиницами (Holiday Inn, Hilton, Marriot и т.д.), ресторанами, предприятиями быстрого питания (McDonald's, Pizza Hut и проч.), фирменными станциями техобслуживания автомобилей, автозаправочными станциями, страховыми компаниями, банками и т.д.

В третьем случае франшиза предоставляет технологии оптовой и розничной продажи продукции, производимой предприятиями по франшизе того же франчайзера. Например, в фирменных магазинах автомобилей, бытовой техники, одежды, обуви, косметики и т.д.

Существует несколько видов франшизы. Простейшим видом является предоставление франчайзером франчайзи простой франшизы без права создания филиалов или передачи этой франшизы иным лицам. Такая одноэлементная франшиза не нашла широкого распространения.

Гораздо шире распространены многоэлементные франшизы и франшизы на развитие. В первом случае франчайзи имеет право создавать свои филиалы (единицы франшизы), а во втором - право передавать франшизу субпользователям, которые, в свою очередь, могут создавать свои филиалы. В результате франчайзер создает широко разветвленную сеть франчайзи в разных странах. Подобные сети могут содержать десятки тысяч единиц франшизы. Естественно, такие сети представляют собой одну из форм монополии и во многих случаях могут нарушать антимонопольное законодательство.

Комплексный договор франшизы содержит условия передачи франчайзи прав на использование многих объектов интеллектуальной собственности, принадлежащих франчайзеру. Прежде всего это товарные знаки и фирменное наименование франчайзера. Другими словами, франчайзи действует под фирменным наименованием франчайзера и использует его товарные знаки.

Несомненно, такое использование вводит в заблуждение потребителей. Зайдя в любой местный "Макдоналдс", большинство потребителей уверены, что они отведывают нечто от дядюшки Сэма, как делают обожаемые ими герои сериалов и боевиков. Однако в действительности все блюда готовят из местных продуктов местные мастера в соответствии с местными обычаями и традициями, хотя и по фирменной рецептуре. Конечно, фирменные наименования, товарные знаки и упаковка соответствуют оригиналу, а все остальное - далеки от них, несмотря на условия франшизных договоров.

Купив ноутбук от самого лучшего производителя, например Sony, потребитель вдруг обнаруживает, что сделано это чудо не в Японии, а в Китае или во Франции. Если потребитель откроет этот ноутбук, то он может не найти ни единого элемента, произведенного Sony. Приобретя любую вещь в С&А, покупатель может так и не узнать, кто и где ее произвел. Такое положение справедливо для большинства обычных товаров на рынках развитых и развивающихся стран и стран с переходной экономикой. Средства и способы индивидуализации товаров и их производителей в очень многих случаях таковыми не являются прежде всего благодаря франчайзингу.

Помимо товарных знаков и фирменных наименований франшизные договоры содержат условия использования и иных объектов как промышленной собственности, так и авторского права. Большинство договоров предоставляет франчайзи право использовать патенты, относящиеся к предмету договора. Франчайзи получает право использовать промышленные образцы как для производства соответствующих товаров, так и для их упаковки. Франчайзер передает право на использование объектов авторского права. Это могут быть произведения прикладного искусства, используемые для оформления, компьютерные программы для ведения соответствующих операций по управлению единицами франшизы, техническую документацию для реализации соответствующей технологии, закрытые материалы, содержащие секреты производства или предоставления услуг, и т.д.

Договорам франчайзинга в системе интеллектуальной собственности уделяется особое внимание, так как эти договоры связаны с условиями передачи прав на многие объекты интеллектуальной собственности. Проблемам франшизных договоров посвящено несколько публикаций ВОИС <1>. В большинстве учебников по маркетингу, особенно международному, также рассматриваются проблемы франчайзинга. К сожалению, авторы таких публикаций допускают много ошибок. Часто путают франчайзера и франчайзи, используют жаргонные термины, игнорируют или не понимают юридические категории объектов интеллектуальной собственности, существо передаваемых прав по франшизному договору и т.д.

--------------------------------

<1> См.: Руководство по франшизе. Женева: ВОИС, 1995. N 80(R); Введение в интеллектуальную собственность. Женева: ВОИС, 1998. N 478(R). С. 291 - 320.

