Чи може товарний знак замінити ліки?

Із усіх «фармацевтичних» процесів останніх років нова «аспіринова» справа залишається не тільки найгучнішою, але й такою, що найбільш повно проявила необхідність комплексного підходу для об’єктивного вирішення спорів щодо «медичних» торгових марок та можливі наслідки поверхневого розгляду таких справ, а також поставила нову планку вимог до рівня підготовки представників учасників процесу.

Нагадаємо, що справа № 39/311 розглядалася господарськими судами України у вересні 2003 р. – травні 2004 р. за позовом компанії Байєр Акцієнгезельшафт до Міністерства охорони здоров’я України про визнання недійсним наказу Мінздраву України від 3 лютого 2003 р. № 38 у частині перереєстрації лікарського засобу Відкритого акціонерного товариства "Концерн Стирол" під назвою "АСПІРИН 325 мг", а також про внесення змін до Державного реєстру лікарських засобів України щодо перереєстрації цього лікарського засобу; визнання недійсним реєстраційного посвідчення ВАТ "Концерн Стирол" на лікарський засіб "АСПІРИН 325 мг", що є дозволом до медичного застосування лікарського засобу "АСПІРИН 325 мг" в Україні; недопущення використання позначення "АСПИРИН" як загальної назви лікарських засобів в інструкціях із застосування лікарських засобів, листках-вкладишах для лікарських засобів, іншої документації; про визнання недійсними наказів Мінздраву України № 8 від 15 січня 2003 р. і № 137 від 9 червня 2000 р. в частині застосування знака для товарів і послуг "АСПІРИН", а також зобов’язання МОЗ України внести зміни до наказів № 8 від 15 січня 2003 р. і № 137 від 9 червня 2000 р. й в інструкції з застосування лікарських засобів "НО-СПАЗМА”, "Дитячий ТАЙЛЕНОЛ з вишневим смаком", "ТАЙЛЕНОЛ", "ТАЙЛЕНОЛ для грудних немовлят із фруктовим смаком", у яких зазначені в них позначення "аспірин" замінити на слова "ацетилсаліцилова кислота".

Рішенням Господарського суду м. Києва від 21 листопада 2003 р., залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 3 лютого 2004 р., позов був задоволений частково: визнаний недійсним наказ Мінздраву України № 8 від 15 січня 2003 р. в частині застосування знака для товарів і послуг "АСПИРИН" та зобов’язано відповідача внести зміни до зазначеного наказу, згідно з якими змінити вказані в них позначення "аспірин" на слова "ацетилсаліцилова кислота".

Постановою Вищого господарського суду України від 25 травня 2004 р. постанова Київського апеляційного господарського суду від 3 лютого 2004 р. і рішення Господарського суду м. Києва від 21 листопада 2003 р. змінені. У задоволенні позовних вимог щодо визнання недійсним наказу МОЗ України № 8 від 15 січня 2003 р. в частині використання знака для товарів і послуг "АСПИРИН" відмовлено.

Постанова Вищого господарського суду України мотивована тим, що суди першої та апеляційної інстанцій порушили абзац 6 ст. 3 Закону України "Про захист прав споживачів", в якому зазначено, що споживачі мають право на необхідну,доступну, достовірну і своєчасну інформацію про товари (роботи, послуги), їхню кількість, якість, асортимент, про їх виробника (виконавця, продавця), а заміна в тексті наказу МОЗ України № 8 від 15 січня 2003 р. загальновживаного поняття "аспірин" на термін "ацетилсаліцилова кислота", що відомий лише вузькому колу фахівців, може завдати шкоду здоров’ю населення, що порушуватиме ст. 3 Конституції України.

Слід зазначити, що саме цю точку зору на всіх етапах розгляду справи № 39/311 відстоював Державний фармакологічний центр України – третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору.

Зокрема, нами на підставі численних документальних доказів (загальний обсяг представлених ДФЦ матеріалів склав більш 400 сторінок) було доведено, що слово «аспірин» є частиною медичної термінології, функціональним призначенням якої є допомагати фахівцям (медичним і фармацевтичним працівникам) і споживачам орієнтуватися в складі лікарських засобів, їх дії, побічних ефектах і протипоказаннях.

Текст наказу Мінздраву України № 8, що оскаржувався, як і будь-якого іншого нормативного акту, базувався на поняттях і термінології, прийнятих у даній галузі, зокрема в медичній і фармацевтичній. Використані в ньому терміни мають бути строго регламентовані і зрозумілі як медичному персоналу, так і пацієнтам. У противному випадку, може виникнути невизначеність і, відповідно, заподіяна шкода здоров’ю споживачам певних лікарських засобів.

