D. АКТЫ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ 2 страница

12.59. Аналогичные ограничения в охране от неразрешенного использования указаний коммерсантов или предприятий можно встретить в области охраны фирменных наименований. Фирменные наименования помогают идентифицировать и отличать предприятие и его коммерческую деятельность от других предприятий и их коммерческой деятельности. Статья 8 Парижской конвенции налагает обязательство осуществлять охрану фирменных наименований во всех странах Парижского союза, не давая при этом каких-либо пояснений в отношении способов охраны и ее видов. Тем не менее можно сказать, что фирменные наименования должны охраняться без обязательной подачи заявки или регистрации. Многие страны уже охраняют фирменные наименования от угрозы смешения. Охрана фирменных наименований осуществляется на основании как специального закона; так и специальных положений законодательства о недобросовестной конкуренции, гражданского права, корпоративного или торгового права. В большинстве случаев прямые конкурентные отношения между предприятиями являются важным, но не решающим фактором при определении того, могло ли использование одинакового или сходного фирменного наименования вызвать у потребителя смешение в отношении предприятий или их взаимоотношений. Иногда охрана выходит за рамки конкретной области, в которой первоначально использовалось фирменное наименование, так как суды часто принимают во внимание такие факторы, как коммерческая практика, вероятность расширения деятельности предприятия или ее диверсификации. Таким образом, сфера охраны фирменных наименований от смешения иногда бывает шире сферы охраны товарных знаков в рамках законодательства о товарных знаках.

(iv) Смешение в отношении формы продукта

12.60. Смешение у потребителей может быть вызвано формой продукта. Если форма продукта так хорошо известна, что потребители связывают с ней конкретное коммерческое происхождение (например, бутылка «Кока-Колы»), она может рассматриваться как охраняемое указание.

12.61. Следует также отметить, что в ряде стран существует специальное законодательство для защиты промышленных образцов, дополняющее или заменяющее охрану в рамках авторского права произведений так называемого «прикладного искусства». Такое законодательство обычно запрещает использование одинаковой или сходной формы для одинаковых или сходных продуктов. Однако, так же как и в случае с законодательством о товарных знаках, охрана промышленных образцов на основе специальных законов также имеет различные ограничения, которые весьма неодинаковы в разных странах. Такие ограничения могут касаться как применимости в целом закона о промышленных образцах к некоторым формам продуктов, так и точных рамок охраны, предоставляемой специальным законодательством. Если, например, орнамент охраняется как промышленный образец в отношении только тех продуктов, для которых он был зарегистрирован, охрана от копирования образца в декоративных целях на других продуктах может быть обеспечена в рамках законодательства о недобросовестной конкуренции, если скопированный образец вводит в заблуждение или вызывает смешение в отношении коммерческого происхождения.

12.62. Для охраны от смешения в отношении самих продуктов большинство требований в рамках законов о недобросовестной конкуренции устанавливается на основе прецедент-ного права, часто со ссылками на практику «буквального копирования». Говоря об этой конкретной области права, регулирующего недобросовестную конкуренцию, часто утверждают, что сам принцип свободного рынка разрешает субъектам экономической деятельности копировать промышленные образцы, форму, оформление или внешний вид продуктов, которые не защищены специальным законодательством, например законами о патентах, авторском праве, промышленных образцах или товарных знаках. Некоторые из этих законов прямо исключают возможность охраны в рамках законодательства о недобросовестной конкуренции от действий, попадающих в сферу их применения, в отношении тех промышленных образцов, которые могут охраняться на основе специальных законов. Например, статья 14(5) единообразного закона Бенилюкса 1975 г. о промышленных образцах исключает возможность судебного преследования за недобросовестную конкуренцию в отношении охраноспособных промышленных образцов, которые могли бы подпадать под охрану при надлежащей регистрации. Таким образом, одной лишь опасности смешения в отношении формы продукта недостаточно для установления факта недобросовестной конкуренции, если охрана промышленного образца могла бы обеспечиваться на основании специального закона, который предусматривал бы и охрану от имитации продукта. Однако опасность смешения в отношении продукта может быть достаточной для получения охраны на основании законодательства о недобросовестной конкуренции, если образец, несмотря на определенную оригинальность, не мог быть зарегистрирован, так как не отвечал другим условиям соответствующего закона, или если заявка подана, но регистрация еще не состоялась.