Франшизные договоры могут содержать условия приобретения и поставки соответствующих средств производства, необходимых для создания эффективно действующих единиц франшизы. Дополнительную информацию о заключении и условиях франшизных договоров можно найти в литературе, в основном зарубежной. Пособием может быть уже цитированное "Руководство по франшизе", подготовленное ВОИС.

Завершая краткое рассмотрение франшизных договоров, подчеркнем основное. Несмотря на недостатки, связанные прежде всего с усилением монополизма соответствующих франшизных сетей, франчайзинг представляет собой эффективный способ распространения современных технологий во многих направлениях производственной деятельности и сферы услуг. Франчайзинг тесным образом связан с использованием широкого класса объектов интеллектуальной собственности. Его монопольная избыточность может регулироваться соответствующими положениями гражданского и антимонопольного законодательства.

§ 7.7. Договор о передаче полномочий

При некоторых видах использования объектов авторского права и смежных прав могут быть установлены специальные нормы договорных отношений, которые являются правовой основой деятельности организаций по коллективному управлению исключительными правами субъектов авторского права и (или) смежных прав.

Организации по коллективному управлению исключительными правами создаются в случаях, когда такие права практически невозможно осуществить в индивидуальном порядке. Например, при публичном исполнении произведений авторы или иные правообладатели не могут физически заключить договоры с лицами, которые намерены использовать объекты авторского права или смежных прав. Ввиду особого характера и особой важности публичного исполнения и других видов использования объектов авторского права или смежных прав для авторов и иных правообладателей в мире давно сложилась инфраструктура организаций, управляющих исключительными правами на коллективной основе.

Сущность системы коллективного управления исключительными правами заключается в том, что создаются специальные организации, осуществляющие и охраняющие права авторов и других правообладателей, когда такие права трудно или невозможно осуществить в индивидуальном порядке. Авторы передают таким организациям полномочия на выдачу разрешений иным лицам на право оговоренного использования их произведений. Организация в соответствии с поручениями авторов и действующим законодательством заключает договоры с пользователями произведений, которые выплачивают организации установленное вознаграждение. Полученное и распределенное вознаграждение организации передают авторам или иным правообладателям.

Деятельность организаций по коллективному управлению осуществляется за счет части средств, полученных от плательщиков. Следовательно, за обеспечение своих прав автору приходится жертвовать частью вознаграждения либо не иметь его вообще, поскольку без такой системы автор самостоятельно не может получить и доли вознаграждения, которое ему выплачивает организация по коллективному управлению.

Первая организация по коллективному управлению правами авторов была создана во Франции в 1777 г., до принятия в этой стране закона об авторском праве. К концу XIX в. организации по коллективному управлению были созданы в большинстве европейских и других развитых стран. В 1926 г. представители 18 таких организаций создали Международную конфедерацию обществ авторов и композиторов (СИЗАК), членами которой в настоящее время являются более 200 организаций по коллективному управлению из более 100 стран.

В соответствии с уставом СИЗАК организацией по коллективному управлению признается организация, которая:

- эффективно обеспечивает неимущественные и исключительные права авторов;

- имеет эффективный механизм сбора и распределения авторского вознаграждения;

- несет полную ответственность за свою деятельность по управлению правами, которые ей доверены авторами.

Следует подчеркнуть, что термины "организация по коллективному управлению исключительными правами", "организация по управлению исключительными правами на коллективной основе" недостаточно точно характеризуют их сущность.

Изначально такие организации предназначались для сбора с пользователей произведений вознаграждения для их авторов. В течение столетий они назывались организациями по сбору гонораров (collecting societies). Затем их стали называть организациями по коллективному управлению (collective administration organizations). Изменение терминологии не изменило их деятельности, а привело к иному пониманию их сущности. Вместо collecting (сбора) они стали collective (коллективными). Если транскрипция данных английских слов весьма близка, то их смысл совершенно различен. В русском языке это различие еще более очевидно.

Таким образом, организации, основной функцией которых был и остается сбор вознаграждения для авторов, превратились в организации коллективного управления. Получалось, что такие организации должны управлять коллективно лицами, которые передали полномочия на управление исключительными правами, т.е. авторами. Однако авторы не являются сотрудниками организаций по коллективному управлению, поэтому они не имеют права управлять такой организацией. Авторы могут входить в авторские, попечительские или иные советы, мнения которых могут носить рекомендательный характер, направленные на совершенствование деятельности организации, но не на управление ею. Другими словами, авторский коллектив, передавший организации полномочия, не является управляющим органом этой организации. Поэтому термин "организация коллективного управления" не соответствует существу деятельности организации.

