Лекция 16.2. Возникновение англосаксонской правовой системы и ее развитие в XVII-XIX вв.

План лекции:

1. Буржуазные революции и становление национальных правовых систем.

2. Правовая система Англии нового времени.

3. Буржуазное право США.

Различия между правом Англии и правом континентальной Европы возникли в период раннего средневековья, когда потомки англов и саксов отказались от широкомасштабной рецепции римского частного права. По имени родоначальников этой оригинальной правовой системы юристы европейского континента назвали ее англосаксонской.

Главной чертой, которая выделяет англосаксонскую правовую систему, является особая роль суда в создании и применении правовых норм. По своему происхождению это право судебной практики. Поскольку важнейшая система прецедентного права именуется «общим правом», то и правовую семью в целом нередко называют семьей общего права.

Уже в сер. ХVII в. англосаксонское право проникло в Ирландию, а в ХVII-ХIХ вв. оно распространилось в других колониях Великобритании, включая североамериканские. Завоевав независимость, Соединенные Штаты Америки сами стали державой, чья национальная правовая система, как, впрочем, и правовая система Канады, приобрела собственные оригинальные свойства. Чтобы подчеркнуть наличие в семье общего права двух подгрупп - английской и американской, а также выделить ареал ее распространения, в современной юриспруденции все чаще используется третье название: англо-американская правовая семья.

Если до кон. XVIII в. история общего права была связана исключительно с Великобританией и ее владениями, то к нач. XXI в. оно в той или иной мере рецепиировано во многих десятках стран мира: только в Британское Содружество входит 36 государств. Таким образом, англо-американское право образует вторую мощную ветвь на древе мировой юриспруденции. Несмотря на внешние различия, континентальная и англосаксонская правовые системы базируются на общем культурном фундаменте христианских ценностей, индивидуализме, либеральной демократии, признании прав человека. В XX в. наметилась тенденция к их слиянию в единую евро-американскую систему.

Общее право является историческим ядром всех национальных правовых систем англо-американской семьи. Основные свойства прецедентного права остаются неизменными со времен английского средневековья. Оно черпает свою силу не в положительном волеизъявлении законодательной власти, а в том, что существует с незапамятных времен и уже многие века имеет силу закона без всякого парламента.

Общее право - по сути, право неписаное, хотя его нормы формируются судебными приговорами, которые, естественно, излагаются на бумаге и даже публикуются в судебных отчетах. Но ведь формально считается, что судебное решение - это не более чем формулирование и оглашение юридической нормы, которая существовала до него и помимо него. Задача применяющего общее право судьи сводится к тому, чтобы истолковать эти, якобы, вечно и независимо от судей существующие нормы применительно к обстоятельствам конкретного дела. Поэтому судья обязан применять норму общего права, заключенную в более раннем судебном решении по аналогичному делу (прецедент). При этом нижестоящий суд связан решениями вышестоящего суда.

Правило обязательности прецедента придает системе общего права ту стабильность, которую в континентальной правовой семье обеспечивает закон. В результате действия прецедентов сложилась ситуация, которую английский профессор А. Л. Гудхарт охарактеризовал ярким афоризмом: «Английский судья - раб прошлого и деспот будущего, он связан решениями своих предшественников и связывает поколения судей, которые будут ему наследовать».

Прецедентное право как Англии, так и Соединенных Штатов в ХVII-нач. ХХ вв. сочетает черты и косности, и гибкости. Оно консервативно и неподвижно, ибо всегда может быть применен возникший давным-давно прецедент. Но оно же эластично и прогрессивно, поскольку любой прецедент при необходимости можно истолковать в соответствии с потребностями того момента, когда этот прецедент применяется. Недаром на родине общего права, в Англии, судей окрестили «делателями права», хотя сами британские юристы по-прежнему утверждают, что они не творят право, а лишь отыскивают его нормы в правосознании народа и обычаях страны.

Эластичность, гибкость общего права, благодаря которым оно сохранило свою жизнеспособность, обеспечиваются тем, что вышестоящий суд может аннулировать решение нижестоящего суда, а в некоторых случаях и свои собственные решения и создать новую норму прецедентного права. Такое аннулирование решения следует отличать от отмены решения в результате пересмотра дела в порядке апелляции. Разница состоит в том, что первое касается нормы права, на которой основано решение, т. е. имеет общеобязательный характер, а последнее - относится только к конкретному судебному делу.

Если прецедент был отменен вышестоящим судом, то считается, что он был основан на неправильном толковании норм права, а само правовое предписание, заключенное в отмененном прецеденте, никогда не существовало. Это вытекает из традиционной концепции общего права, согласно которой общее право никогда не изменяется, а его предписания лишь просто заново правильно декларируются. В связи с этим отмена прецедента, произведенная судом, имеет обратную силу.

Нормы общего права имеют обратное действие даже и без судебного пересмотра - в силу своей природы: ведь момент оглашения судебного приговора, в котором норма формулируется фактически впервые, фиктивно считается только моментом практического применения давно, якобы, имевшегося юридического правила.

Такая изменчивость общего права придает его нормам потенциальную неопределенность. Например, уголовное право нового времени выдвинуло важнейший постулат: карающий закон не имеет обратной силы. И если закон надлежащим образом опубликован, никто не сможет отговориться его незнанием как причиной совершения преступления. Но к общему праву эти соображения совершенно не применимы. Поэтому с нач. XIX в. в американском праве началось постепенное вытеснение прецедентного права из сферы уголовной репрессии. Сам круг деяний, рассматриваемых в качестве преступлений, в настоящее время в большинстве случаев определен законом.

В 1812 г. подобная позиция была впервые утверждена в уголовном праве федерального уровня, когда Верховный суд США в одном из решений постановил, что федеральные суды не могут признавать деяние преступным, если оно не предусмотрено в качестве такового федеральным законом. К 1912 году и уголовное законодательство крупнейшего тогда штата Нью-Йорк стало полностью писаным. К настоящему времени почти все уголовные кодексы в США запрещают судам наказывать за преступления, если те не включены в свод законов.

