Доказывание и его предмет

I. Суд не вправе верить сторонам на слово. Он не может удовлетворить исковое требование на том только сновании, что считает истца честным человеком, неспособным предъявить неправое требование, и точно так же не может отказать в иске, руководствуясь тем, что возражения ответчика заслуживают, ввиду его нравственных качеств, полного доверия. Суд принимает в соображение заявления и утверждения сторон лишь в той мере, в какой установлена их истинность (73 N 473).

Деятельность тяжущихся, имеющая целью убедить суд в истинности их утверждений и заявлений, называется доказыванием (probatio, Beweisfьhrung), а те средства, с помощью которых производится доказывание, носят название доказательств (instrumenta, Beweismittel, preuves).

II. Доказывание в процессуальном смысле представляет собою установление истинности утверждений сторон перед компетентным судом в предписанной законом форме.

1. Цель доказывания - установить, что утверждение тяжущегося истинно, т. е. что приведенные им в свою пользу обстоятельства существуют в действительности и в таком именно виде, как он утверждает, или, наоборот, что отрицаемых им обстоятельств на самом деле нет.

2. Доказывание происходит перед судом, разрешающим дело, так как имеет задачей убедить этот суд (judici fit probatio). Исключение составляют те случаи, когда суд, которому предстоит постановить решение, поручает восприятие доказательств (напр., допрос свидетелей) другому суду. Исполняя это поручение, другой суд становится компетентным, хотя бы дело было ему неподведомственно.

3. Доказывание должно производиться указанным в законе порядком и с соблюдением предписанных форм; иначе оно не будет иметь значения для исхода процесса. Свидетели, напр., должны давать показания устно в заседании суда; сообщения, делаемые ими суду письменно, оставляются судом без внимания (80 N 60, 73 N 101).

III. Задача суда при разрешении каждого дела состоит, во-1-х, в установлении наличности абсолютных предположений процесса, без которых он не вправе приступить к рассмотрению дела по существу, и, во-2-х, в проверке правомерности требования истца.

Наличность абсолютных предположений процесса либо явствует из искового прошения (напр., подведомственность дела данном суду по роду и цене иска), либо сама собою разумеется, при неимении доказательств их отсутствия (напр., каждый считается правоспособным и дееспособным, пока не доказано противное). Если какое-либо из абсолютных предположений процесса возбуждает у суда сомнение, то он может и должен потребовать от истца представления соответствующих доказательств (напр., предъявления акта полномочия, если истец выступает от чужого имени).

Для проверки правомерности иска суду нужно установить, во-1-х, фактические обстоятельства дела, из которых истец выводит свое требование, и, во-2-х, юридические нормы, под которые эти обстоятельства подходят. Но иногда этого недостаточно и, кроме юридических норм, суду приходится принимать в соображение еще и другие положения общего характера, не являющиеся юридическими нормами, а служащие посредствующим, соединительным звеном между ними и фактическими обстоятельствами дела.

Пример. Статья 974 Гражд. зак. постановляет, что даритель имеет право требовать возвращения подаренного имущества в том случае, если принявший дар "окажет ему явное непочтение", но не определяет, в чем собственно должно проявиться это непочтение. Поэтому если отец требует от своего сына возвращения подаренного ему дома на том основании, что сын женился вопреки его воле, то суд, чтобы подвести этот фактический состав под 974 статью, должен предварительно решить, следует ли считать женитьбу против воли родителей проявлением непочтения к ним, и затем уже, придя к утвердительному выводу, употребить в качестве промежуточного звена такое общее суждение: "женитьба вопреки воле родителей составляет проявление непочтения к ним". Тогда судебное решение будет иметь следующий вид: "по ст. 974, даритель может требовать возвращения подаренного имущества в случае, если одаренный оказал ему явное непочтение (большая посылка); женитьба вопреки воле родителей представляется проявлением явного непочтения к родителям (посред. положение); ответчик женился вопреки воле своего отца - истца, подарившего ему дом (малая посылка); следовательно, истец имеет право требовать от ответчика возвращения подаренного ему дома".

Такие положения общего характера, вводимые в большую посылку в качестве дополнения к юридическим нормам с целью создать логическую связь между нормами и фактическими обстоятельствами дела, носят название опытных, или эмпирических (Erfahrungssдtze, argumenta). По своему абстрактному характеру они схожи с юридическими нормами, но отличаются от них отсутствием юридической санкции: они не входят в состав действующего права. По своему содержанию они чрезвычайно разнообразны: они относятся к области наук, искусств, техники, ремесел, морали, права, обычаев, нравов, моды, правил и порядков гражданского оборота и т. п.

Примеры опытных положений: плесень на стене указывает на сырость помещения; жить в сыром помещении опасно для здоровья; ценные бумаги не пересылаются в заказных письмах; выставка товара в окне магазина с означением цены имеет значение предложения продать его за эту цену; показание взрослого человека достовернее показания ребенка.

IV. По общему правилу, тяжущиеся обязаны установить содержание малой посылки, т. е. фактические обстоятельства дела. Напротив, юридические нормы, под которые эти обстоятельства подходят, и эмпирические положения устанавливаются самим судом. Но это общее правило терпит несколько изъятий и видоизменяется в частных случаях следующим образом.

1. Юридические нормы считаются известными суду (jura novit curia), который обязан применять их, хотя бы тяжущиеся вовсе не ссылались на них или ссылались на не относящиеся к данному случаю нормы (10 N 30). Это одинаково относится как к отечественным, так и к иностранным юридическим нормам, когда они подлежат применению, напр., при разрешении дел, основанных на договорах, которые совершены за границей (ст. 707), с тою лишь разницей, что суд, в случае затруднения при применении иностранных законов, имеет право обратиться к Министерству иностранных дел с просьбой доставить заключение подлежащего иностранного правительства по возникшему вопросу (ст. 709).