До конца XX в. термин "collective administration organization" был общепринятым как в ЮНЕСКО <1>, так и в ВОИС <2>, однако в начале XXI в. произошла очередная метаморфоза, в результате которой организации по сбору вознаграждения стали называть collective management organizations <3>.

--------------------------------

<1> См.: Schepens P. Guide to the Collective Administration of Author's Rights. Paris: UNESCO, 2000.

<2> См.: Collective Administration of Copyright and Neighboring Rights. Geneva: WIPO, N 688(E). 1990.

<3> См.: Ficsor M. Collective Management of Copyright and Related Rights. Geneva: WIPO, N 855(E). 2003.

Не станем приводить аргументы сторонников изменения терминологии, которые можно найти в последней из цитированных публикаций. В русском языке терминология не изменилась, поскольку оба ключевых слова являются фактически синонимами.

Рассмотрим важнейшие принципы, выработанные многовековой деятельностью организаций по коллективному управлению, которые в той или иной мере закреплены в законодательстве большинства стран.

Организации по коллективному управлению исключительными правами имеют статус естественных монополий. В каждой стране, как правило, только одна организация имеет право управлять одной или несколькими категориями исключительных прав. Другими словами, к организациям по коллективному управлению не должно применяться антимонопольное законодательство. Попытки создания организаций, которые намерены управлять правами, входящими в сферу деятельности уже существующей организации, рассматриваются в большинстве стран как недобросовестная конкуренция. Следовательно, недопустимо создание конкурирующих организаций в сфере коллективного управления одними и теми же исключительными правами, поскольку это наносит урон моральным и исключительным интересам авторов.

В разных странах данный принцип коллективного управления реализуется de facto или de jure. Наибольший интерес представляет законодательное закрепление монопольного положения организаций по коллективному управлению.

В ст. 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление своей деятельности в одной, двух и более сферах коллективного управления. Причем в каждой из сфер коллективного управления государственная аккредитация может быть получена только одной организацией. Это означает, что "по отношению к деятельности аккредитованной организации не применяются ограничения, предусмотренные антимонопольным законодательством" <1>.

--------------------------------

<1> Парламентская газета. 2006. 21 дек. N 214 - 215. С. 10-3.

Аналогичные нормы установлены в законодательстве и других стран. Например, в соответствии со ст. 42(2) Закона Швейцарской конфедерации об авторском праве и смежных правах разрешение на управление исключительными правами предоставляется "только одному авторскому обществу каждой категории произведений и одному обществу в области смежных прав" <1>.

--------------------------------

<1> Copyright and Neighboring Rights Laws and Treaties. WIPO, January 1996. Text 1-01. P. 009.

Международный опыт коллективного управления исключительными правами обобщен ВОИС следующим образом: "В подавляющем большинстве случаев определенная категория прав управляется одной организацией по коллективному управлению" <1>, причем "исключения из этого правила очень редки" <2>. Кроме того, "существование двух или более организаций в одной и той же области может уменьшить или даже вообще ликвидировать все выгоды коллективного управления правами" <3>.

--------------------------------

<1> Коллективное управление авторским правом и смежными правами. Женева: ВОИС, 1999. С. 78 - 79.

<2> Ficsor MCollective Management of Copyright and Related Rights. Geneva: WIPO, N 855(E). 2003. P. 135.

<3> Collection of Documents on Intellectual Property. Geneva: WIPO, 2001. P. 208.

Даже при таком понимании статуса организаций по коллективному управлению продолжаются попытки его подорвать. Особенно это характерно для стран с недостаточно высоким уровнем правового сознания и уважения к закону. Например, деятельность "конкурентов" Российского авторского общества стала настолько опасной, что СИЗАК принял специальную резолюцию, осуждающую ситуацию в коллективном управлении, которая может привести к краху существующей системы сбора авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений. Резолюция подтвердила, что одна организация в системе управления авторскими правами более эффективна, чем конкуренция нескольких.

