Посмертное произведение - это впервые обнародованное произведение после истечения срока действия авторского права, т.е. перешедшее в общественное достояние.

Исключительное право на посмертные (posthumous) произведения, перешедшие в общественное достояние, признается в немногих странах, например в Германии <1>, Российской Федерации.

--------------------------------

<1> См.: Copyright and Neighboring Rights. Laws and Treaties. WIPO. April 1999. Text 1-01. P. 020.

Целесообразность наделения исключительным правом публикатора произведений, перешедших в общественное достояние, остается неубедительной. Одни специалисты считают, что охрана посмертных произведений противоречит общественным интересам. Другие специалисты уверены, что предоставление исключительного права публикатору соответствует общественным интересам, поскольку делает доступными публике произведения, которые ранее не публиковались. Общественный интерес могут представлять в основном произведения литературы и искусства, тогда как публикация научных и научно-технических произведений, созданных почти 100 или более лет тому назад, не может сказаться на развитии науки и техники, т.е. не противоречит общественным интересам. Обнародование античных научных и научно-технических произведений представляет исторический интерес для ограниченного круга лиц.

Принципы охраны посмертных произведений соответствуют принципам охраны, сложившимся в Венецианской республике и особенно в Англии, когда издателям предоставлялось право на публикацию не только новых, но и древних рукописей и книг, которые с современной точки зрения находились в общественном достоянии. Как отмечалось в § 2.2, в соответствии со Статутом Анны издателю предоставлялось на 14 лет право на публикацию. Затем это право могло переходить к автору, но после его смерти право еще 14 лет принадлежало издателю.

Аналогичный подход используется в ст. ст. 1337 - 1340 Гражданского кодекса Российской Федерации с 25-летним сроком охраны исключительного права с момента публикации произведения.

§ 3.4. Принцип автоматической охраны

Рассмотренный в § 2.7 принцип автоматической охраны произведений литературы, науки и искусства справедлив и для объектов смежных прав, т.е. права на исполнения, фонограммы, программы вещательных организаций, инвестиционные базы данных возникают в силу их создания. Для посмертных произведений исключительное право публикатору предоставляется после опубликования произведения, на которое истекло действие исключительного авторского права.

Следовательно, подобно авторскому праву, для возникновения смежных прав не нужны какие-либо формальности, такие как регистрация, депонирование, обнародование (за исключением посмертных произведений).

Принцип автоматической охраны признан Римской конвенцией <1>. С принятием в 1996 г. Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам принцип автоматической охраны подтвержден для исполнений и фонограмм <2>.

--------------------------------

<1> См.: Rome Convention: International Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations. Geneva: WIPO, N 328(E). 1999. P. 7.

<2> См.: Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам. Женева: ВОИС, 2000. N 227(R). С. 19.

Из принципа автоматической охраны вытекает принцип презумпции обладателя смежных прав, который заключается в том, что при отсутствии доказательств иного обладателем исключительного права считается лицо, указанное на товаре, в котором воплощен объект смежных прав. Однако на международном уровне этот принцип признается только для исполнений, записанных на фонограммы.

Исполнитель и производитель фонограммы для оповещения о своих исключительных правах могут разместить на каждом экземпляре товара, в котором воплощена фонограмма, знак правовой охраны смежных прав из трех элементов:

- латинская буква "Р" в окружности;

- имя или наименование обладателя исключительного права;

- год первого опубликования фонограммы.

Использование знака правовой охраны авторского права было впервые установлено в ст. 11 Римской конвенции <1>, и поэтому этот знак часто называют конвенционным знаком охраны смежных прав исполнителей и производителей фонограмм.

--------------------------------

<1> См.: Rome Convention: International Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations. Geneva: WIPO, N 328(E). 1999. P. 7.