Как в Англии, так и в США прецеденты общего права неоднократно отменялись законом. Но в этом случае отмена прецедента не имеет обратной силы.

Третьей особенностью общего права, наряду с его неписаным характером и учением о прецеденте, остается казуистичность норм.

Общее право было создано судьями, разрешавшими споры между отдельными лицами; эту печать своего происхождения данная правовая система несет на себе до сего времени. Норма общего права менее абстрактна, нежели нормы права романо-германской правовой семьи, и направлена на то, чтобы разрешить конкретную проблему, а не сформулировать общее правило поведения на будущее.

Обычное решение суда состоит из следующих частей:

1) изложение фактических обстоятельств дела;

2) формулирование принципов и отдельных норм общего права либо судебное толкование законодательства применительно к решаемому казусу;

3) определение меры ответственности. Причем, когда говорится об обязательной силе судебного прецедента, то подразумевается не само решение дела, а именно формулировка нормы права, на которой оно (решение) основывалось. Остальные два элемента решения прецедентом не являются: это - «попутно сказанное». Однако на практике от усмотрения судьи зависит, где провести границу между собственно нормой общего права, содержащейся в решении, и «попутно сказанным». Соответственно, любой прецедент можно перетолковывать согласно запросам дня, то сужая, то расширяя сферу факультативного (необязательного) и нормативного в используемом прецеденте.

Удельный вес нормы прецедентного права в национальных системах права англо-американской семьи с XIX в. неуклонно падает. Однако особенностью даже американской юриспруденции вплоть до сер. XX в. оставалось то, что совокупность актов законодательных органов и правительственных инстанций не образовывала замкнутой системы: юридическое регулирование значительной сферы общественных отношений основывалось исключительно на судебных прецедентах.

В англосаксонских странах понятие закона и права не совпадают. Парламентский закон (статут) становится правом страны лишь в том случае, если он применен и истолкован судом. Значительную роль в качестве источников права играют конституционные соглашения и процедуры, широко применяющиеся в сфере осуществления государственной власти. Наконец, англосаксонскому праву не известно деление права на частное и публичное, строгое разграничение материального и процессуального права, отрасли права структурно не выделены, кодификация отсутствует, вместе с тем ему свойственны особая терминология, наличие ряда институтов, не встречавшихся в праве других стран мира.

Право Великобритании. Особенностью права Англии является отсутствие кодифицированного законодательства, хотя одним из основных источников права является закон. В Англии с XIII в. было издано множество законов, но их не свели в какую-либо определенную систему. Немало старых законов действует и по сей день, но с помощью судов их содержание изменилось. Частное право Англии развивалось в форме судебного прецедентного права. Прецедентное право однако не имеет для судьи обязательной силы, т.к. в некоторых случаях судья может отклониться от прецедентов и вынести новое по своему содержанию решение.

Прецедентное право состоит из двух частей: общего права и права справедливости.

Уголовная юстиция Англии сохраняла исторические основы судоустройства с выделением судов суммарной юстиции, где незначительные дела решались королевскими судьями, судов с участием присяжных, высших судов общего права.

Реформированию судоустройства препятствовали исторически сложившееся судоустройство и принцип несменяемости судей. Самая низшая инстанция — суд магистратов мировых судей на местах. Они действовали в виде индивидуальных судов, малых сессий, городских судов в больших городах (позднее заменены полицейскими судами), а также в виде судов триместров.

Основная масса дел решалась в судах ассизов — традиционных разъездных судах общего права. В 1834 г. создан Центральный уголовный суд, который имел равнозначное с судом ассизов значение. Здесь разбирались дела Лондона и некоторых центральных графств. Высшие суды рассматривали особой важности или подсудности дела, а также обвинения от имени короны. К их числу принадлежали: особый суд коронной юрисдикции; суд королевской скамьи; суд казначейства; суд лорда — сенешала.

Наивысшей инстанцией оставалась палата лордов. Ей принадлежала привилегированная юрисдикция в отношении пэров по обвинениям в государственной измене и фелонии.

Уголовная юстиция Великобритании XVII—XIX вв. характеризовалась высокой продуктивностью и сохранением высокой степени репрессивности и жесткости санкций.

Обвинения возбуждались в основном частными лицами. Наиболее массовыми преступлениями в это время были: бродяжничество, нарушение законодательства о бедных, нарушение полицейских правил.

В первой половине XIX в. на первое место выходит браконьерство. Основными видами наказаний по низшей категории преступлений (мисдиминор) были штрафы, заключение в тюрьму на срок до двух месяцев, заключение в исправительные школы. Применялись и телесные наказания, а также разнообразные полицейские исправительные меры. Для особых видов преступлений — каторга, смертная казнь и телесные наказания.

Обновление уголовного права шло очень медленно. В основном оно двигалось по пути смягчения наказаний за незначительные преступления.

Гражданская юстиция Англии отличалась такой же запутанностью подсудности и длительным сохранением средневековой системы различений судов общего права и судов справедливости. Основой судебной реформы XIX в. стало создание судов графств в 1847 г.), на которых возлагалась основная гражданская юрисдикция. В каждом округе организовывался суд в составе из профессионального судьи и профессионального адвоката (барристера).

Высшие суды (исторически — суды общего права) сохранили свои основные полномочия. Суд королевской скамьи по преимуществу рассматривал дела, в которой одной из сторон была корона, и гражданские иски, возникшие вследствие уголовных преступлений. Суд общих тяжб рассматривал обычные судебные процессы. Суд казначейства — споры, связанные с королевскими дохода.