Организации по коллективному управлению имеют право собирать авторское вознаграждение для национальных авторов, которые еще не передали ей соответствующих полномочий. Соответствующие положения обычно закрепляются в законодательстве. Например, в соответствии с п. 3 ст. 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию, вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

Данная норма означает, что аккредитованная организация может предоставлять разрешения на использование "мирового репертуара" лиц, с которыми она не заключила договоры непосредственно или через зарубежную организацию. При этом необходимо, чтобы информация о собранном вознаграждении для иностранных авторов была своевременно направлена в организации по коллективному управлению, с которыми еще не были заключены договоры о взаимном представительстве интересов.

Данная норма отражает мировой опыт деятельности организаций по коллективному управлению исключительными правами, который обобщен ВОИС следующим образом: "В сферах, определенных законом, организации управляют правами также лиц, не являющихся членами организации (расширенное коллективное управление)" <1>. Кроме того, "существует также расширенное коллективное управление при отсутствии возможности отказа от такого управления" <2>.

--------------------------------

<1> Коллективное управление авторскими и смежными правами. Женева: ВОИС, 1999. С. 71.

<2> Там же.

Организации по коллективному управлению могут иметь любую форму собственности. В законодательстве большинства стран существуют нормы, в соответствии с которыми организации по коллективному управлению исключительными правами являются некоммерческими. Такая норма установлена и в п. 1 ст. 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации. На этом основании делается ошибочный вывод, что коллективное управление исключительными правами может осуществляться только бесприбыльной общественной организацией.

Этот вывод обосновывается тем, что под коммерческой деятельностью понимают деятельность, приносящую прибыль. Например, в ст. 50 Гражданского кодекса Российской Федерации все организации подразделяются на коммерческие и некоммерческие на основании того, что основной целью деятельности коммерческих организаций является получение и распределение прибыли между ее участниками, а некоммерческих организаций - не является.

Гражданский кодекс иногда считают "экономической конституцией", однако многие его положения не соответствуют экономической теории и практике. Вышеприведенное деление организаций на коммерческие и некоммерческие это подтверждает. Несмотря на то что прибыль является одной из главных целей любой предпринимательской деятельности, наличие дополнительного налога на прибыль вынуждает многих предпринимателей занижать получаемую прибыль, относя ее обоснованно или необоснованно к тем или иным постоянным или переменным издержкам. В результате любая "коммерческая" организация может быть представлена как бесприбыльная. Множеству организаций удается скрывать свою прибыль от дополнительного налогообложения. С другой стороны, некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность для достижения целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям (ст. 50 ГК РФ). Эта формулировка стыдливо прикрывает допустимую прибыльность общественных организаций. Другими словами, коммерческие организации могут быть бесприбыльными, а общественные - прибыльными. Следовательно, требование некоммерческого характера организаций коллективного управления лишено смысла, как и вывод об их бесприбыльности. Так же неправомерно требование и общественного характера таких организаций.

Таким образом, организации коллективного управления могут иметь любую форму собственности, т.е. быть государственными, общественными и т.д. Главное заключается не в форме собственности организации, а в способах исчисления дохода. Как уже отмечалось, деятельность организаций по коллективному управлению осуществляется за счет части авторского вознаграждения, собранного за использование произведений. Другими словами, выплачиваемое авторам вознаграждение относится к издержкам организации, а остальная часть собранного авторского вознаграждения - к ее доходам. Если все эти доходы направлены на осуществление деятельности организации (заключение договоров, сбор, распределение и выплата вознаграждения и т.д.), то она является бесприбыльной и некоммерческой.

В мире сложились вполне определенные нормативы, в соответствии с которыми весьма ограниченная часть (обычно не более 25%) собранного авторского вознаграждения используется на осуществление деятельности по коллективному управлению, а остальная часть выплачивается авторам.

Деятельность организаций по коллективному управлению подлежит контролю со стороны специально уполномоченного государственного органа. В 1994 г. в ВОИС проведено исследование проблем коллективного управления исключительными правами в Европе <1>. Анализ национального законодательства ряда стран показал, что в большинстве из них существует государственное регулирование системы коллективного управления. В качестве иллюстрации подхода к государственному контролю организаций по коллективному управлению можно привести Закон Швейцарской конфедерации "Об авторском праве и смежных правах". Статья 40 этого Закона устанавливает:

--------------------------------

<1> См.: Note on Certain Aspects of Collective Administration in Europe. February 14, 1994.

