Некоторые общие принципы

В своих сентенциях, т. е. взглядах, суждениях, римские юристы держались по большей части практических решений, отводя теории вопроса второстепенное значение. Тем не менее они не могли уклоняться от формулирования принципиальных положений, которым следует руководствоваться как юрисконсульту, так и судье. Вот некоторые из них, не потерявшие своего значения в наши дни. (Цитируя, мы будем указывать, как это принято в науке, то место в Дигестах, где цитата находится: номер книги, титул в книге и параграф, помещенного в титуле.)

Общим убеждением было то, что судебное решение должно при­ниматься либо единогласно, либо по большинству голосов; в послед­нем случае предполагается, что решение принято как бы всеми ₍д. 27.10.7).

Если злой умысел обвиняемого или ответчика останется недока­занным, всегда предполагается добросовестность и «каждый считается честным, если не доказано обратное». Когда «в завещании на­писано что-либо двусмысленно или даже неверно, необходимо благосклонное толкование, склоняющееся к вероятной воле завеща­теля» (Д- 34.5.24). То же о двусмысленном выражении в иске: надо толковать его так, чтобы дело, о котором говорится, «скорее име­ло бы силу, чем было уничтожено» (Д. 34.5.12). И вообще: «в двусмысленном выражении следует принимать волю того, кто это произнес» (Д. 50.17.96). А вот и недвусмысленно выражен­ный принцип, лежащий в основе презумпции невиновности, - со мнения в пользу обвиняемого (in dubio pro reo). Если, пишет Помпоний, существует сомнение в истинном статусе раба, следует признать его свободным (Д. 50.17.20). Еще резче у Ульпиана: лучше оставить преступление безнаказанным, чем осудить невиновного (Д. 48.19.5).

Когда отсутствует четкое правовое предписание, желательно решатъ дела по справедливости - скажет Павел (Д. 39.3.2), а Ульпиан пойдет еще дальше, утверждая, что, «когда право противоречит справедливости, должно предпочесть последнее (Д. 15.1.32)». Что же касается доказательств, то их должен представить не тот, кто отрица-ет, а тот, кто утверждает (Д. 22.3.2). Таким образом, «во всех делах... справедливость имеет преимущество перед строгим пониманием права» (Д. 7.62.6).

Обход закона, равно как и действия, противные духу закона, яв-ляются действиями contra legem, т. е. противоправными.

Примечание. Эти принципы далеко не мертвы. Сошлемся в качес­тве примера на Единый торговый кодекс США, допускающий аргумен­тацию, основанную на «доброй совести», «коммерческой разумнос­ти», «фактической честности в поведении или сделке», наконец, «на соблюдении разумной коммерческой честности в осуществле­нии торговых сделок». В каждом из таких случаев решение принадле­жит суду. Американские юристы, ипрежде всего судьи, отнюдь не стремятся к единообразному толкованию нормативного материала,

выдвигая на первый план «разумный интерес», «действительную цель» и т. д.*

Контрольные вопросы и казусы

1. Что следует понимать под источником права? В каких значениях они высту пают?

2. Если дозволено корректировать действие права с помощью «доброй совес ти» и «справедливости», то чем в свою очередь корректируется то и другое?

3. В чем заключается принципиальное различие между цивильным право» и правом народов? Когда и по каким причинам эти системы права сливаются во едино?

4. Почему мы относим респонса римских юристов к источникам права?

5. С какими из приведенных сентенций римских юристов вы согласны и каки вы считаете неприемлемыми?

6. Как согласовать (и возможно ли) известное «разрешено все то, что не запре щено» с сентенцией Павла (префект претория, рубеж II-III в. до н. э.): «не все, что дозволено, достойно уважения» (Д. 50.17.144)?

7. Меры, принятые государственной властью в чрезвычайных обстоятельства (война, стихийное бедствие, эпидемия и др.), могут:

а) толковаться как имеющие общее значение;

б) признаваться специальными и временными;

в) применяться по усмотрению судов .

(Павел отвечает на этот вопрос однозначно - Д. 50.70.162).

Глава II

ИСКИ

Перед тем как перейти к искам и их характеристике, нелишне ос­тановиться на самом гражданском процессе, в рамках которого осу­ществляется защита нарушенных прав. Речь идет о трех историчес­ки сменявших друг друга формах процесса древнейшей -легисакционной, сменившей ее формулярной - главной (хотя и не единственной) форме процесса периода преторского права, и о ког-ниционном судопроизводстве, возникшем уже с империей.

§ 7. Два слова о легисакционном процессе

То была не единственная форма процесса, известного древнейше­му праву Рима, но, насколько можно судить, самая универсальная.