Гражданскую юрисдикцию, кроме того, составляли суды справедливости. В XVIII в. система судов справедливости ограничивалась только канцлерским. Для ускорения разбора дел существовал суд лорда-канцлера и суд апелляционной инстанции. Наивысшей инстанцией был суд палаты лордов. Важное значение имели специальные суды. Заново организованный суд пробата (1857 г.) получил исключительную компетенцию разбора дел о наследстве. В 1857 г. был создан суд по делам разводов. Существовали также воинские суды, морские, промышленные и лесные.

Одним из основных разделов гражданского права являлось вещное право. Еще в средние века сложилось деление на реальные вещи (земля, растения, здания и документы, устанавливающие права на земельные участки) и персональные вещи (все прочие предметы).

Все вещные права в Англии рассматриваются как разновидности права собственности. Среди вещных прав также можно выделить: вещное право аренды недвижимости; сервитута; доверительную собственности; обеспечительные вещные права.

Отдельными подотраслями гражданского права являются договорное право и обязательства, возникающие из правонарушений. Общего понятия обязательства нет.

Характерными чертами английского договорного права являются: требование точного определения прав и обязанностей сторон, требования от должника добросовестного исполнения обязательств.

В семейном праве долго сохранялась церковная форма брака, гражданский брак стал возможен только с 1836 г. Личные отношения супругов были основаны на главенстве мужа. Лишь с 1882 г. установлена самостоятельность замужней женщины в совершении сделок.

До достижения 21 года сыновья и дочери находились под отцовской опекой. Признание внебрачных детей допускалось только в исключительных случаях и только при согласии парламента. Наследование было возможно по закону и по завещанию.

Право США. Рождение американского права: колониальный период. Пуританская Новая Англия и Пенсильвания квакеров в отличие от католического Мэриленда, а также Виржинии, Каролины сознательно выбрали отличный путь развития права, отличный от английского обычного прав.

Разница между правом метрополии и колоний заключалась в следующем:

1. в Англии не было черных, отсутствовало право, законодательнодательно запрещавшее рабство. Правовой институт рабовладения - чисто американское изобретение, основанный на разных источниках, под влиянием расизма, замешан на традициях вест-Индии и южных колоний. Даже в северных колониях Массачусетса или Нью-Гемпшира рабство существовало, 10% населения Нью-Йорка составляли рабы - домашние слуги.

Действительно, Север имел тысячи "договорных слуг" - сервентов. Договоры представляли собой письменный документ, в котором оговаривались сроки и условия рабства: на семь лет, без жалования, хозяин мог продать право на труд слуги третьему лицу на оставшийся до конца договора срок. Согласно обычаю когда срок договора истекал, слуге не полагалось покидать хозяина с пустыми руками: в Мериленде он получал верхнюю одежду, головной убор, топор, мотыгу, три барреля зерна и до 1663 г. 50 акров земли. Позднее - "зерно, одежда и плата".

Рассмотрим право колоний на примере Массачусетса, в котором в 1648 г. были изданы "Право и свободы Массачусетса" - одно из наиболее ранних колониальных изданий по вопросам права. В нем присутствуют три характерные черты колониального права.

1. обычаи и традиции метрополии почти без изменений - ссылки на судей, институт присяжных, на документы пита завещаний, систему частной собственности.

2. новые правовые нормы, далекие от тех, которые существовали в Англии Стюартов - правило, запрещавшее продажу и дарение "любому индейцу ... любого ... оружия или пороха, пуль или свинца... или военного снаряжения".

3. вероисповедание оказало существенную роль на право колоний как сообщест сугубо религиозных людей - существовало правовое преследование иезуитов, анабаптистов, ведьм - "любой мужчина или женщина .. которые имеют контакт с подобными духами, должны быть сурово наказаны". Были законы, преследовавшие еретиков - "тех, кто намеревался подрывать или разрушать христианскую веру и Религию, принимая или поддерживая любую ересь".

4. Право Массачусетса было неизбежно проще общего права Англии.

Сравним право собственности. Согласно королевскому закону о первородстве, если землевладелец умирал, не оставив завещания, его земли переходили в собственность старшего сына. В Массачусетсе все дети обладали правом наследования, хотя старший сын получал двойную долю. Большинство других колоний (кроме Нью-Йорка и Род-Айленда) просто отменили закон о первородстве. Значительно дольше этот закон действовал в южных колониях: в Джорджии упразден в 1777 г., в Северной Каролине - 1784 г., в Вирджинии - в 1785 г.

Судебная система в Англии была столь же сложна, как и правовая. Лорду Коуку, описавшему судебную систему XVII в., понадобился отдельный том для того, чтобы перечислить и объяснить отличия королевских, местных, обычных и специальных судов. Такая иррациональная система была бы просто смешна в маленьких и бедных колониях. Массачусетс не имел вообще судов "права справедливости", тогда как Южная Каролина напротив имела подобные суды.

Стремление соответствовать традициям англии имело естественные источники: торговые связи с метрополией, культурные связи с Англией. Юристы, проживавшие в колониях, были англичанами, правовые материалы. которыми они пользовались, были английскими. Кроме сборников местных законов в колониях не публиковалось никаких книг по вопросам права, о которых можно было бы упомянуть. Все определения и терминология были английскими, как и сборники прецедентов. в 1756 г. книга Уильяма Блэкстоуна "Комментарии к законам Англии" впервые была издана в метрополии, стала бестселлером. Однако еще большую популарность она приобрела по другую сторону океана, ибо Блэкстоун обладал ясным и сжатым стилем изложения. Он писал книгу для английских джентльменов и обывателей, которые хотели бы кое-что узнать о своих законах. Американское издание было опубликовано в Филадельфии в 1771-1772 гг.

Итак, колониальное право не только интересно само по себе, но и демонстрируют как социальные условия формируют правовую систему страны.

Сосуществование судебной системы США и иных форм правосудия, стоявших вне закона: правосудие подпольных банд или организованной преступности либо неофициальное правосудие - движение бдительности.