12.63. В тех случаях, когда изображение, форма или другие нефункциональные характеристики продукта в значительной мере ассоциируются у потребителя с определенным источником или происхождением, опасность смешения в отношении происхождения продукта, как правило, рассматривается как акт недобросовестной конкуренции. В случае имитации опасность смешения оценивается на основании рассмотренных выше критериев, применяемых к указаниям, то есть если характеристики продукта имеют вторичное значение в достаточной степени, то решение будет приниматься исходя из сходства между соответствующими образцами. В некоторых странах считается, что опасность смешения в отношении происхождения может быть снижена за счет оговорки в форме, например, хорошо видимой надписи, исключающей любую возможность того, что данный продукт или услуга будут ассоциироваться с конкретным происхождением. Однако такой оговорки не всегда достаточно для того, чтобы заметно уменьшить опасность смешения.

12.64. Закон о товарных знаках может также обеспечить охрану от смешения в отношении коммерческого происхождения продукта, если он предусматривает охрану трехмерных знаков или оформления продуктов. Однако, если внешний вид продукта не зарегистрирован в качестве знака или если конкретные формы исключены из сферы охраны в рамках закона о товарных знаках, охрана от смешения в отношении формы продукта может обеспечиваться за счет применения положений о недобросовестной конкуренции на основе вышеизложенных принципов.

(d) Введение в заблуждение

(i) Общие положения

12.65. Введение в заблуждение можно в общей форме определить как действие с целью создания ложного впечатления о продуктах или услугах конкурента. Это, пожалуй, наиболее распространенная и отнюдь не безобидная форма недобросовестной конкуренции. Введение в заблуждение может привести к серьезным последствиям: потребитель, основываясь на неправильной информации, может понести финансовый (или даже более серьезный) ущерб. Честный конкурент теряет своих клиентов. При этом уменьшается предсказуемость рынка, что негативно влияет на экономику в целом и экономическое благосостояние.

12.66. Поскольку правдивость совершенно справедливо рассматривается в качестве одного из основных принципов честной коммерческой практики, существует общее мнение относительно того, что запрещение обмана является основополагающим критерием добросовестности в конкуренции. Иными словами, согласно статье 10bis(3) Парижской конвенции, любое указание или утверждение, использование которого может ввести в заблуждение, следует, «в частности», рассматривать как противоречащее честным обычаям.

12.67. Поэтому большинство государств — членов Парижского союза включили запрещение действий или практики, способных ввести в заблуждение, в свои правовые системы (или даже приняли специальные законы по этому вопросу). Кроме того, суды разработали обширное прецедентное право по вопросам введения в заблуждение. Даже в странах, где до последнего времени защита от обмана была менее надежной, намечается тенденция в сторону большей строгости. Однако в поисках эффективных юридических решений страны выбирали совершенно различные пути. Эти различия, в частности, вызваны тем фактом, что обманные действия в первую очередь направлены на потребителя, а не прямо на конкурента. В тех случаях, когда охрана потребителя отнесена к сфере уголовного права, применение закона на практике передается в ведение государственных органов. Однако большинство стран, которые приняли специальное законодательство о недобросовестной конкуренции, включили в него положение, запрещающее обман, выбрав таким образом гражданско-правовой подход к данному вопросу.