"1. Под контролем Конфедерации находятся: a) управление исключительными правами на исполнение и вещание нетеатральных музыкальных произведений, а также на изготовление фонограмм или видеограмм таких произведений; b) утверждение прав на вознаграждение, предусмотренных в ст. ст. 13, 20, 22 и 35.

2. Федеральный совет может передать под контроль Конфедерации другие области управления правами в случае, если того требуют государственные интересы" <1>.

--------------------------------

<1> Copyright and Neighboring Rights Laws and Treaties. WIPO, January 1996. Text 1-01. P. 006.

Функции контроля организаций по коллективному управлению в той или иной мере присущи и другим странам Европы.

В 2003 г. ВОИС расширила исследование на иные страны, которое подтвердило полученные ранее результаты.

Таким образом, во многих странах существует жесткое государственное регулирование системы коллективного управления исключительными правами. Без государственного контроля система коллективного управления не может обеспечить интересы авторов, которые передали ей свои полномочия. Вне государственного регулирования организации по коллективному управлению обычно паразитируют на творчестве авторов, поскольку все большая часть собираемого авторского вознаграждения не попадает авторам, а идет на цели, далекие от действительных задач коллективного управления исключительными правами.

В п. 6 ст. 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации установлены современные нормы контроля за деятельностью организаций по коллективному управлению: "Аккредитованные организации осуществляют свою деятельность под контролем уполномоченного федерального органа исполнительной власти. Аккредитованные организации обязаны ежегодно предоставлять в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти отчет о своей деятельности, а также публиковать его в общероссийском средстве массовой информации" <1>.

--------------------------------

<1> Парламентская газета. 2006. 21 дек. N 214 - 215. С. 10-3.

Организации по управлению исключительными правами не имеют права использовать объекты авторского права или смежных прав. Такое положение установлено в п. 4 ст. 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации. Другими словами, договоры, которые заключают авторы с организацией по коллективному управлению, не являются лицензионными договорами в традиционном их понимании. По таким договорам передается право на использование объектов, однако организации по коллективному управлению не используют эти права, а передают их иным лицам.

Организации по коллективному управлению являются посредниками между правообладателями и пользователями соответствующих объектов авторского права или смежных прав. В некотором смысле такие организации могут считаться организациями доверительного управления исключительными правами. Другими словами, авторы передают организации полномочия по управлению правами, т.е. право разрешать иным лицам использовать их произведения на установленных условиях. Таким образом, авторы заключают с организацией по коллективному управлению договор о передаче полномочий по управлению их исключительными правами. Именно такой подход к договорам между правообладателями и организацией по коллективному управлению установлен в п. 3 ст. 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации. Причем к договорам о передаче полномочий не применяются правила о договорах отчуждения (уступки) и о лицензионных договорах.

Организации по коллективному управлению могут представлять в суде интересы правообладателей, которые передали соответствующие полномочия, а также совершать иные юридические действия для защиты нарушенных прав. В п. 5 ст. 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена норма, позволяющая организации по коллективному управлению от имени правообладателей или от своего имени предъявлять требования в суде, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных ей в управление. Кроме того, аккредитованная организация вправе от имени неопределенного круга правообладателей предъявлять требования в суде, необходимые для защиты прав, управление которыми осуществляет такая организация.

Деятельность организаций по коллективному управлению исключительными правами в странах с переходной экономикой вызывает обоснованную критику <1>. Однако система коллективного управления исключительными правами может быть избавлена от существующих недостатков при правильном понимании ее существа и основного предназначения, интересов авторов и пользователей, общества и государства.

--------------------------------

<1> См.: Судариков С.А. Принципы коллективного управления // Юстиция Беларуси. 2005. N 6. С. 64 - 68.

Глава 8. ЗАЩИТА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВ

§ 8.1. Общие положения

Правовые нормы в отношении объектов интеллектуальной собственности означают существование следующего принципа.

Принцип правовой охраны - никто не имеет права использовать объект интеллектуальной собственности без разрешения правообладателя, поэтому любое неразрешенное использование объекта является нарушением закона, а лицо, допустившее такое использование, - нарушителем закона.

Этот простой принцип часто превратно понимается из-за дуализма интеллектуальной собственности, поскольку объект интеллектуальной собственности существует в виде нематериального объекта (изобретения, литературного произведения, произведения изобразительного искусства и т.д.) и материального объекта, в котором этот нематериальный объект воплощен (товар).