Движение бдительности уходит корнями в колониальную эпоху - т.н. законы Южной Каролины 1767 г. Но золотой век движения бдительности на Западе наступил после 1850 г. Особую известность получили два комитета бдительности в Сан-Франциско. Они существовали в Монтане, Колорадо, Неваде, Орегоне, Техасе - не менее 326. Оно чаще существовало как кровавое "правосудие", направленное против конокрадов, головорезов и преступников разного рода. Предположительно, такими судами было застрелено или повешено 729 человек.

В те времена движения бдительности были полностью противоправными, подвергались резкой криике защитниками ортодоксального права. Однако люди чувствовали, что эти движения выполняют общественную службу. В недавно возникших городах Запада правосудию бдительных не было альтернативы. Председатель суда территории Монтана, тот, кто должен был поддерживать законность и правопорядок, оценил их как истинные и абсолютно необходимые "народные трибуналы".

"Народные трибуналы" - частные системы, конфликтующие с официальной системой правосудия, возникли вследствие вакуума власти. Определенные группы людей считали, что официальное право слишком слабо или попало не в те руки, особенно если шериф сам состоял в шайке конокрадов. Например, торговцы Додж-Сити, штат Канзас в 1872 г. были так обеспокоены существующим беззаконием, что наняли неофициального начальника полиции, выдали ему полицейскую бляху и предоставили свободу действия. В 1873 г. деловые люди города организовали комитет бдительности, начав свою деятельность с убийства двоих в танцзале и выдворением еще пятерых из города. Однако неуправляемость этого комитета вынудила подавить его силой.

Движение бдительности возродилось в 1860-х гг. в форме ассоциаций соседей, которые патрулировали улицы и окрестности своего района, поскольку полиция не всегда справлялась с поддержанием правопорядка. Это Дьяконы за безопасность и справедливость (организация черных), Маккавеи королевских высот в Бруклине (в основном евреи) и Северный комитет опеки граждан в Ньюарке штат Нью-Джерси (в основном итальянцы).

Другая форма движения бдительности появилась в 1887 г. в Южной Индиане и распространилась до Огайо, Нью-Йорка вплоть до Техаса. Это движение "Белых капюшонов" наказывало "преступников" плетьми, тех, кто "бьет жен, пьяниц, плохих кормильцев семей, аморальных пар и отдельных индивидуумов - бездельников, лежебок и мелких воришек". Большинство этих проступков не были преступлениями, закон наказывал их крайне редко. В XIX в. отмечались вспышки негодования против аморального поведения отдельных граждан, в Детройте между 1855-1859 гг. толпа разгромила 17 домов терпимости. Дело в том, что они находились в нейтральной полосе между законным и противозаконным. Проституция законом запрещена, но чаще всего и полиция и официальные лица города закрывали глаза на это "социальное зло", при условии соблюдения некоторых условий: расположение внутри района красных фонарей, не ближе двух кварталов от школ, церквей, больниц или общественных зданий, у трамвайных путей, наличия двойных дверей.

"Народное правосудие" принимало самые разнообразные формы: на одном полюсе находились люди, присваивавшие полномочия судей и присяжных, имитировавшие обычный правовой прочес и устраивавших псевдосудебные разбирательства. На другом полюсе "народное правосудие" вырождалось в безжалостный закон Линча, поскольку часть сообщества полагала, что закон слишком щепетилен или морален.

Ку-клукс-клан возник на Юге после Гражданской войны. Федеральные войска оккупировали южные штаты и правительства этих штатов не могли позволить белому населению терроризировать черных. Эту функцию выполнил ку-клукс-клан. В 1870-х гг., когда федеральные войска покинули южные штаты и к власти пришло белое большинство, которое разработало свои способы подавления черных: легальные - имущественный ценз или тест на грамотность не допускал черных к избирательным урнам, нелегальные - вспышка пришлась на 1890-е гг. Сотни черных были повешены за нарушение южного "кодекса" - глумящаяся толпа расправлялась с чернокожими, вытаскивая жертвы из тюрем или домов. Ку-клукс-клан неожиданно вновь возник в 1920-х гг., а третий всплеск активности пришелся на 1954 г., когда обычаи местного белого населения пришли в противоречие с жесткими федеральными законами, направленными на искоренение сегрегации в школах и публичных учреждениях. На этот раз, федеральное правительство смогло подавить это движение.

Лидеры западных групп были в большинстве своем бандитами, хотя зачастую в обычной, дневной жизни - солидными гражданами. Лидеры движения бдительности становились президентами банков, сенаторами. "Народное правосудие" отличает простота и мобильность, существуют ситуации, касающиеся прежде всего уличной преступности, когда люди в бессильной ярости ощущают, что их собственное, народное правосудие вполне оправданно. Идеал - "человек, взявший закон в собственные руки".

Однако в широкой перспективе одна из наиболее существенных тенденций в уголовной юстиции заключается в том, что она развивается в обратном направлении - от обывателя к профессиональному юристу. Уголовная юстиция становится все более профессиональной. Так, в XVIII в. в США отсутствовали организованные полицейские силы, ФБР, детективы, полицейская наука. Тогда большей силой, нежели сейчас, обладал суд присяжных, состоящий из 12 человек. Активность толпы была социальной реальностью. Зачастую глас народа отделяла от действий правосудия тонкая перегородка. Сообщество поднималось целиком на поимку воров, лишь заслышав шум и крики. Городской магистрат мог собрать группу крепких мужчин в помощь шерифу. Эта система просуществовала на Западе долгое время. Не случайно именно Запад был тем местом, где процветало движение бдительных. Однако к кон. XIX в. практически все восточные города имели свои полицейские силы, а уголовная юстиция быстро превратилась в профессиональную.

Существовали правительства, являвшиеся по сути незаконными. Судьей в последней инстанции становились война или история. Так, войска Севера сокрушили армию Юга, уничтожив ранее существовашие правительства и правовые системы. На Западе в Юте с точки зрения права отсутствовало территориальное правительство, в действительности лидеры мормонской церкви осуществляли жесткий и эффективный контроль.