2. Обязанность суда знать нормы действующего русского права относится только к тем из них, которые обнародованы в установленном порядке (ст. 95 Осн. зак., ст. 708 Уст. о службе по опред. от правит.). Поэтому если тяжущийся ссылается на не обнародованную в таком порядке норму, то он должен доказать ее существование (04 N 60).

3. Хотя юридические обычаи представляют собою вид юридических норм, но они зачастую неизвестны судьям, а так как официальных сборников обычаев не существует, то закон не возлагает на судей обязанности знать обычное право. Ввиду этого доказать существование обычая должен тот тяжущийся, который на него ссылается (ст. 101). Сделать это он может путем ссылки на свидетелей или посредством представления соответствующего удостоверения от должностных лиц или приговора сельского схода (ст. 101), а также посредством дознания через окольных людей (ст. 412).

4. Эмпирические положения не принадлежат к числу фактических обстоятельств и не входят в содержание малой посылки. Поэтому стороны не обязаны ни приводить, ни доказывать их. Сам суд, подводя фактические обстоятельства дела под юридические нормы, должен употреблять, в случае надобности в посредствующих звеньях, эмпирические положения. Если он затрудняется в подыскании их вследствие недостаточного знакомства с теми областями науки, искусства или техники, откуда они могут быть позаимствованы, то ему предоставляется прибегнуть к помощи сведущих лиц (экспертов).

5. В малой посылке не все подлежит доказыванию. Именно, не требуют доказывания факты: 1) общеизвестные, 2) бесспорные и 3) основанные на законных предположениях, или презумпциях.

А. Общеизвестные факты (notoria) - это такие, которые должны быть известны в данной местности каждому разумному и обладающему житейским опытом человеку, в том числе тяжущимся и судьям. Они не нуждаются в доказывании (notorium non eget probatione), потому что отрицание их либо прямо нелепо, либо вызывается недобросовестным желанием затянуть производство дела. Нельзя требовать, напр., чтобы тяжущийся доказал, что в году 12 месяцев, или что из Москвы в Петроград невозможно доехать в два часа.

Признать ли данный факт общеизвестным или же не признать, это, в конце концов, зависит от суда, так как установить объективные признаки "общеизвестности" решительно невозможно.

От фактов, которые суд знает в силу их общеизвестности, нужно строго отличать факты, известные суду частным образом, помимо процесса. Так, напр., суд может случайно знать, что ответчик действительно должен истцу определенную сумму или что отец истца умер. Но опираться на такие факты, если они не доказаны в процессе, суд не имеет права (non refert quid notum sit judici, si notum non sit in forma judicii), потому что это значило бы, что судья является вместе с тем и свидетелем, основывая решение на своем собственном показании (или восприятии), к которому он сам не может отнестись критически.

Б. Бесспорными фактами являются те, которые признаны противной стороной или же не оспорены ею по вступлении в ответ (см. ниже).

В. Законными предположениями (презумпциями) называются обязательные по закону заключения о доказанности известных фактов при наличности других фактов.

Например, ст. 534 Гражд. законов постановляет: "движимые вещи почитаются собственностью того, кто ими владеет, пока противное не будет доказано". В этой статье устанавливается обязательное для суда положение о том, что владелец движимой вещи должен считаться ее собственником, т. е. предписывается суду делать заключение от наличности одного факта (владения) к наличности другого факта (права собственности).

Законные презумпции бывают двоякого рода. Одни из них имеют безусловное значение и не могут быть опровергаемы. Они называются необходимыми, или неопровержимыми (praesumptiones necessariae, juris et de jure). Другие же допускают опровержение посредством доказывания несоответствия их, в том или ином случае, действительности. Это - просто юридические презумпции (pr. juris).

Примеры неопровержимых предположений: крепостные заемные письма признаются оплаченными, и доказывание безденежности их не допускается (ст. 2015 Гражд. законов); присяга принимается за доказательство того, в чем она учинена, и не может быть опровергаема никакими другими доказательствами (ст. 498 Уст. гр. суд.).

Примеры опровержимых презумпций: движимые вещи почитаются собственностью того, кто ими владеет, доколе противное не будет доказано (ст. 534 т. Х ч. I); владение признается добросовестным дотоле, пока не будет доказано, что владельцу достоверно известна неправость его владения (там же, ст. 530); публичные акты признаются подлинными, пока не доказана их подложность (Уст. гр. суд., ст. 457); выставленный в публичных актах день их совершения или явки считается достоверным, пока не доказана его подложность (ст. 476 Уст. гр. суд.).

От законных презумпций, как безусловных, так и простых, следует отличать общечеловеческие, или фактические (pr. facti, hominis), т. е., обыкновенно делаемые в жизни умозаключения от наличности известных фактов к наличности других, подлежащих доказыванию. Эти предположения не внесены в текст закона, а потому и необязательны для суда, но он может ими руководствоваться, если считает их правильными. Таковы, напр., правила: "молчание - знак согласия"; "безмездный переход ценностей от одного лица к другому не предполагается" (78 N 203); "кто нанял квартиру в доме, где есть лифт, тот имеет право пользоваться лифтом, если при найме не оговорено противное" (13 N 64), и т. п.

Бремя доказывания

Попов. Распределение доказательств между сторонами в гражд. процессе, 1905; Яблочков. Бремя утверждения (Вестн. гражд. пр. 1916. N 4, 5).

I. Как было выяснено в предыдущем параграфе, доказыванию подлежат фактические обстоятельства дела, за исключением нескольких категорий, затем обычаи и не обнародованные в установленном порядке нормы. Теперь возникает вопрос, которая из тяжущихся сторон должна это доказывать, т. е. на ком лежит бремя доказывания (onus probandi).

"Бремя доказывания" - технический термин, неравнозначащий с термином "обязанность доказывания": такой обязанности не существует, ибо вообще у сторон нет процессуальных обязанностей: стороны вольны не совершать никаких процессуальных действий (см. § 56). Но так как сторона, желающая выиграть дело, должна доказать обстоятельства, на которых она основывает свои требования или возражения, то и говорят, что на ней лежит "бремя доказывания" этих обстоятельств. Таким образом, под "бременем доказывания" понимается необходимость для данной стороны установить обстоятельства, невыясненность которых может повлечь за собою невыгодные для нее последствия.