12.68. Хотя в целом нормы, регулирующие введение в заблуждение, весьма неоднозначны, в большинстве стран проводится различие между «обычным» введением в заблуждение, которое может быть совершено добросовестно, и особыми случаями введения в заблуждение, которые могут иметь весьма серьезные последствия. Для наиболее серьезных случаев введения в заблуждение, таких, как злонамеренное введение в заблуждение или обман в области здравоохранения и фармацевтики, многие страны в дополнение к гражданско-правовым санкциям ввели уголовные наказания. Кроме того, некоторые особые случаи, содержащие потенциальную возможность обмана, например продажа товаров, сопровождаемая вручением призов или рекламных подарков, распродажи и разъездная торговля, часто становятся объектом детальной регламентации. Еще более серьезные ограничения вводятся органами саморегулирования, которые в некоторых странах достигли высокого уровня охраны от введения в заблуждение.

12.69. В некоторых странах существующая охрана от вводящих в заблуждение действий является в определенной степени результатом международного согласования. В связи с интернационализацией торговли и средств массовой информации, например телевидения, действия и практика, вводящие в заблуждение, особенно в области рекламы, редко происходят лишь в пределах границ той или иной страны. Различие национальных законов выражается не только в различной степени защиты потребителей, но и влияет на свободное перемещение товаров и услуг. Страны, которые входят в общий экономический рынок, особенно заинтересованы в согласовании национальных законов о вводящих в заблуждение действиях. Например, Европейское сообщество в 1984 г. приняло директиву о вводящей в заблуждение рекламе с целью определения минимального объективного критерия, позволяющего установить, является ли реклама вводящей в заблуждение. Определенный уровень согласования был также достигнут в Скандинавских странах и в странах Африки.

(ii) Понятие введения в заблуждение

12.70. Общепризнанно, что понятие введения в заблуждение не ограничивается заведомо ложными заявлениями или утверждениями, которые могут создать ложное впечатление у потребителя. Достаточно того, что указание (как это предусмотрено в статье 10bis(3)3 Парижской конвенции) может ввести в заблуждение. Даже заявления, являющиеся правдивыми, могут рассматриваться как ложные. Например, во многих странах добавка в хлеб химических веществ запрещена, и суды большинства стран будут рассматривать рекламное заявление о том, что некоторые виды хлеба «произведены без добавления химических веществ», как ложное, поскольку, будучи правдивой по существу, такая реклама создает вводящее в заблуждение впечатление, будто рекламируемый факт является экстраординарным.

12.71. Кроме того, вовсе не обязательно, чтобы рекламируемый продукт был объективно плохого качества; достаточно того, что указание или утверждение имеет привлекательную силу для потребителя. Например, если потребители предпочитают товары местного производства, заявление о том, что импортируемый продукт является местным, квалифицируется как вводящее в заблуждение, даже если импортные товары лучше с точки зрения качества.

12.72. Повсеместно принято считать, что ложный характер заявления должен оцениваться в зависимости от реакции адресата, а не намерения авторов. Однако такую реакцию можно оценивать различными способами в зависимости от страны, от адресата (потребителя или коммерсанта), а также от вида товаров или услуг. С этой точки зрения Парижская конвенция (как и директива ЕС о вводящей в заблуждение рекламе) оставляет за государствами свободу действий. Различие во мнениях в отношении применяемых критериев отражается в возможных ответах на следующие вопросы:

(1)

Направлено ли запрещение действий, способных ввести в заблуждение, на защиту среднего потребителя или (также) менее информированного и менее критически настроенного потребителя?

(2)

Каким образом определяется реакция общественности? Эмпирическим путем или на основе оценки, сделанной самим судьей?

(3)

На какое количество лиц должно было воздействовать заявление, с тем чтобы оно было признано ложным?

12.73. В ряде стран соответствующие нормы основываются на понятии среднего потребителя. В тех случаях, когда судебные решения принимаются исходя из опыта судей, принято считать, что средний потребитель достаточно информирован и умен и, следовательно, в большинстве случаев может избежать риска быть обманутым. В таких странах планка поднята весьма высоко. И хотя часто подчеркивается, что для установления факта введения в заблуждение достаточно «непренебрежимо малого числа адресатов», основная тенденция состоит все же в ориентации на средний уровень.

