Свидетель

Свидетель — это лицо, которому могут быть известны какие-

|_t либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и раз­решения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний (ст. 56 УПК).

Таким образом, для привлечения лица в качестве свидетеля по

I делу не требуется достоверного знания о том, что оно p₍i с полагает какими-то интересующими следствие или суд сведениями, доста­точно предположения о том, что ему могут быть известны такие

|| сведения.

Лицо становится свидетелем с момента вызова к следователю или в суд в этом качестве в установленном законом порядке. Имен­но с этого момента у него появляются права и обязанности и может наступить ответственность.

Свидетель обязан явиться по вызову и дать правдивые гюказа-

|f ния. Дача показаний является для свидетеля и гражданским долгом и юридической обязанностью. За отказ или уклонение от дачи по-

| казаний, а также за дачу заведомо ложных показаний он может быть привлечен к уголовной ответственности (ст. 307, 308 УК).

|f В случае уклонения от явки без уважительных причин свидетель может быть подвергнут приводу (ч. 7 ст. 56 УПК), а также на него может быть наложено судом денежное взыскание (ст. 117 УПК).

| Кроме того, свидетель обязан не разглашать данные предваритель­ного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в

|. деле в этом качестве, если он был об этом заранее предупрежден в

Глава 9. Иные участники уголовного судопроизводства

§ 1. Свидетель

порядке ст. 161 УПК. За разглашение таких данных свидетель может быть привлечен к уголовной ответственности (ст. 310 УК).

Свидетель имеет право на возмещение расходов по явке (про­езд, проживание, возмещение недополученной заработной платы). Свидетель вправе давать показания на родном языке или языке, которым он владеет, пользоваться услугами переводчика бесплат­но, заявлять отвод переводчику, участвующему в его допросе. Он может также явиться на допрос с адвокатом. Свидетель имеет право заявлять ходатайства и приносит жалобы на действия (без­действие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, если они ущемляют его интересы.

Функции свидетеля несовместимы ни с какими иными процес­суальными функциями. Поэтому, если выясняется, что какое-то должностное лицо, осуществляющее производство по делу, а также эксперт, специалист, переводчик являются свидетелем по данному делу, то они подлежат отводу. Таким образом, предпочтение всегда отдается свидетельским функциям. Это объясняется, во-первых, тем, что у таких лиц появляется какое-то психологическое пред­убеждение, препятствующее объективному и беспристрастному выполнению ими своих процессуальных функций. И, во-вторых, свидетель создается самими обстоятельствами дела и поэтому он в своем процессуальном качестве, в отличие от остальных субъектов, незаменим. Поэтому свидетель не подлежит отводу. По этой же причине в качестве свидетеля могут допрашиваться любые лица (кроме рассмотренных ниже категорий), в том числе несовершен­нолетние и даже малолетние.

Вместе с тем закон делает из этого правила ряд исключений, освобождая некоторые категории лиц от обязанности дачи свиде­тельских показаний. Существуют две формы такого освобожде­ния — свидетельский иммунитет и прямой запрет допроса опреде­ленных категорий лиц. К сожалению, нередко в литературе (а иног­да и в законе) эти формы четко не разграничиваются. Между тем они имеют весьма существенные правовые различия. Запрет озна­чает, что данные лица не могут допрашиваться в качестве свидетеля ни при каких обстоятельствах, независимо от желания. Иммунитет _же — это юридическое право не подчиняться некоторым законам (привилегия). Лицо, обладающее свидетельским иммунитетом, не обязано давать показания и не несет ответственности за отказ от их дачи. Но такое право сохраняет. При желании такое лицо может дать показания и тогда превращается в обычного свидетеля (несет ответственность за дачу заведомо ложных показаний, за разглаше­ние данных предварительного следствия и т.п.).

Свидетельским иммунитетом обладают следующие лица:

1. Близкие родственники обвиняемого (подозреваемого), круг
которых определен законом (п. 4 ст. 5 УПК). Это правило имеет
нравственную природу, освобождая человека от обязанности под
страхом уголовной ответственности свидетельствовать против
близких ему людей (что было нормой в тоталитарном государстве).

2. Члены Совета Федерации и депутаты Государственной
Думы — об обстоятельствах, которые им стали ичкостны в связи с
осуществлением ими своих полномочий.

