D. АКТЫ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ 4 страница

(v) Акты паразитирования

12.114. Другим видом недобросовестного использования чужих достижений, признанным в ряде стран, является понятие «акт паразитирования». Это понятие имеет много общего с концепцией буквального копирования. В этом случае простая имитация чужих достижений рассматривается как приемлемая в условиях свободной конкуренции, однако в исключительных обстоятельствах она может стать недобросовестной. Например, если имитация продукта, не имеющего никаких новых или оригинальных характеристик, в принципе допускается, то после приобретения таким продуктом новизны или успеха у потребителей имитатору труднее доказать добросовестность таких действий. Решающим же доводом против имитатора является систематическое и методичное присвоение им характерных достижений одного конкретного конкурента. Кроме того, некоторые обстоятельства, касающиеся поведения конкурента, могут выявить его недобросовестность; например, факт получения образцов от конкурента в целях имитации его продуктов с большей легкостью и на постоянной основе может рассматриваться как недобросовестное парази-тирование. Некоторые страны следуют в таких случаях гибкому подходу, увязывая сферу применения судебного запрета, а также временные рамки охраны с определенными обстоятельствами. Например, для определения добросовестности или недобросовестности имитации может использоваться критерий амортизации расходов на техническое усовершенствование. В результате охрана будет предоставлена лишь в случае идентичной имитации и на значительно более короткий срок, чем сроки, предусматриваемые специальными законами о промышленной собственности. Однако следует отметить, что в некоторых странах (например, в США) простое копирование продукта другого лица (даже на систематической основе или в отношении конкретного конкурента) не рассматривается в качестве акта недобросовестной конкуренции, если только оно не касается нефункциональных признаков, имеющих различительную способность или приобретших вторичное значение.

(h) Сравнительная реклама

(i) Определение

12.115. Различное отношение к правдивым, но дискредитирующим заявлениям лучше всего проследить при рассмотрении вопроса о сравнительной рекламе. Сравнительная реклама может быть двух видов: позитивная ссылка на чужой продукт (с утверждением, что свой продукт столь же хорош, что и чужой) или негативная ссылка (с утверждением, что свой продукт лучше, чем чужой). В первом случае, когда товар конкурента, как правило, общеизвестен, главный вопрос состоит в установлении возможности неправомерного присвоения чужой репутации. Во втором случае, когда критикуется продукт конкурента, возникает вопрос о возможной дискредитации. Однако в обоих случаях сравнения присутствует (несанкционированная) ссылка на конкурента, который либо называется по имени, либо имплицитно распознаваем потребителями.

(ii) Ограничения общего характера: сравнения,

способные «ввести в заблуждение» и «дискредитировать»

12.116. Само собой разумеется, что при сравнительной рекламе должны соблюдаться ограничения, действующие в отношении всех видов рекламы. В частности, она не должна вводить в заблуждение или дискредитировать. Сравнения, основанные на ложных или вводящих в заблуждение заявлениях в отношении своего продукта или ложных заявлениях в отношении продукта конкурента, запрещены во всех странах.