12.74. В Германии, напротив, ориентиром служит менее подготовленный и некритически настроенный потребитель, которого легче ввести в заблуждение ложными заявлениями. Часто факт введения в заблуждение доказывается эмпирическими методами, в основном путем опроса потребителей, и планка здесь установлена на весьма низком уровне в 10— 15% потребителей.

12.75. Поскольку главной сферой введения в заблуждение в торговле является реклама, большинство стран, имеющих специальное законодательство по этому вопросу, уделяют особое внимание вопросам вводящей в заблуждение рекламы. Другие страны, следуя положениям статьи l0bis(3) Парижской конвенции, выбрали более широкое понятие «указаний или утверждений». Однако в странах, которые приняли положения общего характера о недобросовестной конкуренции, такая разница минимальна, поскольку общепризнанно, что любые обманные действия помимо тех, которые имеют отношение к рекламе, несовместимы с «честными обычаями в торговых делах» и, следовательно, подпадают под действие этих положений.

12.76. Кроме того, признано, что конкретные способы, используемые в целях утверждения, указания или представления, не имеют существенного значения. То же можно сказать и о форме сообщения. Учитываются любые сообщения: письменные, устные и даже символические. Сообщения могут также делаться в форме товарных знаков, этикеток, брошюр, радиорекламы, телевизионных рекламных роликов, плакатов и т.д. В конечном счете учитывается только воздействие утверждения на адресата, а не способ, которым оно было сделано.

12.77. Для того чтобы некое сообщение было отнесено к вводящей в заблуждение практике, оно не обязательно должно содержать «информацию» в нейтральном, или объективном, понимании этого термина. Понятие введения в заблуждение ограничивается теми указаниями, которые могут создавать у потребителя ложные представления. Указания, утверждения или представления могут, кроме того, создавать конкретное впечатление, которое может быть правильным или ложным. «Необъективная» или внушающая реклама, создающая положительные эмоции в отношении продукта, не подпадает под понятие действий, вводящих в заблуждение. Если в некоторых странах определенные виды внушения в рекламе запрещены, это подпадает не под положение о введении в заблуждение, а под общие нормы о честных обычаях в торговых делах.

12.78. Вводящее в заблуждение сообщение не обязательно должно носить утвердительный характер: полуправда всегда одновременно и полуложь. Например, в случае утверждения, что ломтик хлеба определенного сорта содержит меньше калорий, чем другие, хотя это объясняется исключительно тем фактом, что он тоньше, несообщение этой информации может создать такое же сильное и неправильное впечатление, как и прямое утверждение. Поэтому во многих странах несообщение фактов рассматривается как введение в заблуждение на основании либо закона, либо судебной практики. Однако не всегда можно приравнять несообщение к утверждению. Поскольку коммерсант не обязан сообщать различные характеристики предлагаемого продукта, обман имеет место лишь в том случае, когда потребитель, не имея полной информации, рассчитывает на наличие у продукта определенных качеств.

(iv) Преувеличения

12.79. Последствия применения различных концепций введения в заблуждение лучше всего можно проследить в вопросе о преувеличениях. Во всех странах явное преувеличение не квалифицируется как введение в заблуждение (даже если оно содержит ложные данные), поскольку его вполне можно рассматривать как «рекламное сообщение». На вопрос о том, что является всего лишь «необоснованным утверждением» или «рекламным преувеличением», а к чему можно относиться серьезно, в разных странах даются разные ответы. В некоторых странах (например, в Германии) исходят из принципа, что публика воспринимает серьезно все рекламные утверждения, особенно те, в которых товар представляется как уникальный («наилучший», «первоклассный» и т. д.), и, следовательно, нужно применять очень строгие критерии. Другие страны (например. Соединенные Штаты Америки и Италия) занимают диаметрально противоположную позицию и допускают общие формулировки, в частности утверждения об уникальности товара. В Соединенных Штатах Америки, например, суды, как правило, рассматривают такие дела лишь в тех случаях, когда товар, рекламируемый как самый лучший, оказывается на деле низкого качества.