3. Лица, обладающие праром дипломатической неприкосновен-
ности. Все процессуальные действия в отношении таких лиц, в том
числе допрос, могут производиться лишь по их просьбе или с их
согласия, которое испрашивается через Министерство иностран­
ных дел РФ (ст. 3 УПК).

4. Кроме того, существует еще одна разновидность свидетель­
ского иммунитета, которая относится ко всем без исключения ка­
тегориям свидетелей. Это — право свидетеля отказаться снидртель-
ствовать против самого себя. Таким образом, даже если лицо не

I является по уголовному делу ни обвиняемым, ни подозреваемым, оно также освобождается от обязанности давать показания об об­стоятельствах, которые могут быть хоть как-то поставлены ему в вину. Право человека и гражданина не свидетельствовать против самого себя является одним из очень важных положений, опреде­ляющих положение личности в обществе и закрепленным в Кон­ституции РФ (ст. 51).

В случае согласия лиц, обладающих свидетельским иммуните-

[!;.г том, дать показания дознаватель, следователь, прокурор и суд обя­заны предупредить этих лиц о том, что их показания Moiyr исполь­зоваться в качестве доказательств в ходе дальнейшего производст-

| ва по уголовному делу (ст. 11 УПК).

Запрещается допрашивать в качестве свидетеля следующих лиц:

1. Судей и присяжных заседателей — об обстоятельствах уго­
ловного дела, которые стали им известны в связи с участием в про-

| изводстве по уголовному делу. Имеются в виду обстоятельства того уголовного дела, в рассмотрении которого они участвовали. По дру­гому делу, не находившемуся в их производстве (например, о побе­ге подсудимого из зала суда), судьи и присяжные заседатели могут быть допрошены в качестве свидетелей,

2. Защитника подозреваемого, обвиняемого — об обстоятельст­
вах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве

Глава 9. Иные участники уголовного судопроизводства

§ 2. Эксперт

по уголовному делу. Данный запрет является одной из важных га­рантий осуществления права обвиняемого на защиту. Тем самым гарантируется адвокатская тайна, доверительные отношения между защитником и подзащитным. Обвиняемый может безбояз­ненно довериться своему защитнику, рассказать о тех обстоятель­ствах, которые он скрывает от следствия (что может иметь важное значение для построения тактики защиты), не опасаясь, что это может обернуться ему во вред.

3. Адвоката — об обстоятельствах, которые стали ему известны
в связи с оказанием юридической помощи. Имеется в виду адвокат,
который участвует в деле в каком-то ином, кроме защитника, ка­
честве — представитель потерпевшего или другого участника уго­
ловного судопроизводства, адвокат, с которым явился на допрос
свидетель, и др. Смысл и значение такого запрета такие же, как
и предыдущего — сохранение адвокатской тайны и гарантия до­
верительных отношений между адвокатом и представляемым
лицом.

4. Священнослужителя — об обстоятельствах, ставших ему из­
вестными из исповеди. Данная норма сформулирована в УПК как
запрет, а не как иммунитет (п. 4 ч. 3 ст. 56). Однако в теории этот
вопрос является спорным и такая трактовка у ряда авторов вызы­
вает возражения. Как известно, религиозные объединения у нас
отделены от государства (ст. 14 Конституции РФ). Тайна исповеди
установлена религиозными канонами, а не государственными нор­
мативными актами. Государство никакой ответственности за на­
рушение тайны исповеди кем бы то ни было не несет и никаких
санкций к виновным не применяет. Все это — дело исключительно
соответствующей религиозной организации. Государство обязано
лишь обеспечить возможность представителям религии выполнять
свои обряды, в том числе и соблюдение тайны исповеди, однако
не вправе что-то предписывать и запрещать. Поэтому категори­
ческий запрет священнослужителям давать показания по данному
вопросу может быть расценен как вмешательство государства в
дела церкви. Возможно, церковь сочтет целесообразным устано­
вить изъятия из общего правила, возможно, какой-то священно­
служитель сочтет необходимым нарушить религиозный запрет (до­
пустим, во имя спасения жизни других людей). И государство не
вправе запретить им это сделать. Поэтому считается, что было, бы
правильнее сформулировать данную норму не как запрет, а как
иммунитет. (Кстати, именно так она сформулирована в п. 7 ст. 3
Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объ-

|; единениях» от 26 сентября 1997 г. с последующими изменениями и дополнениями¹).