12.117. При этом следует помнить, что существуют различные оценки понятия «введение в заблуждение» и особенно понятия «дискредитация». Как было сказано выше, в некоторых странах считается, что заявления о превосходстве или уникальности (типа «самый лучший» и т. п.) являются вводящими в заблуждение, если не может быть доказана их правильность, тогда как в других странах такие заявления рассматриваются как безобидные преувеличения. Различия в оценке понятий «дискредитация» и «присвоение» имеют еще большее значение. В странах с достаточно либеральным отношением к правдивым, но дискредитирующим заявлениям сравнительная реклама, как правило, допускается. До тех пор пока заявление носит правдивый характер, судебные инстанции не вмешиваются, даже если ссылка на конкурента или его продукт носит явно дискредитирующий характер или использует его репутацию. В странах, которые традиционно уделяли особое внимание защите «честного» предпринимателя и его репутации, сравнительная реклама либо запрещена, либо весьма строго ограничена. Иногда сам факт упоминания конкурента вопреки его воле рассматривается как акт дискредитации и, следовательно, недобросовестной конкуренции. В соответствии с правилом о том, что «честный предприниматель имеет право на то, чтобы о нем не говорили, даже если говорится правда», законодательство некоторых стран прямо запрещает любые сравнения, в которых без необходимости упоминается конкурент. На том же основании суды других стран признают, что сравнительная реклама более или менее автоматически противоречит честным обычаям в торговых делах (и, следовательно, противоречит общим положениям законов о недобросовестной конкуренции). Хотя иногда указывают, что правдивое сравнение может быть полезным для потребителя, судебная теория и практика допускают их лишь при определенных весьма специфических обстоятельствах, например если клиент прямо требует провести сравнение, если сравнение делается в связи с незаконными нападками на рекламодателя или если они необходимы для разъяснения функционирования некой системы или новой технологии.

(iii) Тенденция в пользу допущения правдивых сравнений

12.118. Однако в последние годы такое негативное отношение к сравнительной рекламе начало меняться. Постепенно растет понимание того факта, что правдивые сравнения могут не только снизить затраты потребителя на поиск информации, но также положительно влиять на экономику за счет повышения предсказуемости рынка. В странах, которые традиционно рассматривали сравнительную рекламу как дискредитацию, суды постепенно ослабили строгий запрет на все заявления с упоминанием конкурента. Во Франции, например, допускаются сравнения в отношении цен, если эта информация основана на правдивом, сопоставимом и обширном материале. Еще важнее то, что недавно принятые законы о недобросовестной конкуренции по крайней мере косвенно допускают сравнительную рекламу. На уровне Европейского сообщества (ЕС) была предложена новая директива, обязывающая государства — члены ЕС разрешать правдивую сравнительную рекламу. В целом можно говорить о наличии весьма четкой тенденции в пользу разрешения правдивой сравнительной рекламы.

(iv) Характерные опасности сравнительной рекламы

12.119. С другой стороны, нельзя отрицать тот факт, что посредством сравнительной рекламы значительно легче вводить в заблуждение или дискредитировать, чем через многие другие формы рекламы, например если сравнение основано на малозначительных (или несопоставимых) фактах или если создается общее вводящее в заблуждение впечатление. Такие потенциальные опасности требуют специальных гарантий от злоупотреблений. В странах, где сравнения допускаются, особо подчеркивается тот факт, что даже правдивые заявления не должны без необходимости носить порочащего характера или что не следует сравнивать несопоставимые факты. Предложение ЕС о принятии директивы относительно сравнительной рекламы 1991 г. идет еще дальше, прямо требуя, чтобы сравнению подлежали исключительно сопоставимые, объективные и поддающиеся проверке характеристики, чтобы общее впечатление не вводило в заблуждение, чтобы не было опасности смешения между сравниваемыми продуктами и чтобы конкурент и его продукт никоим образом не подвергались поношению или дискредитации. Более того, от рекламодателя могут в случае необходимости потребовать доказательств правдивости любых заявлений, которые послужили основой для сравнения.

(v) Сравнительная реклама и законы о товарных знаках

12.120. Очень часто сравнение невозможно без ссылки на определенный товарный знак, который соответствует конкретному продукту, услуге или предприятию. В этих случаях следует принимать во внимание не только законы в области недобросовестной конкуренции, но и законодательство по товарным знакам.