(v) Объект введения в заблуждение

12.80. Ложные заявления могут касаться всех соответствующих аспектов коммерческой деятельности. Запрет на введение в заблуждение в принципе должен быть сформулирован одновременно достаточно широко, чтобы включать в себя все новые возможные формы обмана, которые не мог предвидеть законодатель, и достаточно конкретно, с тем чтобы им могли руководствоваться суды. В странах, которые используют в основном нормы гражданского права, закон иногда прямо указывает, какие действия, «в частности», являются обманом, что позволяет судам приравнивать к ним другие действия. Обычно в законодательство включаются как минимум те же примеры, что содержатся в статье l0bis(3)3 Парижской конвенции, а именно «характер, способ изготовления, свойства, пригодность к применению или количество товаров». Часто к этому добавляются услуги и указания географического происхождения. В некоторых недавно принятых законах о недобросовестной конкуренции также можно найти «современные» примеры введения в заблуждение. В Греции, например, указ о вводящей в заблуждение рекламе прямо упоминает вводящие в заблуждение утверждения в пользу того или иного продукта или же использование статей в прессе в качестве рекламы. То же можно сказать и о Бельгии. В Венгрии, кроме того, запрещается любая вводящая в заблуждение ссылка на окружающую среду. В ряде других стран законы (а также директива ЕС о вводящей в заблуждение рекламе) запрещают обман в отношении личности рекламодателя. Этот факт интересен еще и тем, что ошибки в отношении личности (несмотря на присутствующий элемент обмана) обычно рассматриваются как случаи смешения (или использования чужого имени), которые охватываются специальными законами о товарных знаках и фирменных наименованиях. Однако прямое причисление ошибок в отношении коммерческого происхождения к случаям введения в заблуждение позволяет применять специальные процедурные положения закона о недобросовестной конкуренции. Например, объединения потребителей могут подавать в суд за использование вводящих в заблуждение товарных знаков, даже если закон о товарных знаках ограничивает возможности судебного преследования в отношении владельца товарного знака.

12.81. Тем не менее такой перечень действий, вводящих в заблуждение, дополненный общими нормами, может использоваться лишь в тех случаях, когда применяются санкции из области гражданского права. В уголовном праве запрещенные действия, как правило, перечисляются в относительно сжатой формулировке, хотя на практике эта разница выглядит не столь значительной в связи с тем, что перечень прямо запрещенных действий обычно является достаточно исчерпывающим.

(vi) Субъективные условия

12.82. Даже самый осторожный коммерсант может сделать утверждение, которое будет истолковано публикой не так, как он рассчитывал. Таким образом, вводящие в заблуждение утверждения, особенно в рекламе, не всегда делаются с позиций недобросовестности, однако в интересах потребителя и других конкурентов обман в конкуренции необходимо пресекать даже в отсутствие вины рекламодателя. Например, директива ЕС о вводящей в заблуждение рекламе обязывает государства-члены обеспечить прекращение вводящей в заблуждение рекламы «даже без доказательств потерь или ущерба, или наличия намерения, или небрежности со стороны рекламодателей». Страны, придерживающиеся граж-данско-правового подхода в вопросах борьбы с недобросовестной конкуренцией, обычно не сталкиваются с трудностями такого рода, однако в тех странах, где вводящие в заблуждение действия в основном регулируются нормами уголовного права, необходимо, по крайней мере в теории, наличие некоторых субъективных элементов. Ввиду трудности представления доказательств такой «субъективный» подход создает определенные препятствия. Поэтому на практике суды все реже требуют представления доказательств «преднамеренности». Наиболее ярким примером в этой области является Франция, где (уголовное) запрещение вводящей в заблуждение рекламы в статье 44 закона Ройе теоретически все еще требует наличия элемента «недобросовестности», однако суды вначале свели это условие к простому знанию фактов, а затем и к презумпции знания.