Использование конвенционного знака правовой охраны регламентируется ст. 1305 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Для иных объектов смежных прав знаки правовой охраны не введены. В п. 2 ст. 19 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам установлено, что к экземплярам записанных исполнений и фонограмм может быть приложена информация об управлении правами, которая идентифицирует исполнителя, исполнение исполнителя, производителя фонограммы, фонограмму, обладателя какого-либо права на исполнение или фонограмму или информацию об условиях использования исполнения или фонограммы и любые цифры или коды, в которых она представлена <1>. В Гражданском кодексе Российской Федерации данное положение Договора расширено на все объекты смежных прав в ст. 1310. Информация об управлении правами может быть приложена или быть частью объекта смежных прав, в частности передач вещательных организаций, баз данных, посмертных произведений.

--------------------------------

<1> См.: Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам. Женева: ВОИС, 2000. N 227(R). С. 19.

Следует особо подчеркнуть, что наличие или отсутствие конвенционного знака, как и информации об управлении правами, не имеет никакого отношения к наличию прав, которые могут возникнуть только в силу создания и объективного существования объекта смежных прав.

§ 3.5. Условия правовой охраны

Принцип автоматической охраны распространяется на объекты смежных прав, если выполнены следующие условия охраноспособности:

- объективность существования объекта;

- правомерность использования иных охраняемых объектов.

Эти условия охраноспособности объектов смежных прав повторяют условия охраноспособности объектов авторского права, за исключением условия творческого характера, поскольку большинство объектов смежных прав не считаются результатом творческого труда, за исключением исполнений. Однако и для исполнений это условие никак не влияет на охраноспособность, поскольку любое свое действо любой исполнитель считает творчеством.

Несмотря на то что исполнения имеют очень давнюю историю, творческий характер исполнительской деятельности на международном уровне признан лишь в 1996 г. в Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам.

Рассмотрим кратко условия охраноспособности объектов смежных прав.

1. Условие объективности существования объекта означает действительное существование объекта смежных прав в некоторый момент времени. Эта объективность отличается от объективности объектов авторского права, которые должны быть доступны публике без посредничества автора в любой момент времени. Объекты смежных прав могут существовать в некоторый момент времени в том или ином месте. Например, "живые" исполнения существуют лишь в определенном временном интервале, как и передачи вещательных организаций и базы данных в компьютерных сетях. Однако любые исполнения, вещательные передачи, базы данных могут быть записаны на материальные носители и стать доступными публике в любой момент времени, подобно объектам авторского права.

2. Условие правомерности использования иных охраняемых объектов имеет такой же смысл, как и для тех объектов авторского права, которые создаются с использованием других произведений. Если для объектов авторского права это условие важно лишь для некоторых видов произведений, то для объектов смежных прав - это необходимое условие правоспособности, поскольку в большинстве случаев смежные права являются вторичными, связанными или смежными по отношению к авторскому праву.

Вторичность и взаимосвязанность смежных прав, невозможность их существования в большинстве случаев без авторского права означает, что смежные права в отношении любых объектов могут возникать и охраняться только при соблюдении авторского права на произведения, которые воплощаются в объектах смежных прав. Более того, если для создания объектов смежных прав используются иные объекты смежных прав, то и в этих случаях должны быть соблюдены права соответствующих субъектов.

Поскольку возникновение смежных прав в большинстве случаев зависит от соблюдения прав иных лиц, то условия возникновения смежных прав определяются правомерностью использования объектов как авторского права, так и смежных прав. Причем если возникновение смежных прав у исполнителя зависит только от правомерности использования объектов авторского права, то условия возникновения смежных прав производителей фонограмм, организаций вещания, производителей баз данных зависят от правомерности использования как произведений, так и исполнений. Таким образом:

- исполнитель может обладать смежными правами при условии соблюдения исключительного права на исполняемое произведение;

- производитель фонограммы может обладать смежными правами на фонограмму только при получении разрешения авторов и исполнителей для включения в фонограмму исполнений произведений;

- организация вещания обязана получить разрешение авторов, исполнителей, производителей фонограмм, производителей иных объектов (аудиовизуальных, мультимедийных произведений и т.д.) для того, чтобы иметь право включить их в свою передачу;

- производитель инвестиционной базы данных обязан получить разрешения правообладателей любых охраняемых объектов, включаемых в базу данных.