От "бремени доказывания" (onus probandi) следует отличать "бремя указывания" или "бремя утверждения" (onus proferendi), заключающееся в необходимости для стороны, которая заявляет требование или возражение, сослаться на обстоятельства, подтверждающие их. Обыкновенно то и другое бремя совпадают: напр., истец должен указать и вместе с тем доказать обстоятельства, подтверждающие исковое требование (ст. 315, 330, 3301, 366, 368). Но такое совпадение существует не всегда, так как некоторые из приводимых тяжущимися обстоятельств не нуждаются в доказывании, напр., обстоятельства общеизвестные или признанные противной стороной.

По отношению к обычаям и необнародованным нормам было уже упомянуто, что доказать их существование должен тот, кто на них ссылается. По отношению же к фактическим обстоятельствам вопрос решается не столь просто.

Наш устав выставляет общее положение: "истец должен доказать свой иск. Ответчик, возражающий против требований истца, обязан со своей стороны доказать свои возражения" (ст. 366, 81). Это положение страдает неясностью, так как представляется в точности неизвестным, что следует разуметь под выражением "доказать иск", и в каком смысле употреблено имеющее несколько значений слово "возражение". Чтобы установить действительный смысл 366 ст., нужно исходить из сущности искового процесса и из понятий иска и возражения.

1. Деятельность суда в исковом процессе состоит в проверке правомерности требования истца, заявленного по отношению к ответчику. Ответчик не обязан защищаться против нападения истца; он может отнестись к иску совершенно пассивно и уклониться от участия в деле. Так как подобный образ действий не приравнивается законом к признанию ответчиком правильности требований истца, то, значит, суд должен разрешить дело на основании тех данных, которые представит истец, и может удовлетворить иск только при том условии, если убедится из этих данных в правомерности его (ст. 722; 12 N 45). Отсюда следует первое и основное правило относительно бремени доказывания: истец должен доказать свои исковые требования. Другими словами, бремя доказывания лежит, прежде всего, на том, кто обратился к судебной помощи (semper necessitas probandi incumbit illi, qui agit). Если же истец не докажет основательности своего требования, то в иске должно быть отказано (actore non probante reus absolvitur).

Иск, или исковое требование, состоит из трех элементов: содержания, предмета и основания. Первые два элемента характеризуют сущность и объем иска, а в третьем заключается оправдание его правильности. Следовательно, чтобы доказать иск, нужно удостоверить истинность его основания, т. е. установить наличность того фактического состава, той совокупности правопроизводящих фактов, откуда истец выводит свое требование (07 N 94). Но этого мало. Чтобы суд вошел в рассмотрение иска по существу, необходима наличность абсолютных предположений процесса. Как было указано, они явствуют в большинстве случаев из содержания искового прошения или предполагаются, а потому не требуют особого доказательства. Одно лишь из них всегда нуждается в подтверждении доказательствами. Это - повод к предъявлению иска, или, иначе, пассивное основание.

Примеры. Кто предъявляет владельческий иск, тот должен доказать, во-первых, что владел спорным имуществом, и, во-вторых, что ответчик нарушил его владение. Собственник, предъявляющий виндикационный иск, должен доказать, во-первых, свое право собственности (ближайшее основание иска), а для этого установить способ приобретения такого права (отдаленное основание: правопроизводящий факт), и, во-вторых, нарушение этого права ответчиком посредством отнятия имущества. Кредитор, взыскивающий занятую у него должником сумму, должен доказать, во-первых, факт займа и, во-вторых, наступления срока или условия для возврата денег. Квартирант, требующий расторжения контракта вследствие появления в квартире опасной для здоровья сырости, обязан доказать, во-первых, заключение договора найма и, во-вторых, наличность сырости в квартире.

Доказав возникновение своего права, истец не обязан доказывать еще, что оно не прекратилось и продолжает существовать; равным образом, он не обязан доказывать отсутствия обстоятельств, которые могли воспрепятствовать возникновению его права. Другими словами, истец должен доказать только правопроизводящие факты, но не правопрекращающие и правопрепятствующие, за исключением тех случаев, когда те и другие входят в состав основания иска (см. § 54).

Напр., кто предъявляет иск на основании договора, тот должен доказать заключение договора, но от него не требуется представление доказательств, что договор не был симулятивным или безденежным; эти пороки сделки он должен был бы доказывать, если бы основывал на них требование о признании договора недействительным. Но в таком случае они составляли бы основание его иска (98 N 38, 92 N 28, 02 N 24).

2. Ответчик может защищаться против иска различными способами (см. § 73). Прежде всего, он вправе просто отрицать правильность заявлений и утверждений истца. Так как он волен совершенно уклониться от участия в процессе, нисколько не облегчая этим бремени доказывания истца, то и простое отрицание им исковых требований не может ставить его в худшее положение. Отсюда следует второе правило: ответчик не должен доказывать своего отрицания (ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat; negantis nulla probatio est).

Неправильное понимание приведенных в скобках изречений римских юристов послужило источником для традиционного, развитого еще глоссаторами учения о том, что отрицательные факты не подлежат доказыванию (negativa non probantur). Такое мнение неоднократно высказывал и Сенат (03 N 40, 08 N 101 и мн. др.). Но оно неверно, и сам Сенат признал подлежащими доказыванию такие отрицательные факты, как неполучение наследства (69 N 1266), отсутствие денег в кассе (73 N 434), незнание о существовании завещания (79 N 119).

3. Такое же значение, как простое отрицание ответчика, имеет отрицание с утверждением противоположного факта (per positionem alterius). Ответчик волен ограничиться простым отрицанием или даже совершенно промолчать, а потому он не должен доказывать ни своего отрицания, ни истинности противоположного отрицаемому факта.