12.83. Возможности этого в целом объективного подхода к борьбе с вводящими в заблуждение утверждениями сводятся к прекращению таких действий (с возможной публикацией судебного решения). Во всех странах судебный иск о возмещении ущерба может быть удовлетворен только при наличии как минимум небрежности. Преднамеренность или даже злонамеренность принимаются во внимание лишь в случае действий, которые рассматриваются как уголовное преступление, например в области продуктов питания и лекарственных препаратов.

(vii) Бремя доказывания

12.84. Вопрос о том, кто должен доказывать точность утверждения или вероятность обмана, имеет существенное значение в случаях вводящей в заблуждение рекламы. Согласно общим принципам процессуальных норм, во многих странах бремя доказывания возлагается на истца (или государственного обвинителя, или представителя административного органа власти). Однако в области вводящих в заблуждение действий, особенно вводящей в заблуждение рекламы, могут быть некоторые исключения из этого правила. Например, директива ЕС о вводящей в заблуждение рекламе обязывает государства-члены требовать от рекламодателя доказательства точности приведенных данных, если «такое требование представляется уместным с учетом обстоятельств данного конкретного случая». Некоторые страны пошли еще дальше, возложив бремя доказывания на ответчика или обязав рекламодателя «представлять в пределах разумного доказательства» правдивости всех рекламных утверждений.

(е) Дискредитация конкурентов

(i) Общие положения

12.85. Дискредитация (или поношение) обычно определяется как любые лживые утверждения в отношении конкурента, способные нанести ущерб его коммерческой репутации. Дискредитация, как и введение в заблуждение, имеет своей целью привлечение потребителей путем распространения неточной информации. Однако, в отличие от случаев введения в заблуждение, речь идет не о ложных или обманных заявлениях о собственном товаре, а о клевете на конкурента, его продукты или услуги. Таким образом, дискредитация всегда является прямым выпадом против конкретного коммерсанта или конкретной категории коммерсантов, однако действия такого рода имеют более серьезные последствия: если информация о конкуренте или его товарах является неточной, то потерпевшим может стать и потребитель.

12.86. Статья 10bis(3)2 Парижской конвенции обязывает государства-члены запрещать любые «ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента». Сходное положение можно найти в большинстве национальных законодательств о недобросовестной конкуренции. Однако, независимо от такого прямого запрета, общепризнанно, что дискредитация несовместима с понятием «добросовестность» в конкуренции. В тех странах, где право, регулирующее недобросовестную конкуренцию, развивалось на основе общих норм гражданского правонарушения, дискредитация рассматривается в качестве одной из «классических» форм недобросовестной конкуренции. Во всех странах общего права поношение, или дискредитация, признается гражданским правонарушением; более того, некоторые из этих стран недавно предоставили возможность защиты на основе закона. Поскольку потерпевшим от клеветы становится в первую очередь конкретный коммерсант, обычно предусматриваются гражданско-правовые санкции (запрет или возмещение ущерба). Однако в наиболее серьезных случаях, особенно если имеет место преднамеренная или злонамеренная клевета, возможны уголовные санкции, часто на основе уголовного кодекса.

(ii) Ссылка на конкретного конкурента

12.87. В соответствии с вышеизложенным дискредитация по своей природе направлена против конкретного коммерсанта или конкретной категории коммерсантов. При этом поименное указание адресата необязательно: достаточно того, что он может быть легко идентифицирован. Это может достигаться путем упоминания «предприятия, расположенного в пункте X», или же за счет использования специфической рыночной ситуации, например при наличии лишь одного конкурента.

Это может достигаться путем упоминания «предприятия, расположенного в пункте X», или же за счет использования специфической рыночной ситуации, например при наличии лишь одного конкурента.