На границах США поселенцы зачастую создавали "регистрационные клубы" для защиты своих интересов друг от друга либо захватчиков чужих земель. Регистрационные клубы были просто необходимы, поскольку строго говоря ни одна из заявок не была законной. Поселенцы просто захватывали общественные земли. В другой части страны существовали группы горняков, которые разрабатывали свои собственные "кодексы".

Акты, принятые Конгрессом в 1796 г. запретили такой способ распоряжения общественными землями. Прежде всего земли должны быть отмежеваны, когда это сделано, президент объявлял, что земли готовы для продажи. Которая могла состояться в одном из местных правительственных учреждений, ведающих землями. До проведения аукциона земля никому, кроме правительства, принадлежать не могла и никто не мог быть допущен для создания поселений.

Таков был закон, но он практически повсеместно нарушался. Тысячи людей перебирались на общественные земли, строили дома и фермы до того, как земля была им официально продана. Поселенцы зарабатывали право на землю своим трудом, кровью и потом, но с точки зрения юриспруденции они жили в вакууме. Следовательно, им было необходимо объединяться, вырабатывать кодексы и конституции, чтобы регулировать свои права и правовые взаимоотношения, создавать правительства. Методы скваттеров не всегда соответствовали требованиям морали, их обращение с аутсайдерами было грубым, но эти организации скваттеров были еще одним примером паллиативного права, выраставшего в пробелах огромного общества.

Создание США и американское право после 1776 г. Созданное федеральное правительство столкнулось с одним фундаментальным вопросом: что делать с общественными угодьями - сотнями миль лесов, протянувшихся к Миссисипи и включавших в себя территории Среднего запада и пограничных штатов. Отдельные колонии предъявляли свои права на эти запретные земли, как Вирждиния, но в итоге между 1781-1802 гг. эти права были уступлены федеральному правительству. В 1790-х гг. большая часть населения все еще жила в поселках, вытянутых вдоль восточного побережья, тогда как западные земли не были обжиты. Главное политическое решение было принято в 1787 г.

Пустынные земли были нарезаны на территории. Когда население достигало определенных размеров - "5 тысяч свободного мужского населения дееспособного возраста" - территория созывала "генеральную ассамблею", чтобы помогать назначенному губернатору управлять делами. Когда население достигало 60 тысяч свободных лиц Конгресс принимал территорию в качестве нового штата "на равных правах с прежними штатами". Постепенно их число вырсло до 50. Существовали исключения. Техас начинал свое существование как независимое государство, Пуэрто-Рико и Филиппины были захвачены после испано-американской войны 1898 г.

Только в Луизиане испанские и французские правовые традиции были столь сильны, чтобы противостоять общему праву. Луизиана в 1808 г. приняла свои Дигесты, воспроизводящие кодекс Наполеона. Ученые спорят испанское или французское право дало больший материал для Дигест. В любом случае обе эти системы были антогоничны общему праву, являясь системами континентального права.

Испанские и мексиканские традиции сильно окрасили право Калифорнии, Техаса, Нью-Мексико и других штатов, завоеванных у Мексики. Здесь сохранились отдельные части обычного права. Например, т.н. система собственности группы лиц, неизвестная правовой практике Айовы или Нью-Йорка. В этих штатах половина заработка мужа или приобретенной им собственности автоматически принадлежала жене и наоборот. Другими словами, семейная пара рассматривалась как единое и неделимое целое, до тех пор пока не распадалась. В этом случае владельцы собственности сообщества теряли равноправие, муж приобретал исключительное право управления и контроля над собственностью сообщества.

Яркий пример права, созданного местными условиями - право рабовладения - огромное количество правил, статей, параграфов. К 1880 г. штаты Севера избавились от рабства в основном, с этого момента штат принадлежал либо рабовладельческому Югу, либо свободному Северу. Вопрос о рабстве стал эмоциональным стержнем войны гражданской войны 1860-1865 гг., ибо рабы являлись главным капиталом для своих владельцев.

Каждый рабовладельческий штат имел разработанные кодексы по управлению рабами. Рабы были частью их собственности, подвластные хозяину во всем. Рабы не могли законно жениться, иметь собственность, перемещаться. В кодексе Северной Каролины 1854 г. записано: раб не должен "уходить с плантации без специального разрешения ее покинуть, написанного хозяином".

Даже освобожденные рабы были скованы запретами, ибо эти кодексы были одновременно и расовыми. Черные не могли служить в учреждении как на Юге, так и в большинстве северных штатов, не имели права голоса. Отпущенный на волю раб во многих штатах, в том числе Северной Каролине, имел 90 дней, чтобы покинуть территорию штата, иначе подлежал аресту и снова продавался в рабство.

Штаты от Мэриленда до Арканзаса и Флориды создавали комплекс правил и прецедентов для решения проблем рабовладельцев. В 1853 г. в Джорджии человек по имени Латимер продал с аукциона услуги раба управляющему отелем в Атланте Томпсону за 91 доллар сроком на год. Раб работал официантом в отеле. Один из гостей заболел оспой, этот раб обслуживал больного, заразился сам. Доктор, вылечивший раба, предъявил счет. Кому? Кто несет ответственность - собственник или владелец? В конце концов Верховный Суд Джорджии обязал Томпсона.

Право XIX в. После революции США получили сотни миллионов акров земли. Присоединение Лиузианы в 1804 г. (куплена за 13 млн. долл. у Наполеона) принесло еще миллионы. Национальная политика заключалась в том, чтобы продать землю населению - людям, которые бы выкорчевали деревья, убрали валуны, поселились бы на ней и выращивали бы урожай. В этом заключался основной смысл закона о земле. Суть закона философски совершенно не похожа на современный закон об общественных землях. Сегодня самой важной темой является ее сохранение, защита, уход, использование в общественных интересах, на пользу всему населению. Земельное право до Гражданской войны больше касалось избавления от земли - ее выдачи или продажи по низкой цене - 1-2 доллара за акр.

