Другими словами, Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам не признает бессрочным личное неимущественное право исполнителей даже для некоторых видов исполнений.

Исключительное авторское право. Авторское право с самого начала предоставлялось издателям и авторам на ограниченный срок. Статут Анны 1710 г. предоставлял право на издание произведения сроком на 14 лет издателю, а затем на 14 лет - автору. Во французском законе 1791 г. действие исключительного права расширено на всю жизнь автора и 10 лет после его смерти. С тех пор срок действия исключительного права постоянно увеличивался. Впервые в мире посмертный 50-летний срок охраны авторского права был установлен в Российской империи в 1837 г. в связи с трагической гибелью А.С. Пушкина <1>.

--------------------------------

<1> См.: Авторское право: Доклад комиссии С.-Петербургского литературного общества по поводу проекта закона об авторском праве. СПб.: Т-во художественной печати, 1908. С. 35.

В Бернской конвенции с 1948 г. установлен минимальный срок охраны исключительного права на время жизни автора и 50 лет после его смерти. Одна из директив Европейского союза <1> обязала страны расширить действие исключительных прав на 70 лет после смерти автора. Дополнение (Sonny Bono Copyright Act) к закону об авторском праве США, принятое в 1998 г. в интересах прежде всего компании Диснея, увеличило срок действия корпоративного исключительного авторского права почти до 100 лет.

--------------------------------

<1> См.: Council Directive 92/100/EEC On Rental Right and Lending Right and on Certain Rights Related to Copyright in the Field of Intellectual Property, November 19, 1992.

При обосновании необходимости увеличения срока охраны исключительного права считают, что посмертный срок охраны должен соответствовать средней продолжительности жизни прямых наследников авторов, которая увеличивается. Ложная забота об интересах наследников используется, чтобы скрыть основную причину увеличения срока охраны исключительного права. Срок охраны увеличивается не столько в интересах наследников, сколько в интересах правообладателей, которым автор полностью передал исключительное право. Другими словами, в большинстве случаев исключительные права принадлежат не автору или его наследникам, а совсем иным лицам, которые лоббируют увеличение срока охраны исключительного права.

Увеличение срока действия исключительного права не соответствует интересам общества, поскольку произведения литературы, науки и искусства становятся на больший срок малодоступными обществу, что отрицательным образом сказывается на развитии науки, образования и культуры. В случае длительного срока охраны несколько поколений наследников могут получать нетрудовые доходы за счет творческого труда автора, которого они даже не знали, как и его произведений. Об этом говорили российские специалисты еще при подготовке Закона Российской империи 1911 г. "Об авторском праве" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Авторское право: Доклад комиссии С.-Петербургского литературного общества по поводу проекта закона об авторском праве. С. 35.

В соответствии с п. 1 ст. 1281 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на произведение действует в течение всей жизни автора и 70 лет после его смерти. Срок действия исключительного права на совместное произведение, созданное авторами, распространяется на жизнь соавторов и на 70 лет после смерти автора, пережившего других соавторов.

Эта формально простая норма сложна в применении к анонимным произведениям, произведениям под псевдонимом и совместным произведениям. Нормы охраны анонимных произведений и произведений под псевдонимом установлены в п. 3 ст. 7 Бернской конвенции и в ст. 12 Соглашения ТРИПС весьма запутанно и неточно. Представляется, что соответствующая норма должна иметь следующее содержание.

Срок охраны анонимного произведения или произведения под псевдонимом составляет 70 лет с момента:

- первого правомерного опубликования произведения;

- первого правомерного обнародования произведения, если оно не было опубликовано;

- создания произведения, если оно не было опубликовано или иным образом обнародовано.

Если автор раскроет свою личность, срок действия исключительного права продолжается всю его жизнь и установленный посмертный срок.

Таким образом, международные и национальные нормы авторского права предоставляют обнародованным анонимным произведениям и произведениям под псевдонимом меньший срок охраны, чем произведениям под подлинным именем автора.

Срок охраны исключительного права после смерти автора исчисляется с 1 января года, следующего за годом смерти автора. Такое начало отсчета срока действия исключительного права не означает, что с момента осуществления юридического факта до 1 января следующего года авторское право не действует. Срок действия авторского права продлевается на срок с момента осуществления вышеуказанных юридических фактов до 1 января следующего года.