Таким чином, використання в оскарженому наказі МОЗ України замість поняття “аспірин” нормативно невизначених термінів, невідомих широкому колу споживачів, створило б загрозу для здоров’я і життя населення України, тому що могли постраждати пацієнти з підвищеною чутливістю до аспірину, що завчасно не одержать життєво необхідну їм інформацію – тобто, наслідком задоволення позовних вимог компанії “Байєр Акцієнгезельшафт” (ФРН) могло бути нанесення шкоди здоров’ю населення України, що й було встановлено Вищим господарським судом України (Постанова ВГСУ від 25.05.2004р):

"Відповідно до ч. 4 ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" використанням знака визнається:

нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов'язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення);

застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано;

застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет, у тому числі в доменних іменах.

Одже, згадування препарату "АСПІРИН" у листку-вкладиші не є використанням товарного знаку у розумінні ч. 4 ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" і не є порушенням ст. 20 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", як зазначив суд першої інстанції.

Посилання позивача на те, що оспорюваний наказ відноситься до ділової документації є безпідставними, оскільки акти державних органів завжди відносилися до нормативних актів. Нормативні акти поділяються на закони, підзаконні акти та відомчі. Накази Міністерства охорони здоров'я України належать до підзаконних актів. Тобто, при вирішенні даної справи суди невірно ототожнюють видання оспорюваного наказу з використанням знаку "АСПІРИН".

Стаття 6quinquies Паризької конвенції про охорону промислової власності передбачає, що товарний знак охороняється "таким, яким він є" (принцип telle quelle).

В українському законодавстві цьому принципу кореспондується п. 4 ст. 5 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", згідно якого обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням знака та переліком товарів і послуг, внесеними до Реєстру, І засвідчується свідоцтвом з наведеними у ньому копією внесеного до Реєстру зображення знака та переліком товарів і послуг.

Свідоцтва №№ 6456-6458 на знаки для товарів і послуг видані Байер АГ на позначення "АСПИРИН" та "ASPIRINUM" кирилицею та латиницею. Предметом позову є позначення "АСПІРИН" українською мовою. Таким чином ні у Байер АГ, ні у Байер Акціенгезельшафт немає свідоцтва на позначення "АСПІРИН"…

Метою наказу Міністерства охорони здоров'я України від 15.01.2003 № 8 є застереження хворих на алергію до аспірину та інших препаратів на основі ацетилсаліцилової кислоти про те, що вживання будь-яких ліків, які містять в своєму складі зазначені у наказі допоміжні речовини, може завдати шкоду їхньому здоров'ю.

Всі препарати на основі аспірину по всьому світу мають однакові властивості та побічні ефекти, що підтверджено достовірними фактичними даними і описано в спеціальній літературі багатьох країн світу. Тобто, суду не доведено позивачем, чому вживання позначення "АСПІРИН" в негативному значенні може призвести до заподіяння шкоди діловій репутації позивача, отже не виникає ніякого сумніву те, що препарати під торговою маркою "АСПИРИН" та "ASPIRINUM", які належать позивачу мають такі самі протипоказання.

Позначення "аспірин" ("аспирин") є загальноприйнятою назвою ацетилсаліцилової кислоти та препаратів на її основі, а також видовою назвою хвороб, що виникають на фоні їх тривалого використання. В свою чергу "ацетилсаліцилова кислота" - це хімічно - фармакологічна назва, яка невідома широкому колу споживачів, як синонім "аспірин".

Таким чином суди першої та апеляційної інстанції порушили абзац 6 ст. З Закону України "Про захист прав споживачів" в якому зазначено, що споживачі мають право на необхідну, доступну, достовірну та своєчасну інформацію про товари (роботи, послуги), їх кількість, якість, асортимент, а також про їх виробника (виконавця, продавця).

Підсумовуючи викладене можна дійти висновку про те, що заміна в тексті наказу Міністерства охорони здоров'я від 15.01.2003 № 8 загальновживаного поняття "аспірин" на термін "ацетилсаліцилова кислота", що відомий лише вузькому колу фахівців, може призвести до того, що постраждають пацієнти з підвищеною чутливістю до аспірину, які завчасно не одержать доступну життєво необхідну їм інформацію, тобто наслідком задоволення позовних вимог позивача буде завдання шкоди здоров'ю населення України, що буде порушувати ст. З Конституції України.