Закон об общественных землях был запутан, существовала огромная брешь между теорией и практикой, многочисленные случаи коррупции, спекуляции. Однако в целом политика работала. Вероятно на 1836 г. приходился пик распродажи общественных земель в частные руки мелких или средних землевладельцев. Было продано 20 млн. акров за 25 млн. долл. Это земли Мичигана и Висконсина вместе взятые.

В то же время правительство раздало миллионы акров - штатам, отчасти. Те продавали земли, на вырученные средства содержали школы, дороги. железные дороги и пр. Во время революции рядовой получал документ на 100 акров общественной земли, полковник - на 500. Т.н. "Морил акт" 1862 г. предоставил каждому штату в качестве подарка часть общественной земли, которую надлежало использовать в качестве субсидирования высшего образования. На этих "жалованных" землях возникали такие учебные заведения как Иллинойский университет.

Знаменитый закон о земле 1862 г. - закон о гомстедах (приусадебных землях) - был символической кульминацией в этой политике. Он предполагал выдачу 160 акров общественной земли поселенцам совершенно бесплатно. В действительности, наилучшие земли к этому времени уже были распроданы, а оставшиеся - это земли Запада - сухие, скалистые и пр. Но важен принцип! Простор для развития современного частновладельческого хозяйствования - фермерского.

В Англии одна семья могла жить в поместье веками, развивая сентиментальные привязанности к своему дому, к своей земле. Само значение земли в Америке было другим. Только на Юге присутствовали поместья в английском стиле: Тара в Унесенных ветром не имела аналогий в Вермонте или Иллинойсе. На Севере или Западе человек основывал ферму, развивал хозяйство, продавал с выгодой и двигался дальше. Даже если фермер крепко обосновывался, его сыновья по традиции двигались на запад, а не оставались на той же земле. С самого начала американцы стали беспокойной мобильной нацией.

Земельное право не было единственной отраслью, которую Новый Свет переосмысливал заново. Это касалось и торгового, семейного и наследственного права.

Возникновение закона о разводе является хорошей иллюстрацией данного процесса. Развод был редким и дорогим явлением в Англии до 1857 г., возможным практически только путем издания парламентом статута. Развод был редок и в колониальной Америке. Здесь развод был "законодательной процедурой", т.е. оформлялся отдельным актом, утверждавшимся ассамблеей всей колонии. В XIX в. получить развод, особенно на севере, через суд, стало легче.

Существовал недостаток правовых знаний либо адвокаты были слишком дороги для рядового американца. Вскоре появились общедоступные книги, в которых описывалось, как и что делать - типа "каждый человек - свой собственный адвокат". Типичным примером подобной литературы служит книга "Учебное пособие американского адвоката и бизнесмена", опубликованная Делосом В. Бидлем в 1850-х гг., неоднократно переиздававшаяся. Она включала в себя "образцы и инструкции" для составления контракта, закладных на движимость, счетов по продаже, по погрузке, договоров, чеков, долговых обязательств, актов, соглашений между домовладельцем и арендатором, фрахта судов, кредитования, брачных контрактов, доверенностей, уставов товариществ и волеизъявлений, а также таблицы, дайджесты законов штатов по различны вопросам. Ее популярность была еще одним отличительным признаком того, как право проникало в общественное сознание и обеспечивало общественные потребности.

Право служило инструментом для развития общества, обеспечения экономического роста с целью сделать человека богатым. Дж. Виллард Харст использовал термин "освобождение энергии", для того, чтобы описать основные функции права того времени. Люди освобождались от старых законов, если они стояли на пути прогресса.

Так, в 1837 г. Верховный суд рассматривал дело о мосте через Чарльз-Ривер. Легислатура Массачусетса в 1785 г. даровала группе людей право на строительство моста через Чарльз-Ривер в Бостоне. Мост был построен и много лет они успешно получали пошлину. Затем в 1828 г. легислатура решила построить мост параллельный и беспошлинный. Владельцы подали иск в суд о том, что постановление о постройке нового моста противоречит первоначальному положению о старом мосте и находится вне пределов компетенции местной легислатуры. В Верховном суде вопрос вызвал горячие споры, мнение большинства сформулировал Роджер Брук Тэйни в пользу легислатуры Массачусетса и бесплатного моста. Он отказался "прочитать" обещание легислатуры не давать разрешение на строительство конкурировавшего моста. В иске было отказано. Для Тэйни сущность вопроса состояла в конфликте между старыми, когда-то полученными правами и потребностями нового предпринимательства. Американское право и судья выбрал направление, ведущее к общественному прогрессу.

По современным стандартам правительства того времени были слабыми, годовой бюджет Массачусетса к кон. XVIII в. меньше, чем сегодня его столица тратит ежедневно. Выплата всех зарплат чиновников штата в 1794 г. составила 54 тыс. долл.! Чем правительства штатов были озабочены? Строительством дорог, мостов, магистралей и переправ. Пенсильвания истратила более 100 млн. долл. на строительство и содержания магистралей и железных дорог. После 1850 г. федеральное правительство выделило безвозмездно огромные участки земли, чтобы помочь строительству железных дорог. Ибо, то, что желал типичный землевладелец из Айовы или Канзаса определялось просто: удачное время, хорошие цены на муку или зерно и растущая ценность земли. А единственный способ разбогатеть - связать свои фермы с рынками Восточного побережья сетью дорог.

Гражданская война 1860-1865 гг. стала рубежом между эпохой "освобождения энергии" - периода бума в городском и сельском строительстве, западной экспансии, первых железных дорог и новой эрой развития фабричного производства, потока иммигрантов из Восточной Европы, индустрии и машинных технологий.