4. Напротив, отводы и возражения в тесном смысле слова ответчик должен доказывать. В этих случаях он выставляет в свою защиту против иска такие обстоятельства, которые способны парализовать исковое требование, но которых суд без заявления ответчика не принял бы в расчет при разрешении дела, так как они не входят в основание иска. Поэтому указать на них и удостоверить их существование должен ответчик (91 N 62).

5. Против отводов и возражений ответчика истец, в свою очередь, может защищаться трояким образом: либо просто отрицать действительность приведенных ответчиком обстоятельств, либо еще дополнить отрицание указанием на противоположные факты, либо выдвинуть контрвозражение, парализующее возражение истца (напр., против возражения о погашении обязательства давностью заявить, что течение давности было приостановлено или прервано). В первых двух случаях истец не должен ничего доказывать, в третьем случае на нем лежит бремя доказывания фактов, обосновывающих его контрвозражение.

6. Против контрвозражения истца ответчик вправе выставить новое возражение или ограничиться отрицанием. И здесь опять-таки простое отрицание не подлежит доказыванию, а возражение подлежит.

7. Обобщая все указанные правила распределения бремени доказывания, можно вывести следующее положение: каждая из сторон должна доказывать те юридические обычаи, необнародованные нормы и фактические обстоятельства, на которых она основывает свои исковые требования, отводы или возражения.

8. Согласно приведенному положению должно быть распределяемо бремя доказывания и по отношению к частным, побочным требованиям сторон, как-то: об обеспечении иска, о вызове свидетелей, о восстановлении сроков и т. д. Сторона, заявляющая подобное требование, должна доказать наличность фактов, на которых оно основывается, а противник - наличность обстоятельств, из которых он выводит свои возражения (89 N 26).

II. Тот, на ком лежит бремя доказывания по отношению к какому-либо обстоятельству, должен озаботиться представлением суду соответствующих доказательств: передать документы, ходатайствовать о допросе свидетелей и назвать их и т. д. Но при этом каждая сторона вправе ссылаться на доказательства, представленные противником, и использовать их в своем интересе. В этом состоит принцип общности доказательств, который может быть формулирован так: доказательство, представленное в суд одной стороной, становится общим для обеих и не может быть взято обратно без согласия противника (testes et documenta per productionem fiunt communia).

Этот принцип основывается на соображениях процессуальной экономии. Дело в том, что если бы сторона, представившая доказательство (напр., документ), затем взяла его назад (на что она имеет право в силу принципа диспозитивности), то противник мог бы, со своей стороны, представить то же самое доказательство или потребовать, чтобы другая сторона представила его (ст. 542), а это повело бы только к замедлению производства и обременению суда напрасной работой по истребованию доказательства от другой стороны.

В нашем уставе принцип общности доказательств прямо установлен только по отношению к письменным доказательствам (ст. 478), но для такого ограничения нет основания.

Виды доказательств

I. Суд может убедиться в истинности заявлений и утверждений сторон двояким образом: 1) посредством личного восприятия указываемых сторонами фактов своими внешними чувствами (зрением, осязанием, слухом и т. д.) и 2) на основании сообщений об этом других лиц.

1. Первый путь - прямой и непосредственный. Суд лично удостоверяется в состоянии и свойствах предметов, которых касаются заявления сторон: если, наприм., истец утверждает, что ответчик запахал его участок, продал ему горькое вино или тухлую рыбу, то суд, чтобы проверить справедливость этих заявлений, осматривает спорный участок и его границы, пробует вино, нюхает рыбу. Этот способ удостоверения в истинности заявлений сторон принято называть личным осмотром (inspectio ocularis, Augenschein), ввиду того, что в большинстве случаев суд воспринимает факты, на которые ссылаются стороны, при помощи зрения. Но так как суду приходится пользоваться с этой целью и другими органами чувств, то правильнее было бы употреблять вместо термина "личный осмотр" термин "личное восприятие".

Предметы, на которые ссылаются стороны в подтверждение своих заявлений и которые подлежат чувственному восприятию суда, называются вещественными доказательствами (ст. 371 Уст. угол. суд.).

2. Но личное восприятие может быть применяемо судом сравнительно редко. Обыкновенно тяжущиеся ссылаются на факты прошлого, уже не существующие или существующие в измененном виде. Ознакомиться с ними суд может только вторым способом, именно - из сообщений тяжущихся и других лиц. Этот путь - косвенный и посредственный. Суд воспринимает не самые факты, а лишь чужие сообщения о них, т. е. результаты чужих восприятий.

3. Сообщения относительно фактических обстоятельств дела могут быть изложены в устной форме (наприм., показания свидетелей, допрашиваемых в заседании суда) или же облечены в письменную форму (официальных актов, писем, удостоверений, протоколов и проч.). В первом случае они носят название устных доказательств, а во втором - письменных доказательств, а также документов, актов или же просто бумаг.

Таким образом, доказательства распадаются на вещественные и личные, а личные - на устные и письменные.

II. Восприятие судом вещественных доказательств происходит иногда при рассмотрении дела по существу в самом помещении судебного учреждения, а иногда - вне его, в том месте, где эти доказательства находятся. Для первого случая никаких правил в законе не установлено, да они и не нужны, для второго случая имеются специальные правила "об осмотре на месте".

III. Сообщения относительно фактических обстоятельств дела могут быть делаемы как самими тяжущимися, так и посторонними лицами, именуемыми свидетелями (testis, tйmoin, Zeuge). Особую категорию свидетелей образуют окольные люди.

Показания самих тяжущихся не могут, говоря вообще, возбуждать доверия. Тяжущиеся, будучи заинтересованы в выигрыше процесса, редко сохраняют способность беспристрастного изложения фактов, на которых основывают свои права. Недобросовестной стороне трудно устоять перед искушением скрыть или извратить невыгодный для себя факт, а добросовестная - в силу уже того, что убеждена в своей правоте, невольно склонна истолковывать и представлять обстоятельства дела в благоприятном для себя свете. Этим-то характером показаний тяжущихся и объясняется старинное процессуальное правило: нельзя быть свидетелем в собственном деле (nemo testis idoneus in causa propria; 80 N 230).