12.121. В странах, где товарные знаки охраняются исключительно как указания происхождения продукта или услуги, использование товарного знака в сравнительной рекламе может не подпадать под действие законодательства по товарным знакам. Однако существуют страны, где использование чужого товарного знака в сравнительной рекламе может рассматриваться как нарушение. Например, статья 13А единообразного закона стран Бенилюкса о товарных знаках охраняет «рекламную ценность» товарного знака от любого использования в потенциально неблагоприятном контексте (что также может выражаться в нежелательном упоминании при сравнительной рекламе). Канадский закон о товарных знаках в целом охраняет репутацию товарного знака, а современное законодательство Соединенного Королевства по товарным знакам в принципе запрещает любую ссылку на чужой товарный знак. Даже в Соединенных Штатах Америки, где сравнительная реклама, как правило, разрешается, так называемые «законы о пресечении ослабления», принятые многими штатами, в теории могут применяться в отношении использования принадлежащих другим лицам товарных знаков в сравнительной рекламе, поскольку, независимо от наличия смешения, они предоставляют охрану товарного знака от любых действий, способных нанести ущерб деловой репутации или ослабить различительную способность знака. Однако эти законы пока не применялись в отношении правдивой сравнительной рекламы, что, вероятно, объясняется наличием соответствующих конституционных принципов. Интересно отметить, что предложение о принятии директивы ЕС относительно сравнительной рекламы разрешает такой вид рекламы при условии, что она, в частности, не вызывает смешение в отношении знаков рекламодателя и конкурента и не приводит к дискредитации, поношению или оскорблению знака конкурента.

(vi) Сравнения, проводимые третьими лицами

12.122. Во многих странах изучение реакции рынка на данный продукт проводится организациями потребителей и/или частными или государственными учреждениями, например прессой, телевидением и другими средствами массовой информации. Обычно в таких случаях возникает два вопроса: несут ли эти организации ответственность в рамках закона о недобросовестной конкуренции и можно ли использовать результаты их исследования в рекламных целях?

12.123. В странах, где закон не требует наличия конкурентных отношений между истцом и ответчиком, на такие организации также распространяются положения о недобросовестной конкуренции. В других странах «недобросовестное» исследование товара, отрицательным образом сказывающееся на деловой репутации, подпадает прежде всего под действие положений общего права о гражданской ответственности.

12.124. По вопросу о том, могут ли рекламодатели использовать результаты таких исследований и при каких условиях, существуют различные мнения. В некоторых странах (например, в Германии), где сравнительная реклама обычно не допускается, такого рода косвенное сравнение в принципе считается законным. В других странах (например, в Бельгии) конкурентам прямо запрещается ссылаться на исследования, проводимые организациями потребителей, а в третьих странах (например, в Швейцарии) такого рода ссылки подвергаются строгим ограничениям. В предложении о принятии директивы ЕС относительно сравнительной рекламы результаты исследований, проводимых третьими лицами, могут использоваться исключительно при наличии явно выраженного согласия лица, которое проводило такое исследование; в противном случае рекламодатель будет нести ответственность за любые рекламные заявления, основывающиеся на таких исследованиях.

(i) Прочие акты недобросовестной конкуренции

(i) Общие положения

12.125. Как указывалось выше, законы о недобросовестной конкуренции отражают, в частности, социологические, экономические и этические ценности общества. Помимо уже рассмотренных специфических категорий действий, которые обычно расцениваются как недобросовестная конкуренция, существует широкий ряд актов и видов практики, которые в одной стране могут подпадать под действие законов о недобросовестной конкуренции, а в другой — нет. В нижеследующих пунктах обсуждаются те аспекты, которые в большинстве стран рассматриваются (хотя, возможно, в разной степени) как противоречащие «честным обычаям в торговых делах» и которые либо прямо запрещаются специальным законодательством, либо, что встречается чаще, подпадают под действие общих положений о недобросовестной конкуренции или других специальных законов, указов и т. д. Следует также отметить, что в нижеследующих пунктах приводятся лишь отдельные примеры, а не исчерпывающий перечень всех других видов недобросовестной практики.

(ii) Назойливая реклама, использование чувства страха,

чрезмерное психологическое давление и т. д.