В назначенный день истец и ответчик являлись на форум - к пре­тору. Здесь совершались символические действия, составлявшие первую стадию процесса.

Перед претором лежала спорная вещь или ее «образ» (например, кусок дерна, взятого со спорного участка). По знаку претора истец налагал на вещь свой прутик-виндикту (может быть, символичес­кое копье) и произносил, стремясь избежать роковой ошибки или оговорки, формулу, подходящую для данного случая (которой его снабдили создатели судебных формул и их хранители - понтифи­ки): «Я утверждаю, что эта земля принадлежит мне по праву квиритов, и я приобрел ее...» «Теперь ты»,— говорил претор ответчику, и действо повторялось. Затем претор назначал судью, день суда и сумму залога, который истец вносил на случай проигрыша. Залог в таких случаях оставался в казне. Целью залога было, как можно ду­мать, предупреждение необоснованных исков, сутяжничества, но суммы залога были настолько большими, что уже одно это возбуж­дало стремление заменить легисакционный процесс более простым и доступным.

Судьями выступали поначалу патриции, главным образом патер-фамилиа с, пользовавшиеся соответствующей репутацией. Список сулей на каждый год утверждался сенатом.

Вторая стадия процесса являла собой пример простого и скорого суда. Стороны представляли доказательства, судья оценивал их и выносил решение. Обжалование не полагалось, Правовая-основа ре­шения - Законы XII таблиц (Leges duodecim tabularum), «строгое право (ius strictum)», обычаи предков (mores maiorum, consuetudo), постановления народных собраний (plebiscite), сенатусконсульты (senatusconsulta).

Легисакционный процесс некоторое время конкурировал с про­цессом формулярным и был устранен только при Юлии Цезаре (за редким исключением). Но уже и перед тем некоторые важные ре­формы смягчили его строгости и особенно требование залога:

1) залоги стали требовать не сразу по окончании первой стадии процесса (ин юре - in iure), а с проигрышем дела в суде;

2) спорная вешь, которую претор оставлял у ответчика, немедленно передавалась выигравшему процесс истцу и т. д.

§ 8. «Строгое право» (ius strictum) и «справедливость» (aequitas)

В ситуации, когда материальное право состоит из несовпадаю­щих и даже конфликтующих между собой источников, как это мы показали на примере права цивильного и права преторского, никто не мог с уверенностью надеяться на защиту того, что он считал сво­им правом, пока последнее не получит исковой защиты претора. Право лица осуществлять притязания в судебном порядке начинает­ся с того, что ему разрешают вчинить иск и определяют его вид, ха­рактер. Из этого следует, что и сам иск есть не что иное, как дозво­ленное действие, заключающееся в обращении за судебной защитой притязания (actio).

Примечание. Еще в то время, когда составлялись XII таблиц, а тем более в позднейшее, действовал принцип юридического равноп­равия всех тех субъектов права, которым закон разрешал совершение частноправовых сделок. С устранен/ем различий между патрициями и плебеями (через дозволение вступать в брачные отношения) плебеям сделались доступны и все те способы судебной защиты, которые бы­ли до того привилегией патрициата.

Кардинальным образом различались иски, основанные на «стро­гом праве», т. е. главным образом на Законах XII таблиц, и иски, основанные на том, что претор или судья находили соответствую­щим.-«доброй совести», справедливости, обычаям или обыкновени­ям, сложившимся на почве новых форм оборота товаров и денег.

Об исках, «строгого права» Гай говорит как о древнейших и дав­но оставленных исках, установленных законами и на законах осно­ванных, воспроизводящих слова и выражения закона, причем дело было доведено до того, что малейшее уклонение от написан­ных форм и обрядов влекло за собой проигрыш». Поэтому законами Эбуция (ок. 160 г. дон. э.) и двумя законами Юлия было введено су­допроизводство посредством формул, а все древние формальности отменены.

Формулы, равно как и судебные решения, снабженные ссылкой на справедливость, добрую совесть или целесообразность, захватывают сделки купли-продажи, займа, найма вещей и рабочей силы, поручения, хранения, т.е. практически все наиболее важные правоотношения, связанные с деловой активностью, вторгаются в сакральную область наследственного права, меняя традиции в духе новых интересов и воззрений, опрокидывают веками освященные семейные отношения. Все это было бы невозможно без замены легисакционного процесса формулярным.

§ 9. Иски

Иски как таковые по самой своей логике подразделялись на пер­сональные (inpersonam) и вещные (in rem).

Когда вчиняется иск против стороны в договоре, почему-либо не исполняющей, как мы уверены, своих обязательств, т. е. отказываю­щейся что-либо дать, сделать, предоставить и т. д., мы имеем дело с иском персональным. То же самое может быть сказано и о всяком ис­ке, где ответчиком является причинитель вреда, в том числе пре­ступник.