Однако и показания сторон могут иногда иметь значение доказательства.

Во-1-х, тяжущийся, сообщая суду какой-либо факт, может подтвердить справедливость своего показания торжественной религиозной клятвой. Такого рода присяжное показание способно уже внушить к себе доверие ввиду того, что мало-мальски нравственный и религиозный человек не станет совершать клятвопреступления. Но оно получает значение совершенно бесспорного доказательства в том случае, когда стороны согласились установить какие-либо сомнительные обстоятельства посредством присяги одной из них. Тогда юридическая сила присяжного показания основывается на договоре сторон, обязательном для них.

Во-2-х, иногда тяжущийся сообщается суду факт, вредный для себя и служащий в пользу противной стороны. В этом случае предположение о пристрастности его показания отпадает, ибо он поступает в ущерб своим интересам, а так как противная сторона, для которой такое показание выгодно, не станет его оспаривать, то, ввиду принципа диспозитивности, суд должен принять его за достоверное доказательство. Такое показание тяжущегося в пользу противной стороны называется признанием.

По изложенным причинам закон относит к числу доказательств только две категории показаний сторон: 1) показания, даваемые под присягой в силу предварительного соглашения разрешить дело присягой, и 2) признания в пользу противника.

IV. Для оценки значения вещественных доказательств (наприм., сырости в доме, химического состава, физических свойств, технической пригодности предметов, о которых идет спор) или свидетельских показаний (наприм., для определения по свидетельским показаниям состояния умственных способностей составителя завещания) зачастую необходимо обладать специальными сведениями, недостающими судьям. В таких случаях в помощь суду приглашаются сведущие люди, или эксперты.

V. Итак, по действующему уставу возможны следующие способы доказывания: 1) личное восприятие судом вещественных доказательств и, в частности, осмотр на месте, 2) присяга одной из сторон, 3) признание, 4) допрос свидетелей, 5) дознание через окольных людей, 6) ознакомление с содержанием документов и 7) выслушание заключения сведущих людей.

Осмотр и экспертиза имеют двоякое значение. Во-первых, стороны могут потребовать производства их для удостоверения фактических обстоятельств, напр., сырости в квартире, порчи товара. В таком случае они являются такими же средствами доказывания, как допрос свидетелей или прочтение документов. Во-вторых, суд может прибегнуть к личному осмотру вещественных доказательств или назначить экспертизу для уяснения себе обстоятельств дела, уже доказанных или не возбуждающих разногласия между тяжущимися, но не вполне ясных суду, как, напр., для удостоверения, что границы и положение спорного участка действительно таковы, как показано на представленном сторонами плане. Здесь осмотр и экспертиза имеют значение уже не доказательства, а способа поверки доказательства. В первой книге нашего устава, нормирующей производство в мировых судах, осмотр и экспертиза отнесены к числу доказательств (ст. 119 и сл.), а во второй книге, содержащей правила производства в общих судебных учреждениях, включены в главу "о поверке доказательств" (ст. 507 и сл.). В действительности как здесь, так и там осмотр и экспертиза могут, смотря по обстоятельствам, выполнять двоякую функцию: доказательства и способа поверки доказательств (79 N 316, 78 N 43).

Осмотр на месте

I. Осмотром на месте называется ознакомление суда с вещественными доказательствами в месте их нахождения. Он применяется к таким предметам, которые почему-либо не могут быть доставлены в заседание суда. Чаще всего такими предметами служат недвижимости (земля, строения). Но подвергаются осмотру на месте иногда и движимые вещи (товары, срубленный лес, пшеница в амбаре и т. п.).

II. Суд назначает осмотр на месте либо по просьбе одного из тяжущихся, если находит ее уважительной, либо по собственному своему усмотрению, если признает, что осмотр необходим для правильного разрешения дела (ст. 507).

III. Осмотр производится по определению суда одним или несколькими членами его, а если предмет осмотра находится вне города, то уездным членом суда или мировым судьей (ст. 508). К осмотру должны быть вызваны стороны (70 N 1571); но их неявка не служит препятствием к производству осмотра, за исключением того случая, когда участие тяжущихся необходимо, чтобы он привел к определенному результату, напр., когда без них нельзя установить границ спорного участка. К участию в осмотре приглашаются, в случае надобности, сведущие люди (ст. 507) и свидетели (ст. 286, п. 2). Результаты осмотра заносятся в протокол, подписываемый присутствующими, которые могут делать в нем оговорки относительно замеченных ими неправильностей (ст. 512). Если осмотр сопровождался съемкой плана или составлением чертежей, то план и чертежи прилагаются к нему (ст. 511).

IV. Протокол осмотра прочитывается в заседании суда, причем тяжущиеся могут давать объяснения по поводу результатов осмотра (делать из них выводы, давать им юридическую оценку, противопоставлять им другие доказательства), но не вправе опровергать те фактические обстоятельства, которые удостоверены осмотром, если не сделали по этому поводу оговорки в протоколе (ст. 512). Равным образом не может быть оспариваем протокол осмотра и свидетелями, которые не были при осмотре или, хотя и были, но не сделали оговорки относительно неправильного составления протокола (ст. 513).

Если протокол признан судом неправильным или недостаточно полным, то суд может назначить новый осмотр.

Присяга стороны

I. Присягой стороны называется подтверждение одною из сторон, по соглашению с противником, посредством торжественной религиозной клятвы фактического обстоятельства, от которого зависит разрешение дела в ее пользу.

1. Присяга выражается не в простой клятве ("клянусь честью" и т. п.), а в религиозной, даваемой согласно обрядам той веры, которую исповедует присягающий, и, притом, торжественно, в церкви или молитвенном доме (ст. 493).