§ 3.6. Сфера действия смежных прав

В соответствии с международными нормами и положениями национального законодательства сфера действия смежных прав подчиняется принципу территориальности смежных прав и принципу национального режима в отношении субъектов этих прав.

Национальный режим смежных прав предоставляет зарубежным субъектам смежных прав такие же права, какие предоставляются национальным субъектам права. Этот принцип сформулирован как в ст. 3 Соглашения ТРИПС, так и в ст. 4 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам.

Территориальность смежных прав означает, что законодательство любой страны действует только на ее территории и не может иметь силы за ее пределами.

Необходимо отметить, что в определении сферы действия смежных прав в законодательстве об авторском праве и смежных правах стран с переходной экономикой нет полного единства. Приведенные ниже нормы относятся в основном к Российской Федерации.

Сфера действия смежных прав исполнителей. Смежные права могут принадлежать исполнителям, если они являются гражданами Российской Федерации. Национальный режим распространяется на зарубежных исполнителей только в том случае, если исполнение:

- имеет место на территории страны;

- включено в охраняемую фонограмму;

- содержится в охраняемых передачах организаций вещания.

Сфера действия исключительных прав производителей фонограмм. Смежные права производителей фонограмм могут охраняться в следующих случаях:

- они являются гражданами Российской Федерации или российскими юридическими лицами;

- фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации;

- в иных случаях, предусмотренных международными договорами, членами которых является Российская Федерация.

Сфера действия исключительных прав организаций вещания. Смежные права организаций вещания могут охраняться при выполнении двух условий:

- организация вещания имеет официальное местонахождение на территории страны;

- передачи организации вещания осуществляются с передатчиков, расположенных на территории страны.

Другими словами, могут охраняться любые передачи организаций вещания, если они передаются с территории страны.

Сфера действия исключительных прав производителей баз данных. В соответствии с Директивой Европейского союза "О правовой охране баз данных" права на инвестиционные базы данных распространяются на их производителей, которые являются гражданами страны Союза и имеют постоянное местожительство на ее территории. Это право распространяется и на компании и фирмы, созданные и зарегистрированные в соответствии с законами страны Союза. Аналогичные положения установлены в ст. 1336 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доступ к материалам электронной базы данных может осуществляться различным образом, поэтому сфера действия прав может также различаться.

Если база данных воплощена на материальном носителе, то сфера действия прав производителя базы данных должна соответствовать принципам действия прав на произведения литературы, науки и искусства (см. § 2.9).

Если база данных размещена в компьютерной сети, то для применения принципа национального режима на производителя базы данных она должна быть размещена на серверах, расположенных на территории соответствующей страны. Это требование не всегда легко выполнить и установить, поскольку граждане страны могут воспользоваться услугами хостинга (размещением сайта) в иных странах.

Сфера действия исключительных прав публикаторов. Соответствующая сфера очерчена в ст. 1341 Гражданского кодекса Российской Федерации и фактически совпадает со сферой действия исключительного права на произведения, установленные Бернской конвенцией (см. § 2.9).

§ 3.7. Служебные исполнения

В раннем законодательстве Российской Федерации об авторском праве и смежных правах отсутствовало понятие "служебный объект смежных прав", хотя такие объекты широко распространены. В ст. 1320 Гражданского кодекса Российской Федерации установлены положения о служебных исполнениях отсылкой на ст. 1295 в отношении служебных произведений (см. § 2.10).

Из всех субъектов смежных прав личное неимущественное право признано за исполнителем, поэтому служебными могут быть лишь исполнения, поэтому определением понятия "служебный объект смежных прав" может быть следующее.