Уголовно-процессуальным законом предусмотрены меры без-. опасности в отношении свидетеля, применяемые судом, прокуро­ром, следователем, органом дознания и дознавателем по ходатайст­ву свидетеля или по собственной инициативе. Такие меры прини­маются в случаях, когда имеются достаточные данные о том, что свидетелю, его родственникам (причем, нетолько близким), другим близким лицам угрожают убийством, применением насилия, унич-|; тожением или повреждением их имущестиа либо иными опасными противоправными деяниями (ст. 11 УПК). К ним относятся дача по­казаний под псевдонимом (ч. 9 ст. 166 УПК), проведение опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым (ч. 8 ст. 193 УПК), проведение закрытого судебного I/разбирательства по мотивам обеспечения безопасности участни-§ ков судебного разбирательства и их близких (и. 4 ч. 2 ст. 241 УПК), I допрос свидетеля в суде без оглашения подлинных данных о его личности и в условиях, исключающих визуальное наблюдение сви­детеля другими участниками судебного разбирательства (ч. 5 | ст. 278 УПК).

§ 2. Эксперт

Эксперт — это лицо, назначенное в установленном законом по-I рядке для производства судебной экспертизы и дачи заключения. |: В качестве эксперта может выступать любое лицо, обладающее не­обходимыми специальными знаниями и незаинтересованное в ис­ходе дела.

Существует две категории экспертов — работники судебно-экспертных учреждений и иные (так называемые частные экспер­ты). Процессуальное положение их одинаковое, различается толь­ко порядок назначения. Частный эксперт становится судебным экспертом по уголовному делу после вынесения следователем (судом) постановления (определения) о назначении судебной экс­пертизы, в котором указывается, что ее производство поручается I .именно ему. Эксперт, являющийся работником экспертного уч-| режления, приобретает статус судебного эксперта по конкретному уголовному делу только после поручения ему этой экспертизы ру­ководителем данного учреждения.

¹ СЗ РФ. 1997. № 39. Ст. 4465; 2000. № 14. Ст. 1430.

Глава 9. Иные участники уголовного судопроизводства

§ 2. Эксперт

Права и обязанности эксперта подробно регламентированы УПК (ст. 57), а также Федеральным законом «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31 мая 2001 г.¹

Основной обязанностью эксперта является обязанность про­вести полное исследование представленных ему объектов и мате­риалов дела и дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам. За дачу заведомо ложного за­ключения, эксперт несет уголовную ответственность в соответст­вии со ст. 307 УК РФ. В случае некачественно проведенного иссле­дования, повлекшего "дачу ошибочного заключения, эксперт, явля­ющийся работником экспертного учреждения, может быть при­влечен к дисциплинарной ответственности в соответствии с трудовым законодательством. Если эксперту в результате прове­денного исследования по независящим от него причинам не уда­лось разрешить ни одного вопроса, он должен составить мотивиро­ванное письменное сообщение о невозможности дачи заклю­чения².

Кроме того, эксперт обязан не разглашать данные предвари­тельного расследования, ставшие ему известными в связи с его участием в деле, если он был об этом заранее предупрежден в уста­новленном законом порядке, а сведения, составляющие государст­венную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну, — независимо от такого предупреждения. Эксперт обязан также обеспечить сохранность представленных ему для исследования объектов и материалов дела. Нередко исследование сопряжено с повреждением или даже полным уничтожением объекта. Напри­мер, при установлении природы или химического состава вещества (наркотиков, взрывчатых веществ и др.) применение многих мето­дов влечет за собой уничтожение (расходование) объекта. А если объект представлен в небольших количествах, то он может быть израсходован полностью, что влечет за собой утрату вещественно-

¹ СЗРФ. 2001. №23. Ст. 2291.

² Этот вопрос и в теории, и на практике является спорным. В государственных
экспертных учреждениях в таких случаях обычно составляется заключение экспер­
та, а сообщением о невозможности дачи заключения оформляется возвращение
материалов без исполнения, когда никакого исследования не проводилось. Однако
такая практика не соответствует закону. Документ, который не содержит никаких
выводов по существу поставленных вопросов и вообще не несет никакой доказа­
тельственной информации, не отвечает требованиям ст. 80 УПК и не может имено­
ваться заключением эксперта (кстати, и вообще не является доказательством, а
остается в деле лишь как показатель проделанной работы).