2. Принятие присяги является результатом предварительного соглашения между тяжущимися (ст. 483). Сам же суд не имеет права ни принуждать тяжущихся к разрешению дела присягой, ни даже предлагать им это (ст. 485).

3. Присягой могут быть подтверждаемы обстоятельства, выгодные для присягающего. Если же тяжущийся привел какое-либо фактическое обстоятельство, служащее в пользу противника, то такое показание представляет собою судебное признание, не нуждающееся в подтверждении клятвой, так как оно не может быть результатом пристрастия тяжущегося к своим интересам.

4. Присягой могут быть подтверждаемы только такие обстоятельства, которые обусловливают собой разрешение дела в том или другом смысле (ст. 485), т. е. только существенные, но не второстепенные, побочные обстоятельства, имеющие лишь частичное или косвенное значение, либо служащие к подтверждению частных требований сторон. Так, напр., если бы стороны пожелали установить посредством присяги, что просимое истцом обеспечение иска является излишним, то суд не должен разрешать присяги.

Но и существенные обстоятельства не всегда могут быть предметом присяги.

Во-1-х, присягой нельзя подтверждать фактов, которые могут быть, по предписанию закона, удостоверяемы только определенными, предустановленными доказательствами, именно, формальными документами. Например, такие факты, как действительность брака, законность рождения, возраст, смерть, приобретение права собственности и других вещных прав на недвижимость, не могут быть устанавливаемы присягой (ст. 497, п. 1 и 2).

Во-2-х, предметом присяги не могут быть обстоятельства, связанные с каким-либо преступлением или проступком (ст. 497, п. 5), а тем более, конечно, заключающие в себе признаки преступления или проступка.

Воспрещая принятие присяги в таких случаях, закон, очевидно, имеет в виду предотвратить возможность ложной присяги со стороны тяжущегося, к которой ему пришлось бы, быть может, прибегнуть, чтобы очистить себя от подозрения в совершении преступных действий, приписываемых ему противной стороной.

В-3-х, наконец, присягой не может быть опровергаем прямой смысл документов, не заподозренных в подлинности (ст. 497, п. 7).

II. Ввиду того решающего значения, какое имеет принятие присяги для исхода дела, вступать в соглашение о присяге не могут те тяжущиеся, которые ограничены в свободе распоряжения своими правами (ст. 497, п. 4), каковы, напр., несовершеннолетние.

Кроме этого ограничения, закон установил еще и другое. Именно, соглашение о присяге может быть заключаемо только самими тяжущимися сторонами, но не их процессуальными представителями (ст. 486, 488).

Основание этого запрещения состоит, очевидно, в том, что согласие стороны на разрешение дела посредством принятия присяги противником обусловливается доверием, которое она питает к нему, к его добросовестности и религиозности, т. е. является вопросом личного доверия, который может быть разрешен только самим тяжущимся.

Из общего положения о недопустимости представительства при соглашении о присяге следует, что она не может быть применяема в делах, где одной из сторон является какое-либо юридическое лицо, как-то: товарищество, компания, казенное управление, городское общество и т. д. (ст. 497, п. 3 и 6), ибо юридические лица ведут свои судебные дела не иначе, как через посредство представителей.

III. Порядок производства. Тяжущиеся, желающие, чтобы дело было разрешено на основании присяги одного из них, должны подать об этом прошение за своею подписью (ст. 486 и 48), указать в нем, кто из них, по каким именно обстоятельствам и когда обязан явиться для принятия присяги (ст. 487), и приложить присяжный лист, где точно формулирован текст присяги (ст. 489).

По получении прошения сторон о допущении присяги, а если стороны при этом лично не явились, то в ближайшем заседании суда и, во всяком случае, до принятия тяжущимся присяги (73 N 1035), председатель суда обязан сделать попытку склонить стороны к миру (ст. 490).

Это требование закона свидетельствует об отрицательном отношении его к присяге. Опасаясь, что материальный интерес, связанный для тяжущегося с исходом процесса, может побудить их к клятвопреступлению, закон предписывает председателю суда делать "внушение тяжущимся, чтобы они помирились, не вступая в клятву" (ст. 490).

Обсудив ходатайство сторон, суд постановляет определение о допущении присяги, если она может быть, по закону, допущена в данном случае, либо об отказе в допущении ее, если имеются к тому налицо какие-либо законные препятствия (ст. 491). Копия определения суда сообщается тяжущимся и вместе с тем, если суд постановил допустить присягу, тяжущиеся вызываются повестками в назначенное для принятия присяги место (ст. 492). Привод к присяге производится в церкви или молитвенном доме по обрядам той религии, к которой принадлежит присягающий (ст. 493). Лица духовного звания вместо присяги "дают показания по иноческому обещанию или священству" (ст. 493). Присяга принимается тяжущимся лично (представительство не допускается) и устно, но затем присягнувший подписывает присяжный лист (ст. 494, 495).

IV. Последствия. Обстоятельство, подтвержденное присягой тяжущегося, считается доказанным и не может быть опровергаемо никакими другими доказательствами (ст. 498).

Напротив, отказ от принятия присяги или неявка к принятию ее в назначенный судом срок рассматриваются как признание уклонившейся стороной правильным противоположного утверждения другой стороны (ст. 492).

V. Отмена присяги. Состоявшееся между сторонами соглашение о разрешении дела на основании присяги может в двух случаях потерять свою обязательную силу. Это бывает, во-1-х, тогда, когда обе стороны раздумают и откажутся от соглашения, ибо любой договор может быть уничтожен по взаимному согласию сторон (ст. 1545 т. Х ч. 1; 11 N 30).

Во-2-х, так как соглашение разрешить дело на основании присяги имеет предметом личное действие одной из тяжущихся сторон, то перемена в ее лице (вследствие смерти или лишения прав) делает соглашение о присяге недействительным (ст. 496).