12.88. Как правило, такого рода нападки совершаются на конкурента. Согласно статье 10bis(3)2 Парижской конвенции, в большинстве стран защита от дискредитации в рамках положений о недобросовестной конкуренции сводится к случаям, когда существуют как минимум некоторые конкурентные отношения между истцом и ответчиком. В ряде стран, напротив, требование наличия конкурентных отношений было полностью отменено, что обеспечило значительно более широкий подход к вопросу о дискредитации: не только конкуренты, но и объединения потребителей или средства массовой информации подпадают под действие положений о недобросовестной конкуренции, если им принадлежат заявления, способные опорочить конкретного коммерсанта.

(iii) Объект нападок

12.89. В качестве возможного объекта нападок статья l0bis(3)2 Парижской конвенции указывает предприятия, продукты или промышленную или торговую деятельность (конкурента). Однако необходимо запрещение любого вида дискредитирующих замечаний, способных нанести ущерб репутации предпринимателя. При этом неважно, каким образом был нанесен этот ущерб. Деловая репутация может пострадать от любого заявления в отношении предприятия или его товаров, цен, работников, кредитоспособности, квалификации и т. д. Это может произойти также в результате высказываний в отношении личности предпринимателя, например его расовой принадлежности, национальности, исповедуемой религии или его политических взглядов. В некоторых странах так называемые «высказывания личного характера», не имеющие ничего общего с коммерческой деятельностью, прямо запрещены как клеветнические; в других странах они считаются незаконными на основании общих положений о недобросовестной конкуренции.

(iv) Умысел или фактический ущерб

12.90. Высказывания в адрес конкурента, затрагивающие его коммерческую репутацию, могут делаться добросовестно, например если лицо, делающее такие заявления, уверено в том, что говорит правду. Поэтому эффективная защита от дискредитации обычно не требует каких-либо доказательств фактического причинения ущерба или наличия преднамеренности. В некоторых странах (например, в Соединенных Штатах Америки) нормы общего права требуют в случае таких гражданских правонарушений, как дискредитация, по крайней мере в теории, представления доказательств умысла или причинения ущерба. И хотя суды Соединенных Штатов Америки постепенно ослабили действие этого требования, такая концепция продолжает оставаться излишне ограничительной, что привело к необходимости принятия законодательных положений, предусматривающих средства судебной защиты от дискредитации без представления доказательств о наличии ущерба или умысла [см. раздел 43(а) закона Лэнхема].

(v) Утверждение фактов

12.91. Существуют различные мнения по вопросу о том, следует ли ограничивать понятие дискредитации только утверждением фактов. В некоторых странах установленное законом понятие дискредитации является достаточно широким и подразумевает также выражение мнения. В других странах судами по крайней мере было признано, что заявления такого рода подпадают под действие общих положений, направленных против нечестной коммерческой практики. Еще в одной группе стран дискредитация устанавливается исключительно в случае утверждения фактов.

(vi) Ложные утверждения

12.92. Вопрос о том, могут ли утверждения, основанные на собственном мнении, быть дискредитирующими, следует рассматривать в связи с другим вопросом, а именно о том, нужно ли распространять защиту на случаи точных утверждений. Статья 10bis(3)2 Парижской конвенции говорит о ложных утверждениях. Однако многие страны пошли значительно дальше, и любые, даже правдивые, замечания, способные дискредитировать конкурента, подпадают под прямой запрет как акт дискредитации или же по меньшей мере являются нарушением общих норм о честных торговых обычаях. Таким образом, любое замечание в адрес конкурентов, даже если оно правильно по сути, рассматривается как акт недобросовестной конкуренции, при условии что такие «нападки» становятся чрезмерными или используемые выражения носят оскорбительный характер. Некоторые страны сводят понятие дискредитации к неточным или вводящим в заблуждение заявлениям. В США, например, дискредитирующие заявления, пусть даже точные по сути, не рассматриваются ни в рамках гражданского деликта общего права, ни в рамках средств защиты, предоставляемой на основании положений раздела 43 (а) закона Лэнхема или — на уровне штатов — на основании положений законов о коммерческой практике.