Принцип правовой охраны относится только к нематериальным объектам интеллектуальной собственности и не может относиться к материальному объекту, в котором воплощен объект интеллектуальной собственности. Например, покупатель книги имеет право использовать книгу, в которой воплощено литературное произведение, по ее основному предназначению, т.е. для чтения, изучения, цитирования, критики, полемики и т.д., но не имеет права использовать объект интеллектуальной собственности (литературное произведение), воплощенный в книге. Владелец книги не имеет права воспроизводить произведение (копировать), переводить его, публично исполнять, размещать в Интернете и т.д. Аналогичное положение справедливо и для иных объектов интеллектуальной собственности.

В соответствии с принципом исчерпания права на распространение владелец книги может продать ее иным лицам, подарить и даже выбросить. Например, после приобретения книги для ее дальнейшего распространения не требуется согласия правообладателя произведения, воплощенного в книге. Точно также покупатель любого иного товара может использовать его по прямому предназначению (телевизор - для просмотра телепередач, плеер - для прослушивания музыки или просмотра фильмов, компьютер - для деловых или развлекательных целей, автомобиль - как транспортное средство и т.д.), а также продать его, подарить, выбросить. Копирование таких товаров, как правило, невозможно или требует больше средств, чем приобретение нового товара.

Таким образом, принцип правовой охраны относится только к объектам интеллектуальной собственности, но не имеет отношения к товарам, в которых эти объекты воплощены. Следовательно, любые товары, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности, могут свободно использоваться по их прямому предназначению, продаваться, обмениваться и т.д. Ради такого предназначения потребительские товары производятся и приобретаются.

Законодательство об интеллектуальной собственности содержит положения об ограничениях исключительного права, которые подробно рассматривались в данном издании. В соответствии с этими положениями потребители товаров, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности, в некоторых случаях и при некоторых условиях могут использовать и объекты интеллектуальной собственности.

Следовательно, не любое использование объектов интеллектуальной собственности без разрешения правообладателя является нарушением закона и не каждое лицо, использующее объекты интеллектуальной собственности, является нарушителем закона.

Таким образом, нужна осторожность при обвинениях тех или иных лиц в нарушении законодательства об интеллектуальной собственности. Безапелляционность такого рода особенно характерна для средств массовой информации, распространяющих заказные статьи заинтересованных лиц и организаций.

В § 1.13 было рассмотрено неправомерное использование термина "пиратство" в отношении нарушения прав интеллектуальной собственности. Отмечалось, что очень часто нарушителей законодательства об интеллектуальной собственности называют пиратами, ворами, грабителями и проч., хотя таковыми они в действительности не являются. Если совершено хищение (безвозмездное завладение) имущества посредством кражи, грабежа, разбоя, вымогательства, мошенничества, то уголовное законодательство называет таких лиц не ворами, грабителями, пиратами, вымогателями, шулерами и пр., а лицами, совершившими преступление. Таким образом, уголовное законодательство, как и гражданское, не признает терминов "вор", "пират", "грабитель", которые широко используются в средствах массовой информации и в обиходе.

Особенностью кражи, грабежа или разбоя является то, что правомерный владелец имущества или вещной собственности ее лишается. В отношении интеллектуальной собственности это не так, поскольку нарушители прав интеллектуальной собственности ничего не изымают у ее владельца и они не лишают его интеллектуальной собственности. Владелец остается правообладателем соответствующего объекта интеллектуальной собственности.

Нарушитель неправомерно использует неизъятый объект интеллектуальной собственности, воплощенный в товаре, иногда правомерно приобретенный.

Таким образом, нарушитель права интеллектуальной собственности не может считаться ни вором, ни грабителем, ни пиратом, поскольку он не лишает правообладателя ни принадлежащего ему объекта интеллектуальной собственности, ни исключительных прав на него. Другое дело, что нарушитель наносит ущерб правообладателю, и только суд может это установить.

§ 8.2. Контрафактные товары

В отношении нарушений прав интеллектуальной собственности в большинстве стран используется термин "контрафактный" (от англ. counterfeit), имеющий множество близких значений: поддельный, подложный, фальсифицированный, фальшивый, фиктивный, дезориентирующий, вводящий в заблуждение и т.д. В ряде стран термин "контрафакция" применяют как синоним производства контрафактных товаров.