В случаях отмены присяги дело разрешается судом на основании других доказательств (ст. 496).

Признание

Васьковский. значение признания в гражд. процессе (Сборн. в память Шершеневича, 1915). Яблочков. Статьи о признании в Юрид. вестн. Кн. VII-VIII, Вестн. гражд. пр. 1915 N 2, 3, 6, Журн. Мин. юст. 1915. N 3, 1916. N 4, Юрид. зап. 1914. N 3-4).

I. Признанием в обширном смысле слова называется показание тяжущегося в пользу противной стороны.

Доказательная сила признания и условия ее изменяются в зависимости от того, делается ли признание тяжущимся во время самого производства данного дела или же вне этого производства (в частной переписке, в беседах с посторонними лицами, при производстве других дел). В первом случае признание носит название судебного, во втором - вне судебного. Существенная разница между ними проявляется в том отношении, что судебное признание стороны представляет собою факт, непосредственно воспринимаемый судом, так как оно делается устно в заседании или письменно в состязательной бумаге, адресованной в суд. Напротив, внесудебное признание не воспринимается судом непосредственно, а доходит до него в форме документа, не предназначавшегося для него (частной переписки, акта из другого производства), или устанавливается свидетельскими показаниями.

Поэтому внесудебное признание не имеет значения самостоятельного доказательства и должно быть обсуждаемо по правилам, установленным для письменных доказательств, если оно содержится в каком-либо документе, или же по правилам, предписанным для свидетельских показаний, если оно устанавливается свидетелями. Так, напр., признание, устанавливаемое свидетелями, не может иметь силы доказательства в тех случаях, когда не допускаются свидетельские показания (85 N 99, 78 N 39; см. Уст. суд. торг., ст. 206, 207).

II. Судебным признанием называется подтверждение тяжущимся во время производства дела какого-либо обстоятельства, относящегося к этому делу и служащего к укреплению прав противной стороны.

1. Признание представляет собою подтверждение, т. е. заявление тяжущегося.

2. Судебное признание исходит от одной из участвующих в деле сторон, а не от какого-либо постороннего лица. Этим оно отличается от показания свидетеля.

3. Судебное признание делается во время судебного производства. Под производством нужно понимать не только решительную стадию рассмотрения дела по существу, но и все вообще процессуальные действия суда, так что признание, делаемое во время представления или поверки доказательств, происходящих перед судом, или перед отряженным членом его, или перед другим судом, исполняющим судебное поручение первого, является судебным.

4. Судебное признание касается какого-либо обстоятельства, относящегося именно к разбираемому делу. Поэтому если тяжущийся во время производства одного дела подтвердит факт, выгодный для противной стороны в другом деле, то по отношению к данному делу это будет внесудебным признанием, хотя оно и сделано на суде (71 N 1060; 70 N 1193).

5. Признаваемое обстоятельство должно быть выгодно для противника, должно служить к утверждению его прав (ст. 480).

Значение судебного признания. Судебное признание является полным и безусловным доказательством: то, что признано тяжущимся к выгоде своего противника, считается установленным и не требующим никаких других доказательств (ст. 480). Суд не имеет права сомневаться в его истинности, проверять его и отвергать потому, что оно не согласуется с обстоятельствами дела, а тяжущийся, сделавший признание, не может впоследствии доказывать, что оно не соответствует действительности, за исключением только тех случаев, когда оно было результатом незнания какого-либо обстоятельства, не относящегося к личным действиям самого тяжущегося (ст. 481). Из этого видно, что судебное признание имеет доказательную силу независимо от своей истинности или лживости, и что, следовательно, оно представляет собою, с точки зрения нашего устава, заявление тяжущегося о нежелании оспаривать выгодное для противника обстоятельство, т. е. одностороннюю процессуальную сделку, акт распоряжения процессуальными средствами защиты (см. § 62). В силу принципов диспозитивности и состязательности признанное обстоятельство, "представляясь бесспорным, не требует дальнейшей поверки со стороны суда" (78 N 112).

IV. Субъекты признания. Так как судебное признание улучшает положение противной стороны и способно повлечь за собою утрату тяжущимся того материального права, из-за которого ведется процесс, то для действительности признания необходимо, чтобы тяжущийся, во-1-х, обладал процессуальной дееспособностью (ст. 484), во-2-х, не был ограничен в праве распоряжения объектом процесса и, в-3-х, сделал признание свободно и сознательно (86 N 51, 75 N 163).

Признание представителя стороны имеет такую же силу, как и ее собственное (80 NN 33, 206).

V. Объект. Предметом признания является обстоятельство, которое служит к утверждению права противника. Такое обстоятельство может быть, во-1-х, чисто фактическим, как напр., если ответчик признает, что запахал часть поля истца, или, во-2-х, юридическим, если ответчик, напр., подтвердит, что истцу действительно принадлежит право собственности на спорную мебель. Во втором случае признание может относиться и к самому исковому требованию в целости или в части, как напр., если ответчик заявит в суде, что требование истца о взыскании с него 500 руб. по заемной расписке является правильным вполне или наполовину.

Но не могут быть предметом признания, во-1-х, те обстоятельства, которые устанавливаются судом по его собственной инициативе, независимо от заявления или желания сторон, каковы: абсолютные предположения процесса, нормы действующего права и их истинный смысл, эмпирические положения, а также юридическая оценка фактов, так как она делается судом на основании норм объективного права (ст. 9 и 2 п. 711 ст.). Поэтому признание не принимается судом во внимание, когда оно относится к способу толкования закона, к установлению законности письменного акта или оценке его юридического значения (05 N 35, 07 N 69).

Во-2-х, признанием не могут быть опровергаемы факты, удостоверенные публичными актами, которые имеются в деле. Так, признание тяжущегося, что право собственности на недвижимость принадлежит противной стороне, игнорируется судом, если противоречит содержанию крепостного акта, представленного одною из сторон (79 NN 56 и 245).