Виходячи з викладеного, керуючись вимогами ст. ст. 107, п.2 ст.111-9, 111-10,111-11, 111-12, 111-3 ГПК України,

Вищий господарський суд України постановив:

Касаційні скарги Державного фармакологічного центру МОЗ України та Міністерства охорони здоров`я України задовольнити.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 03.02.2004 по справі № 39/311 та рішення господарського суду м. Києва по цій справі змінити.

В задоволення позовних вимог щодо визнання недійсним наказу Міністерства охорони здоров'я від 15.01.2003 №8 у частині застосування знака для товарів і послуг "АСПИРИН" відмовити.

Витрати по сплаті державного мита, в т.ч. за перегляд у касаційній інстанції віднести на позивача.

Доручити господарському суду м. Києва видати відповідний наказ".

(Постанова Вищого господарського суду України від 25.05.2004р. у справі № 39/311 у складі колегії суддів: В. Овечкіна – головуючого, Є. Чернова, В. Цвігун).

Однак, не погодившись з такими висновками ВГСУ, компанія «Байєр Акцієнгезельшафт» подала до Верховного Суду України касаційну скаргу на зазначену Постанову ВГСУ, мотивуючи її “порушенням Вищим господарським судом України при вирішенні справи норм процесуального і неправильним застосуванням норм матеріального права, невідповідністю постанови рішенням Верховного Суду України і Вищого господарського суду України з питань застосування норм матеріального права, різним застосуванням того самого положення закону в аналогічних справах, невідповідністю постанови міжнародному договору України, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України”.

Зокрема, компанія наполягала на тому, що:

– позначення "АСПИРИН", "ASPIRIN", "АСПИРИН, зображення" і "ASPIRIN, зображення" є товарними знаками, а не лікарськими засобами;

– ВГСУ нібито зробив неправильний висновок про те, що наказ Міністерства охорони здоров’я України № 8 від 15 січня 2003 р. є нормативним актом, а не діловою документацією;

– поняття «аспірин» не асоціюється у споживачів з ацетилсаліциловою кислотою (у цьому з компанією “Байєр” важко не погодитися, саме тому такою небезпечною є заміна першого поняття на друге – Авт.).

Уважно вивчивши доводи касаційної скарги компанії “Байєр”, Державний фармакологічний центр МОЗ України негайно підготував і представив у Верховний Суд України відзив на цю скаргу, в якому детально проаналізував обґрунтованість її вимог та правові підстави на яких вони базуються, і, спираючись на документи, що містились у справі, довів, що усі твердження скаржника щодо порушення і неправильного застосування Вищим господарським судом України норм процесуального і матеріального права і невідповідності постанови ВГСУ від 25 травня 2004 р. у справі № 39/311 іншим рішенням ВСУ і ВГСУ, а також міжнародним договорам України є необґрунтованими:у процесі касаційного розгляду справи № 39/311 ВГСУ була правильно застосована система законодавчих актів України в порядку їхньої ієрархії.

Слово “аспирин” (аспірин) є загальноприйнятою назвою одного з найстаріших лікарських засобів і загальновживаним позначенням для лікарських засобів певного виду. Саме такі визначення цього поняття містяться в словниках та енциклопедіях немедичного напряму, зокрема, у загальновідомому словнику сучасної російської літературної мови С. Ожегова, де вказано, що «аспирин – жаропонижающее и болеутоляющее лекарство». Відповідні визначення містяться у «Словаре русского языка» А.П. Евгеньевой, «Новому тлумачному словнику української мови» В. Яременко та О. Слепушко, «Великому тлумачному словнику сучасної української мови» В.Т. Бусел тощо.

Словосполучення “ацетилсаліцилова кислота” (на використанні якого замість слова “аспірин” наполягав скаржник) є однією з наукових (хімічних) назв відповідної субстанції, а обсяг поняття “аспірин” є значно ширшим: це не тільки скорочення від латинської назви ацетилсаліцилової кислоти (А – ацетил, SPIR – саліцилова (спіраєва) кислота, IN – розповсюджений у фармацевтиці суфікс, що вказує на анальгетичні властивості відповідного лікарського засобу), а й видова назва групи протизапальних лікарських засобів на її основі та захворювань, що виникають на тлі їх тривалого застосування (аспіринової астми й аспіринової виразки).

Таким чином, використання в наказі МОЗ України № 8 замість поняття «аспірин» нормативно невизначених термінів, які невідомі широкому загалу споживачів, створило б загрозу для здоров’я та життя населення України.