I го доказательства. Некоторые методы исследования могут повлечь I существенное изменение свойств объекта или его внешнего вида. Ш: В связи с этим законом установлен порядок, согласно которому |; такого рода исследования могут проводиться только с разрешения | органа или лица, назначившего экспертизу. Такое разрешение да-1> ется в письменном виде по запросу экспорта или может содержать-|( ся в постановлении (определении) о назначении экспертизы.

Эксперт не вправе самостоятельно собирать какие-либо мате-|; риалы для экспертного исследования и вести какие-либо перегово­ры с участниками уголовного судопроизводства без ведома следо-| вателя или суда. В случае возникновения такой необходимости он должен заявить соответствующее ходатайство следователю или |' суду. Экспертам, являющимся работниками государственных су­дебно-экспертных учреждений, запрещено, кроме того, осущест­влять судебно-экспертную деятельность в качестве негосударст-|;, венного (частного) эксперта.

_ Действующим уголовным и уголовно-процессуальным законо­дательством не предусмотрено никакой ответственности за I' отказ эксперта от производства экспертизы. Отсюда можно сде-I лать вывод, что эксперт (в отличие от свидетеля) не может быть принудительно привлечен к исполнению своих функций. Для экс-I перта — работника судебно-экспертного учреждения производст-| во экспертизы после поручения ему таковой руководителем этого t учреждения является служебной обязанностью и за отказ от него |Д он может нести лишь дисциплинарную ответственность. Что же | касается частного эксперта, то он может быть привлечен в этом качестве только на договорной основе. Однако после принятия экспертизы к своему производству эксперт, как являющийся ра­ботником судебно-экспертного учреждения, так и частный, вправе отказаться от дачи заключения лишь по предусмотренным в законе основаниям.

За разглашение данных предварительного расследования экс-I перт может быть привлечен к уголовной ответственности по |: ст. 310 УК РФ. Ответственность эксперта за неисполнение других процессуальных обязанностей, а также за нарушение порядка в |' судебном заседании такая же, как и всех других участников уголов­ного судопроизводства — денежное взыскание в размере до двад­цати пяти минимальных размеров оплаты труда, налагаемое судом | в порядке ст. 118 УПК (ст. 117 УПК).

Для того чтобы эксперт имел возможность должным образом выполнить свою функцию, он наделен рядом процессуальных прав.

6 - 7627

Глава 9. Иные участники уголовного судопроизводства

§ 3. Специалист

Эксперт вправе знакомиться с материалами уголовного дела, относящимися к предмету экспертизы. Такая необходимость часто возникает при производстве судебной автотехнической, судебной строительно-технической, судебно-экономической и некоторых других видов экспертиз, когда эксперт базирует свои выводы на данных, содержащихся в материалах дела — бухгалтерских доку­ментах, строительно-технической документации, документах, фиксирующих обстоятельства дорожно-транспортного происше­ствия, и т.п. При этом эксперт должен находиться строго в преде­лах своей компетенции. Он может исследовать только те материа­лы, которые относятся к предмету экспертизы, не вправе давать им правовую оценку, а может оценивать их лишь с позиций своих специальных знаний для своих выводов.

Эксперт вправе ходатайствовать о предоставлении ему допол­нительных материалов, необходимых для дачи заключения (напри­мер, дополнительных образцов почерка), а также о привлечении к производству экспертизы других экспертов.

Эксперт может также с разрешения дознавателя, следователя, прокурора и суда участвовать в различных процессуальных дейст­виях — осмотрах, допросах и др. Такая необходимость возникает, если эксперту требуются дополнительные данные, отсутствующие в материалах дела. Причем, возможно, что данное следственное действие проводится по ходатайству эксперта (например, повтор­ный осмотр места происшествия). Эксперт, участвующий в допро­се, может задавать допрашиваемому вопросы об обстоятельствах, относящихся к предмету экспертизы.

У эксперта есть также право на так называемую экспертную инициативу. Это означает, что он может дать вывод по вопросу, который перед ним не ставился, но который, по его мнению, может иметь значение для дела. Такое право эксперта имеет важное значе­ние для полного и всестороннего установления обстоятельств дела и нередко реализуется на практике, поскольку следователи и судьи, не обладая соответствующими специальными знаниями, могут упустить из виду некоторые возможности экспертизы и не поста­вить соответствующий вопрос. В таких случаях эксперт сам может восполнить этот пробел. Например, эксперт, установив исполните­ля рукописи, отметит, что она была выполнена в каком-то необыч­ном состоянии (опьянения, болезненном и т.п.). Вполне возможно, что это обстоятельство будет иметь какое-то значение по делу.