Исключительное смежное право. В международных договорах в области смежных прав установлены следующие сроки действия исключительных прав субъектов охраны, которые закреплены в законодательстве большинства стран, в том числе и в Российской Федерации:

- исключительное право исполнителя действует в течение 50 лет с момента исполнения, первой записи исполнения или сообщения для всеобщего сведения;

- исключительное право производителя фонограмм действует в течение 50 лет после первого обнародования фонограммы или в течение 50 лет после первой записи фонограммы, если фонограмма не была обнародована в течение этого срока;

- исключительное право организации вещания действует в течение 50 лет с момента осуществления передачи;

- исключительное право производителей инвестиционных баз данных действует в течение 15 лет с момента создания базы данных с возможностью возобновления срока охраны при любых существенных изменениях содержания базы данных;

- исключительное право публикатора действует в течение 25 лет с момента обнародования посмертного произведения.

В национальном законодательстве исчисление сроков действия личного неимущественного права исполнителя и исключительных прав субъектов смежных прав начинается с 1 января года, следующего за годом, в котором имел место соответствующий юридический факт, т.е. первая запись исполнения, первое опубликование фонограммы, первая запись фонограммы, осуществление передачи организацией вещания, обнародование инвестиционной базы данных и посмертного произведения.

Как и в случае авторского права, установленное начало отсчета срока исчисления смежного права продлевает его действие на срок с момента осуществления юридического факта до 1 января следующего года.

Ретроактивная охрана. В ст. 18 Бернской конвенции установлен принцип охраны обратной силы или принцип ретроактивности: при присоединении страны к Бернскому союзу в ней должны охраняться все произведения, на которые не истек срок охраны в других странах Союза.

Ретроактивная охрана противоречит конституционным принципам многих стран. Например, в соответствии с п. 1 ст. 54 Конституции Российской Федерации "закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет". Следовательно, закон может иметь обратную силу, если он улучшает положение граждан. Проблемы существуют в тех случаях, когда положение одних лиц улучшается, а других - ухудшается.

Долгие годы ВОИС считала, что присоединение к Бернской конвенции влечет финансовые последствия за предшествующее бездоговорное использование охраняемых произведений, что отражено в Руководстве к Бернской конвенции, где прямо заявлено, что при присоединении к Бернской конвенции "следует подумать о тех, кто должным образом осуществлял использование этих произведений и кого затронет финансовая сторона дела" <1>. Подтверждением несомненного существования финансовых последствий явилось присоединение в 1989 г. США к Бернской конвенции без обратной силы. В противном случае США были бы обязаны произвести огромные выплаты иностранным правообладателям за прошлое бездоговорное использование произведений других стран.

--------------------------------

<1> Международные конвенции об авторском праве. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений. Комментарий К. Мазуйе. С. 114.

После "предварительного" присоединения к Бернской конвенции США предпринимали меры по изменению действовавшего толкования ст. 18 Бернской конвенции для того, чтобы присоединение с обратной силой не повлекло для них финансовых последствий за прошлое бездоговорное использование охраняемых в других странах произведений. В результате было признано, что ретроактивная охрана не влечет финансовых последствий. С этого времени ВОИС стала направлять потенциальным членам Бернского союза принципы нового толкования ст. 18 Бернской конвенции, подготовленного Патентным ведомством США, впоследствии сокращенный вариант этих "разъяснений" стал направляться странам от имени ВОИС.

В отношении объектов смежных прав ретроактивная охрана признана в п. 6 ст. 14 Соглашения ТРИПС, в соответствии с которой "положения статьи 18 Бернской конвенции, с учетом соответствующих изменений, также применяются к правам исполнителей и производителей фонограмм на фонограммы" <1>. В Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам в п. 1 ст. 22 повторена эта же норма. Однако п. 2 ст. 22 позволяет не применять ретроактивность в отношении личных неимущественных прав исполнителя как в отношении незаписанных устных исполнений, так и исполнений, записанных на фонограммы.

--------------------------------

<1> Последствия Соглашения ТРИПС для договоров, административные функции которых выполняет ВОИС. С. 8, 17.

Таким образом, страны должны следовать принципу ретроактивной охраны и охранять исключительные права исполнителей, производителей фонограмм, организаций вещания, на которые не истек срок охраны в других странах, являющихся членами ВТО и Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам. В ранних международных договорах в области смежных прав принцип ретроактивности не признавался.