Война покончила с рабством. Но южные штаты приняли новые дискриминационные законы - т.н. черные кодексы - с целью максимально возможного сохранения старого образа жизни. Но с Севера были переброшены войска и их присутствие позволило отменить черные кодексы и внести 3 новые поправки к Конституции 1787 г.:

1. 13 поправка в 1865 г. ликвидировала рабство и "недобровольную службу",

2. 14 поправка в 1868 г. делала всех лиц, рожденных в США (включая черных), полноправными гражданами штата и страны: запрет для штатов лишать гражданина жизни, свободы и собственности без соблюдения должной правовой процедуры и запрет на отказ в равной защите законов в пределах своей юрисдикции. В поправке впервые появились такие юридические формулы и конструкции как "надлежащая правовая процедура" и "равное покровительство закона", получившие затем широкое признание и употребление

3. 15 поправка в 1870 г. предоставила черным право голоса: ни один штат не мог лишать человека права голоса "на основании расовых различий, отличия в цвете кожи или прежних условий службы".

Однако реальная возможность реализовать право была незначительной. На Юге появляются законодательные и административные ограничения для негров и цветных. Были созданы особые кварталы проживания, особые вагоны на железной дороге, специальные парикмахерские. Эта политика сегрегации и дискриминации получили название джимкроуизма (по имени сенатора Джима Кроуи). В 1860-70-х гг. чернокожие получили некоторую политическую власть на Юге. Но с приходом к власти федерального правительства "белого большинства" в нач. XX в. не многие черные рисковали участвовать в голосовании на Юге, несмотря на введение всеобщего избирательного права для мужчин в 1870 г. и тайного голосования в 1872 г. В уголовном порядке преследовались смешанные браки. Решением Верховного суда 1883 и 1893 гг. закон о гражданских правах 1875 г. (опиравшийся на 13-15 поправки Конституции) был признан неконституционным.

Ситуация кардинально изменилась лишь в 1965 г. с принятием жесткого закона об избирательных правах граждан США.

Конституционное право. 4 марта 1801 г. Т.Джефферсон стал президентом, но команда уходящего президента Дж.Адамса заполнила 16 должностей федеральных судей, 42 должности мировых судей. Адамс назначил их 2 марта, Сенат 3 марта затянул их утверждение до 24-00 - все назначенные получили прозвище "полуночные судьи". В их числе У.Мэрбери, которому было отказано в выдаче патента на занятие должности федерального судьи в округе Колумбия. Он обратился в Верховный суд с просьбой о том, сославшись на Закон о судоустройстве 1789 г., чтобы новый госсекретарь Дж.Мэдисон получил приказ о выдаче патента. Дело "Мэрбери против Мэдисона". Председатель Верховного суда Дж.Маршалл - 1755-1835 гг. - недавно назначенный на этот пост Дж.Адамсом отказал в иске, ибо предписания Закона о судоустройстве 1789 г. противоречат ст. 3 Конституции США и, следовательно, Верховный суд должен объявить этот закон неконституционным. Так был сформулирован принцип, преобразивший всю конституционную теорию и практику США. Он гласил, что "любой закон, противоречащий конституции ничтожен", и что определять его ничтожность окончательно вправе Верховный суд США, совмещавший традиционные судейские функции с функцией высшего надзора за правильным пониманием, толкованием и применением Конституции. А.Токвиль в труде "О демократии в Америке" в 1835 г. написал, что к судьям Верховного суда "обращается исполнительная власть, защищаясь от вмешательства законодательного собрания" и наоборот, "союз, чтобы заставить штаты повиноваться ему, штаты, чтобы устранить излишние притязания союза, общие интересы, вступая в борьбу с частными, консервативные взгляды, противодействуя демократическому непостоянству". Дж. Брайс, авторитетный знаток американского конституционного опыта, автор "Американской республики" в 3-х тт. писал "гибкость и способность к дальнейшему развитию ... были в очень значительной степени результатами деятельности Маршалла".

Вступление Америки после гражданской войны в век индустрии означало столкновение бизнеса с растущим рабочим движением. Те вопросы, которые не могли быть решены за столом переговоров или путем пикетов на улицах, выливались в дела, разбираемые судами либо законодательными собраниями. Легислатуры штатов принимали сотни новых законов по проблемам возникавшим в новом индустриальном обществе: оплаты и продолжительности рабочего дня, имущества компаний, сертификатов, удостоверяющих, что продаваемый товар произведен членами профсоюзов, потогонной системы, труда женщин и детей.

Сосуществование федерального права и корпоративного: крупные компании создавали не только собственные суды, но и полицию - службу охраны. Например, в 1978 г. Дженерал моторс имела на своих предприятиях 4200 охранников. Это означало, что полицейские силы, которыми владела компания, значительно превышала численность полицейского управления любого города страны, за исключением пяти наиболее крупных. Охранники носят форму, устраивают обыски и облавы и могут произвести аресты. Частный полицейский бизнес развивается очень быстро. Знаменитое Национальное сыскное агентство Пинкертона - "око, которое никогда не дремлет" - пресекало жульничество работников железных дорог, поставляло штрейкбрехеров тем компаниям, чьи работники бастовали. В кон. XIX - нач.XX вв. сыскные агентства вырастали как грибы. Компании, несущие крупные убытки, вызываемые преступлениями вне и внутри них, все чаще прибегали к помощи частной полиции и сыскных агентств.

В этот период времени государственное регулирование бизнеса не только стало распространенным явлением, но и впервые приобрело общенациональный масштаб. Это было время Международного торгового акта 1887 г., который основал Международную торговую комиссию - первое из национальных агентств по регулированию бизнеса. В 1890 г. Конгресс США принял Акт Шермана. Этот закон практически создал новую отрасль права: антитрестовское, антимонопольное законодательство. Именно эта отрасль права имеет дело с положениями и иной деловой практикой, которая ограничивает торговлю или наносит вред конкуренции.

Административное право непрерывно развивается с кон. XIX в. и сегодня объемом превышает все остальные отрасли права.