12.126. Современное законодательство о конкуренции имеет своей целью защитить всех тех, кого затрагивает недобросовестная коммерческая практика. Следовательно, практика «чрезмерного» воздействия на потребителя (или попытка такого воздействия) может рассматриваться как противоречащая правилам честной конкуренции. Однако на практике трудно определить, на основании каких критериев та или иная практика может быть квалифицирована как «чрезмерная» в отношении потребителя. Поскольку самой целью любой маркетинговой или рекламной политики является оказание требуемого воздействия на потребителя, должен быть переступлен некий предел допустимого воздействия. Это часто происходит в случаях вторжения в личную жизнь потребителя или манипулирования им путем использования различных рекламных методов.

12.127. Например, во многих странах доставка потребителю товаров, которые он не заказывал, но которые он должен оплатить либо в прямой форме отказаться от товаров или вернуть их, рассматривается как недобросовестная конкуренция, поскольку ставка делается на то, что потребитель часто забывает вернуть товары или даже считает, что он обязан приобрести их. При этом многие страны допускают посещения без приглашения («продажа путем обхода»), если при этом не совершается обман и не оказывается чрезмерное психологическое давление на потребителя. По вопросу о навязчивых телефонных звонках существуют разные мнения: в одних странах такой акт сам по себе рассматривается как вторжение в личную жизнь потребителя^ а в значительном числе других стран это допускается, если не используется неопытность потребителя и не нарушается его личная жизнь. То же можно сказать о рассылке рекламных материалов потребителям без просьбы с их стороны.

12.128. Кроме того, во многих странах считается недобросовестной практикой злоупотребление суеверием, доверчивостью, страхом или милосердием потребителя. Таким образом, можно рассматривать в качестве противоречащей «честным» обычаям в коммерческой деятельности рекламу, которая использует страх пожилых людей перед перспективой закончить жизнь в доме для престарелых или внушает ненужные опасения по поводу смерти или состояния здоровья. То же можно сказать и об использовании в коммерческих целях некоторых ситуаций, в которых потребитель является наиболее уязвимым, например когда лица, попавшие в дорожно-транспортное происшествие, получают настойчивые предложения отогнать автомобиль в необходимое место или когда родственникам умершего назойливо предлагают свои услуги похоронные бюро. Кроме того, во многих странах принимаются специальные меры против злоупотребления неопытностью детей.

12.129. Наряду с этими особыми случаями, которые часто регулируются специальными законами, суды в ряде стран выделили группу случаев, подпадающих под действие общих положений о недобросовестной конкуренции, которую можно определить как «психологическое давление на покупателя» или «настойчивое побуждение». Как правило, эти случаи проявляются в специальных методах маркетинга, например в виде вручения рекламных подарков, предоставления скидки и проведения лотерей.

(iii) Стимулирование сбыта: призы, подарки, лотереи и т. п.

12.130. Широко используемыми методами привлечения новых клиентов являются вручение призов, подарков и другие формы стимулирования, проведение конкурсов, лотерей или игр. Такое стимулирование сбыта является новым и эффективным методом торговли и может способствовать развитию конкуренции. С другой стороны, это может отвлечь внимание потребителя от реальных качеств товара или услуги и побудить его тем самым приобрести товар, который ему не нужен или не стоит затраченных денег. В особенности это касается таких методов маркетинга, как игры, лотереи и конкурсы, когда в рекламных целях используется склонность потребителя к азартным играм. Большая часть таких методов тем или иным образом регламентируется, а иногда прямо запрещается. Кроме того, они подпадают под действие мер саморегулирования. Однако на вопрос о том, какую именно практику следует рассматривать как проявление недобросовестной конкуренции, нет однозначного (или последовательного) ответа. Например, скидки, или любая торговля по сниженным ценам, или предоставление иных преимуществ при покупке товара в принципе запрещаются в одних странах, в принципе разрешаются в других и более или менее строго регулируются в третьих. Лотереи, в которых получение приза зависит исключительно от удачи, в основном запрещены, если они увязаны с покупкой товара; в других же случаях они подвергаются строгим ограничениям. Конкурсы, результат которых до известной степени зависит от способностей участника, пользуются более благосклонным отношением при условии отсутствия обмана и принуждения потребителя к покупке. С другой стороны, продажа по принципу «нарастающего объема» («снежного кома») и прочие подобные методы часто рассматриваются как способные ввести в заблуждение и, следовательно, запрещаются (иногда даже под угрозой уголовного наказания) или как минимум строго ограничиваются, в то зремя как тотализатор часто разрешается законом.