VI. Форма. Судебное признание может быть письменным и словесным. Письменное содержится в одной из судебных, т. е. адресованных тяжущимся в суд бумаг (прошений, отзывов, объяснений и пр.). Словесное признание делается устно в заседании суда. Но и оно должно быть закреплено на письме: в протоколе заседания, куда оно заносится по требованию противной стороны (ст. 479) или по распоряжению самого суда (78 N 245), а если не было занесено в протокол, то о нем должно быть упомянуто в судебном решении (71 N 953).

VII. Последствия признания различны, смотря по тому, является ли предметом его самое исковое требование, или же какое-либо отдельное обстоятельство. "В первом случае, т. е. когда ответчик признает иск, суд прямо, в силу признания, присуждает истцу его требование. Во втором же случае признание имеет то значение, что суд обязан считать то обстоятельство, о котором сделано признание, доказанным и не требующим дальнейших разъяснений" (74 N 721).

VIII. Опровержение. Судебное признание, удовлетворяющее всем условиям, требуемым для его действительности, может быть взято тяжущимся назад только при наличности двух условий (96 N 18).

Во-1-х, необходимо, чтобы его признание было результатом фактической ошибки, т. е. заблуждения, обусловленного незнанием какого-либо обстоятельства, которое стало ему известно позже (ст. 481).

Во-2-х, опровержение признания возможно только в том случае, когда оно не относилось к личным действиям самого тяжущегося (ст. 481), а касалось, значит, действий других лиц или событий (напр., фактов рождения или смерти, явлений природы).

Если признание взято тяжущимся назад при наличности условий, требуемых для его опровержения, оно считается несуществующим и не может быть принимаемо судом в соображение при решении дела.

От опровержения признания нужно отличать оспаривание его действительности по одной из тех причин, по каким вообще допускается оспаривание процессуальных действий: отсутствию дееспособности или права распоряжения объектом процесса, наличности обмана, принуждения, симуляции и т. д. (86 N 51).

IX. Квалифицированное признание. Нередко случается, что тяжущийся, делая признание в пользу противной стороны, сопровождает его оговоркой, которая в большей или меньшей степени подрывает значение самого признания. Так, напр., ответчик заявляет, что действительно взял у истца 100 руб. взаймы, но что срок уплаты долга еще не наступил или что занятые деньги уже возвращены. Такого рода судебное признание с добавлением оговорки в свою пользу носит название - квалифицированного , - в отличие от простого.

По отношению к квалифицированному признанию возникает очень важный вопрос о делимости его, т. е. вопрос о том, имеет ли право суд выделить из признания ту часть, которая служит в пользу противной стороны, оставив без внимания оговорки тяжущегося в свою пользу, как голословные заявления, пока они ничем не доказаны, или же суд не имеет права дробить признания, а должен либо целиком его принять, либо целиком отвергнуть.

Этот вопрос разрешается законодательствами неодинаково. Французский гражданский кодекс проводит принцип неделимости признания, постановляя, что "признание не может быть раздробляемо во вред тому, кто его сделал" (ст. 1356). Австрийский и венгерский процессуальные уставы предоставляют суду право оценивать значение квалифицированного признания по соображении его со всеми обстоятельствами дела. В нашем уставе никакого постановления по этому вопросу нет, а из мотивов к 479 ст. видно, что составители устава не сочли возможным ввести принцип неделимости, считая более правильным постановление голландского устава, предоставившего разрешение вопроса о неделимости признания в каждом отдельном случае "благоразумному усмотрению суда". Ввиду этого следует заключить, что и у нас оценка квалифицированного признания должна быть делаема судом по соображению со всеми обстоятельствами дела (ст. 129, 339).

Сенат, постоянно настаивая на принципе неделимости признания (13 N 76, 81 N 131 и др.), на самом деле часто допускает дробление признания, требуя, напр., чтобы ответчик, признавший, что по договору найма квартиры обязался вносить истцу определенную плату, но добавляющий, что уже уплатил ее, доказал факт уплаты (70 N 1893 и др.).

Х. Молчаливое признание. До сих пор речь шла о явном признании, выражающемся в прямом заявлении тяжущегося, устном или письменном. Но возможно и молчаливое, косвенное признание, состоящее в неоспаривании утверждений противной стороны. Не всегда, однако, такое неоспаривание может иметь значение признания. Дело в том, что ответчик волен не принимать активного участия в производстве дела, так что его молчание равносильно отрицанию иска. Только в том случае, когда он возражает против иска, неоспаривание им какого-либо из требований или обстоятельств, указанных истцом, должно быть рассматриваемо как признание их (79 N 319, 12 N 34). То же самое применимо и к истцу. Он может, предъявив иск, просить о разрешении дела в его отсутствии и никаких процессуальных действий не предпринимать, или же, наоборот, проявлять активное участие в производстве. В первом случае неоспаривание им возражений ответчика равносильно отрицанию их, во втором случае - признанию.

Молчаливое признание не имеет такой безусловной силы, как явное: оно небесповоротно. Напротив, тяжущийся вправе заявить спор против обстоятельств, которых раньше не оспаривал, и может сделать это до постановления окончательного решения по существу дела, так как закон не запрещает ему приводить новые доказательства и доводы в течение всего производства дела (ст. 331, 80 N 213). В случае заявления спора обстоятельство, которое прежде не оспаривалось, считается неустановленным и подлежит доказыванию на общем основании.

Закон упоминает особо о двух случаях косвенного признания.

А. Согласно ст. 444, в случае отказа стороны от представления требуемого у нее противником документа, когда она не отрицает того, что он у нее находится, суд может, хотя не обязан (73 N 1610), признать доказанными те обстоятельства, в подтверждение коих была сделана ссылка на документ.

Б. Другой случай касается присяги сторон: отказ от принятия присяги, назначенной уже судом, или неявка к присяге должны считаться признанием уклонившеюся стороной правильности противоположного утверждения другой стороны (ст. 492).