В 1883 г. принимается Закон об усовершенствовании и регулировании гражданской службы Соединенных Штатов, т.н. Закон Пэндлтона. Под гражданской службой в США понимается все наемные служащие аппарата правительственной власти, за исключением избранных официальных лиц (конгрессмены), судей, армейских офицеров и солдат. Это бюрократия. функционирование гражданской службы страдало от партийного "дележа добычи" - должностей в аппарате федеральной службы. Основные положения закона следующие:

1. исполнение правил данного закона - долг всех чиновников США. Они должны содействовать всеми подходящими способами их претворению в жизнь,

2. введены конкурсные экзамены для проверки пригодности претендентов на имеющиеся должностные посты госслужбы, а также на посты, которые будут учреждены в дальнейшем. Экзамены должны носить практический характер.

3. все посты, должности должны замещаться путем отбора лиц, получивших наивысшую оценку на конкурсных экзаменах,

4. окончательному утверждению назначения на пост или найма должен предшествовать испытательный срок,

5. ни одно лицо, находящееся на службе, не вправе использовать официальные полномочия или влияние для принуждения лиц или учреждений к каким-либо политическим действиям,

6. ни одно лицо, регулярно либо чрезмерно употребляющее спиртные напитки, не может назначаться на пост, должность или удерживаться на них,

7. если двое или более членов одной семьи в настоящее время занимают должности определенной ступени, то ни одно новое лицо из этой семьи не может быть назначено на пост такой же ступени,

8. никакие рекомендации в отношении претендента со стороны сенатора или члена палаты представителей не должны учитываться экзаменатором, за исключением сведений о характере претендента и месте его жительства,

9. ни один сенатор, член палаты, чиновник госслужбы, офицер армии и флота, служитель юстиции не имеет права прямо или косвенно собирать или быть причисленным к сбору каких-либо платежей, взносов, вкладов на политические цели с любого чиновника, служащего ли работника по найму.

Что поражало и привлекало иммигранта в Америке XIX в., чем гордился рядовой американец - это объем политических прав и гражданских свобод. В 1960-х гг. "патриотические" чувства охладели, школьные учебники, расписывавшие американскую историю в розовом цвете, были переписаны заново. Историки резонно обратили внимание нации, что история расовых взаимоотношений была кровавой и трагичной. Они ткнули американцев в те факты, которые многим хотелось забыть. Черные и женщины были юридически и социально ущемлены. Бюро по делам индейцев проводило преступную политику ассимиляции - обманывало коренное население и лишало его собственности. На Западном побережье правовой и социальной дискриминации в кон. XIX в. подвергались китайцы. Позже в годы второй мировой войны американцы японского происхождения по сфабрикованному обвинению в шпионаже были интернированы в спецлагеря, находившиеся в пустынях. В 1 пол. XX в. иммиграционное законодательство оставалось расистским: азиаты не допускались в страну либо не могли стать ее гражданами, а в Калифорнии не могли даже владеть землей.

В XIX в. терпимость перестала быть достоинством большинства по отношению к мормонам. Федеральное правительство законодательно жестко преследовало эту церковь, истребляя ее. Одни лидеры церкви были брошены в тюрьмы, другие ушли в подполье. Преследования прекратились только после отказа мормонов от полигамии в 1890 г.

Спустя сто лет Верховный суд США в решении 1968 г. признал, что содержащиеся в XIII поправке "обещания нация не смогла сдержать". Рабский труд сохранялся не только в форме пеонажа (система долгового рабства), принудительного труда кули (перевозчика) в районах с китайским населением, но и принудительного привлечения к труду тюремных заключенных.

Уголовное право и процесс. В Америке в колониальный период Массачусетс-Бей и др. колонии заставляли нарушителей сидеть в колодках, так что каждый проходящий мог видеть их и подвергать общественному порицанию и презрению. Такой способ наказания как публичная порка доставлял не только физическую, но и психологическую боль.

Позже появились две модели тюремного заключения как попытки связать тюремное заключение с мерами исправительного характера:

1. пенсильванская система - известная Пенсильванская тюрьма основана в 1768 г. В ней сосуществовали общие мастерские и спальни для неопасных преступников, но "гвоздем" системы служило одиночное заключение. Устроители рассчитывали, что одиночное заключение и полное молчание способствуют углубленным размышлениям и духовному перерождению преступника.

Наиболее последовательно эта идея реализована в Филадельфийской тюрьме, выстроенной в 1829 г. Внутреннее устройство тюрьмы позволяло из одного центра видеть все коридоры и 600 камер (2 м. в ширину, 6 м. в длину). Полная изоляция и содержание арестантов в камерах до конца срока. Отсутствие книг. Работу предоставляли по просьбе арестанта. Полное молчание и разговоры шепотом с администрацией тюрьмы. Пенсильванская система привлекала внимание многих правительств, ей посвящена обширная литература.

2. оборнская система - впервые применена в тюрьме г. Оборна близ Нью-Йорка - особая форма сочетания одиночного заключения с принудительным трудом в общих помещениях. Днем заключенные ели и работали сообща, сохраняя полное молчание, расходились на ночь по одиночкам. Отрываться от работы, оглядываться, подмигивать, обмениваться жестами было запрещено, надзирателю вменялось применять кнут при малейшем нарушении порядка.

Американское право XVIII-XIX вв. могло выражать "политико-правовые идеалы" либо "просвещенное мнение" правящего класса, но оно не могло быть лучше или хуже людей, выражающих в нем свои мысли. Это было его слабостью, но также и его силой.

Итак, развитие прецедентного права в США отличалось от английского: если бы законодатель XIX в. устранил обязательную силу обычая и прецедента в Англии, то от всей ее юридической системы остались бы жалкие обломки, тогда как в Соединенных Штатах никогда не было периода, на протяжении которого право формировалось бы исключительно судебными решениями. И в колониальный период, и после получения независимости основу правовой системы США составляли законы. Деятельность американских судов неразрывно связана с актами законодательства и администрации.