12.131. В целом можно сказать, что суды большинства стран, даже тех, где разрешаются описанные выше методы стимулирования сбыта, уделяют особое внимание конкретным условиям, в которых осуществляется подобная практика продаж: если потребитель подвергается психологическому или какому-то иному давлению в целях принуждения его к покупке, если выдаются чрезмерно ценные и тем более соблазнительные призы, даже разрешенный метод торговли может рассматриваться как противоречащий «честным обычаям в торговых делах».

(iv) Помехи коммерческой деятельности

12.132. Наконец, следует упомянуть некоторые действия, способные п шать или воспрепятствовать коммерческой деятельности конкурента, будь то прямо или косвенно. Это может быть создание реальных препятствий для коммерческой деятельности на конкретном рынке, что обычно рассматривается как недобросовестное поведение. Примером таких действий является преднамеренное уничтожение бутылочной тары, предназначенной для повторного использования путем розлива безалкогольных напитков, в целях ослабления возможностей производителя по обеспечению поставок на рынке. Другие (косвенные) препятствия часто подпадают под действие антимонопольного законодательства, однако в некоторых случаях законы о недобросовестной конкуренции могут предоставить дополнительную защиту. Дискриминация, бойкотирование и демпинг традиционно охватываются положениями антимонопольного законодательства, однако это не исключает возможности применения законов о недобросовестной конкуренции, по крайней мере в тех случаях, когда такие действия совершаются на индивидуальной основе. Например, необоснованное вмешательство в коммерческую деятельность конкурентов, продажа товаров по неразумно низким ценам, например продажа по ценам ниже себестоимости, или установление фиксированных розничных цен представляют собой действия, которые Японская комиссия по справедливым условиям торговли рассматривает как противоречащие антимонопольному законодательству Японии, но которые в теории можно рассматривать и как проявление недобросовестной конкуренции. В некоторых странах закон о недобросовестной конкуренции прямо запрещает продажу по ценам ниже себестоимости или по ценам, которые обеспечивают «чрезмерно низкую норму прибыли». В Соединенном Королевстве, в Соединенных Штатах Америки и в некоторых других странах «установление бросовых цен» в целях нанесения ущерба конкуренту может подвергаться запрету на основании законов о конкуренции.

12.133. Другими видами такой недобросовестной практики являются переманивание клиентов у конкурента или побуждение работников или агентов конкурента к тому, чтобы разорвать договор о найме или прервать с ним отношения. Как указывалось выше, такого рода проявления недобросовестной конкуренции часто сопровождаются нарушением коммерческой тайны, однако могут и сами по себе являться недобросовестными актами. Простое побуждение клиентов или работников конкурента к тому, чтобы сменить поставщика или работодателя, путем предложения более выгодных условий присуще свободной конкуренции и, следовательно, не может рассматриваться как недобросовестность. Однако использование таких средств, как подкуп или обман клиентов, агентов или работников, побуждение к нарушению действующего обязательства об отказе от конкуренции, а также систематическое переманивание работников определенного конкурента с целью нанесения ему ущерба, рассматривается как недобросовестная практика.

Литература к разделу D:

Международное бюро ВОИС. Защита от недобросовестной конкуренции. WIPO, Pub. No. 725(E) (1994).