Нормативний акт (зокрема, наказ МОЗ України № 8) повинен відповідати чинному законодавству України і видаватися у межах компетенції органу державної виконавчої влади (МОЗ України). Видав наказ № 8 Міністерство охорони здоров`я України здійснило владні державні повноваження в галузі охорони здоров`я громадян України. Згідно з ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 3 Конституції України (акту найвищої юридичної сили) визначено, що «людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави». Тобто в ієрархії норм права конституційні норми, що закріплюють природні та соціальні права людини, мають найвищу силу.

Також Україна ратифікувала Європейську конвенцію про захист прав та основних свобод людини від 4 листопада 1950 р., ст. 2 якої визначає основним правом людини право на життя, а ст. 17 забороняє зловживання правами та свободами людей.

Тому Вищим господарським судом на підставі всебічного та об’єктивного вивчення справи № 39/311 було встановлено, що “наслідком задоволення позовних вимог позивача буде завдання шкоди здоров’ю населення України, що буде порушувати ст. 3 Конституції України”.

У свою чергу, заслухавши на засіданнях від 19 жовтня і 9 листопада 2004 р. суддю-доповідача і пояснення представників сторін, уважно розглянувши й обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, Судова палата в господарських справах Верховного Суду України 9 листопада 2004 р. дійшла висновку про те, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

“Скасовуючи в частині рішення судів першої і апеляційної інстанції, Вищий господарський суд України обґрунтовано виходив з того, що наказом МОЗ України від 15 січня 2003 р. № 8 право власності позивача на знак для товарів і послуг порушено не було.

МОЗ України не є господарюючим суб’єктом, який на фармацевтичному ринку України конкурує з Товариством (компанією “Байєр Акцієнгезельшафт”- Авт). При виданні оскаржуваного наказу МОЗ України діяло в межах наданих йому повноважень та відповідно до ст. 11 Закону України "Про лікарські засоби". Метою цього наказу є затвердження переліку допоміжних речовин та барвників, дозволених для застосування у виробництві лікарських засобів. Застереження хворих на алергію до аспірину, яке міститься у додатку до наказу про те, що вживання будь-яких ліків, які містять в своєму складі відповідний перелік барвників може завдати шкоду їхньому здоров’ю зроблено у відповідності до положень ст. 3 Конституції України, ч. 3 ст. 4 Закону України "Про лікарські засоби", Закону України "Про захист прав споживачів".

Вживання слова аспірин у наказі МОЗ України не може вважатися використанням товарного знаку у розумінні ч. 4 ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" і не є порушенням прав позивача – власника свідоцтва на знак для товарів і послуг, які б підлягали захисту відповідно до ст. 20 цього Закону.

За таких обставин доводи касаційної скарги Товариства про незаконність постанови Вищого господарського суду України не можуть бути прийняті до уваги.

Виходячи з викладеного та керуючись статтями 111-17 – 111-20 ГПК України, Судова палата у господарських справах Верховного Суду України постановила:

Касаційну скаргу акціонерного товариства Байєр Акціенгезельшафт залишити без задоволення, а постанову Вищого господарського суду України від 25 травня 2004 р. без змін.

Постанова остаточна і оскарженню не підлягає”.

Таким чином, справа про визнання пріоритету права власності на товарний знак над безпекою і здоров’ям українського народу досягла свого логічного завершення: звичайно, визнання законності монополії власника торгової марки на частину медичної термінології для правової держави з традиційною системою цінностей представляється малоймовірною. Тому спочатку Вищий господарський суд, а потім і Верховний Суд України довели, що ієрархія державних пріоритетів в Україні не відрізняється від загальновизнаної у світі, а вітчизняна система судочинства по ефективності, компетентності й об’єктивності не поступається системам спеціалізованих патентних судів провідних країн світу.

Цей спір був одним з найбільш яскравих судових процесів щодо товарних знаків – назв лікарських засобів, що, безперечно, збагатили вітчизняну правозастосовчу практику, і на сьогодні є одним із небагатьох судових спорів, у ході розгляду яких була застосована система законодавчих актів України (включаючи спеціальне законодавство про лікарські засоби) у порядку їхньої ієрархії і наочно доведена дієвість принципу верховенства права. Також ця справа показова тим, що в ній був розглянутий і конкретизований цілий ряд положень матеріального і процесуального права.

Розглянутий приклад наочно показує, що розширювальне тлумачення обсягу правомочностей власника товарного знака може призвести до порушення балансу інтересів у праві інтелектуальної власності - тому так важливе застосування спеціальних знань у розгляді відповідних справ.