Когда же вчиняется иск против того, кто ничем перед нами не обязывался, но оказался владельцем какой-либо телесной вещи, которую мы не без оснований считаем своей, налицо actio in rem, т. е. "вещный.

В основе различия исков лежит личность ответчика, который в одном случае выступаете качестве обязанного лица, во втором - в ка честве лица, отстаивающего свое право на вещь против нашего притязания. Вещный иск направлен на истребование вещи, и поэтому ответчиком может быть всякий, кто этой вещью владеет. Персональным иском мы стремимся принудить к действию вполне определенного должника (или должников), нарушивших взятое на себя обязательство.

Таким образом, в вещном иске мы опираемся на вещное право, иске персональном - на право обязательственное.

Вещных исков великое множество. Укажем на некоторые. Некто, возвратившись после длительною отсутствия, нашел свою земли (или часть ее) захваченной, оккупированной посторонним лицом. Лицо это действовало по праву, но не провладело участком установленный Таблицами заветный срок приобретательной давности - два года. Тем не менее расставаться с землей «оккупант» не желает и вы двигает свои возражения, связанные с расходами на культивацию за брошенной почвы, на траты, связанные с посевом, и т. д. Все это не может игнорироваться.

Иски невладеющего квиритского собственника к неправомерно владеющему несобственнику получили название виндикационных исков. Цель очевидна: признание права истца на вещь и ее возвраще-г ние в его имущество. Дело, само собой разумеется, идет о точно обоз наченной вещи.

Когда ответчик уклоняется от спора, фактическое обладании вещью переходит к истцу, и таким образом его право восстанавлива ется в полном объеме. Если речь идет о движимой вещи, принесен ной в суд, истец, выиграв дело, уносит ее с собой. В других случаях судьи прямо предписывают ответчику выдать вещь истцу незамед лительно - под угрозой штрафа.

Равным образом к вещным искам причисляются и те, которые на правлены на судебное признание права пользования чужой вещью права ходить, ездить, прогонять скот через соседский участок или проводить воду с соседнего участка на свой собственный.

Примечание. Как мы увидим из дальнейшего изложения, право дается с установлением сервитута, что означает установление права на чужую вещь, ее обременение в пользу сервитуария. Доказывать такое притязание было непросто, и истец, на котором лежало бремя доказывания, по большей части находился в худшем положе­нии, чем его процессуальный противник.

Во всех тех случаях, когда лицо самовольно присваивало себе права прохода или проезда через чужой участок, возникало право на негаторный иск (от латинского negare - отказывать, освобождаться от пут). Следовало доказывать только то, что истец - собственник и на­стаивает на восстановлении своего права в полном объеме. А это го­раздо проще.

К вещным относятся и те иски, которые имеют цель взыска­ние причиненного ущерба, когда дозволено требовать уплаты не только, высшей цены погубленной вещи (по которой она покупа­лась в течение последнего года или месяца), но и всего связанного с тем убытка (например, когда потерпевший вынужден входить в расходы, связанные с приобретением коня для одномастной за­пряжки).

Примечание. Заслуживают упоминания смешанные иски - в кото­рых соединены элементы вещных и персональных притязаний, отче­го, по образному выражению, возникает как бы «конкуренция ис­ков». Требуя возмещения ущерба, причиненного воровством, мы заявляем вещный иск - иск о возврате нашей вещи, находящейся в чу­жом неправомерном обладании. Присоединяя к этому иск о денежном штрафе, взыскиваемом с преступника-вора, мы заявляем иск персо­нальный,

Это не единственный пример такой «конкуренции».

Скажем коротко об исках из натуральных обязательств. Размышляя над тем, как начинается и упрочивается практика, согласно которой подлежат защите и такие обязательства, которые возника­ют наперекор квиритскому праву, но отвечают принципам справед­ливости, естественного права и права народов, получают безогово­рочную защиту в перегринском праве, мы приходим к натуральным (естественным) обязательствам, которые до недавнего времени оста­вались в тени.

Если случалось, что больной патерфамилиас вынужден был от­править своего раба на рынок, с тем чтобы тот продал хомут и купил продовольствия, в котором остро нуждался и сам глава семьи, и его малолетние дети, можно ли было дискредитировать такую сделку с ^точки зрения «строгого права»? Безусловно, да!

Но как отнесется к этому претор? Не заявит ли он о защите нату­рального обязательства, если оно отвечает принципам справедливости и доброй совести? Не с этого ли - не с защиты ли натурально­го обязательства начинается, как река из родника, преторское право? Не потому ли мы находим в источниках очевидное сближение преторского права с натуральным?

В свое время мы еще обратимся к натуральным обязательствам.