Эксперт может отказаться от дачи заключения, если постав­ленные перед ним вопросы выходят за пределы его специальных

знаний (т.е. относятся к компетенции эксперта другой специаль­ности либо вообще не требуют для своего разрешения никаких специальных знаний) либо если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения. Отказ по последнему основа­нию возможен только при условии, что .чкспсртом заявлялось хода­тайство о предоставлении ему дополнительных материалов и оно не было выполнено (либо выполнено не и полном объеме). Кроме этих двух оснований, предусмотренных УПК (ст. 57), на практике существует и закреплено в Федеральном законе «О государствен­ной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (ст. 16) еще одно — если современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленный вопрос.

Отказ эксперта от дачи заключения возможен только до про­ведения им исследований. Если же исследование проведено, но поставленные вопросы разрешить не удалось, эксперт, как уже говорилось, составляет сообщение о невозможности дачи заклю­чения.

Эксперт вправе приносишь жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничи­вающие его права.

Эксперт подлежит отводу по общим основаниям, предусмот­ренным ст. 69 УПК, и, кроме того, если находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представите­лей, а также если обнаружится его некомпетентность (ст. 70 УПК). Производство экспертизы не может быть поручено государствен­ному судебно-экспертному учреждению, а когда оно начато, то не­медленно прекращается, если будут установлены обстоятельства, подтверждающие заинтересованность в исходе дела руководителя данного учреждения (ст. 18 Федерального закона «О государствен­ной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»). Видимо, данное ограничение должно распространяться и на него­сударственные судебно-экспертные учреждения.

§ 3. Специалист

Специалист — это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уго­ловного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъ-

Глава 9. Иные участники уголовного судопроизводства

§ 3. Специалист

яснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональ­
ную компетенцию (ст. 58 УПК). ^х

Существуют следующие процессуальные формы деятельности специалиста.

1. Участие специалиста в производстве следственных и иных процессуальных действий на предварительном или судебном след­ствии (ст. 115, 168, 287, 288, 290 УПК). Основная цель такого учас­тия — оказание следователю или суду научно-технической помо­щи (содействия) при производстве следственного действия/Эта по­мощь может выразиться в следующем:

1) дача советов и консультаций. Они могут касаться тактики
проведения следственного действия, его подготовки, планирова­
ния, правильной фиксации выявленных обстоятельств в протоко­
ле, применении специальной терминологии и т.п.;

2) техническая помощь в подготовке следственного действия
(например, реконструкции обстановки происшествия при следст­
венном эксперименте);

3) поиск и обнаружение следов, предметов и документов (на­
пример, невидимых или слабовидимых следов крови, отпечатков
пальцев). При этом могут использоваться различные научно-техни­
ческие средства (например, миноискатель или трупоискатель);

4) фиксация с применением научно-технических средств хода и
результатов следственного дейртвия (изготовление слепков и от­
тисков, фотографирование, аудио- и видеозапись и др.);

5) изготовление письменных приложений к протоколу (планы,
схемы и пр.).

Наиболее часто в качестве специалистов приглашаются крими­налисты (по делам об убийствах, кражах и др.), меДики (при осмот­ре трупа), но могут привлекаться и любые иные, в зависимости от характера дела (автотехники, взрывники, пожарники и др.).

2. Деятельность специалиста по поручению защитника в поряд­ке ст. 53 УПК. Специалист может оказывать помощь также защит­нику. В основном она носит характер консультаций по вопросам, требующим специальных знаний. Применение технических средств в исследовании материалов уголовного дела, о котором идет речь в ст. 58 УПК, возможно только в рамках следственных действий. Если специалист привлекается защитником (или другим участником уголовного судопроизводства) для проведения иссле­дований и дачи заключения, то это будет несудебная экспертиза.

Как процессуально оформляется такая консультационная дея­тельность специалиста? Закон этого не определяет. Видимо, здесь

возможны два варианта. Консультация может быть дана в устной форме и тогда она никакого процессуального значения не имеет, хотя и может быть весьма ценной для правильного и эффективного построения защиты. И специалист может изложить свое мнение в какой-то письменной форме (например, в виде справки) и тогда защитник может ходатайствовать перед следователем или судом о приобщении его к делу в качестве иного документа.

Видимо, только в процессе деятельности по поручению защит­ника может осуществляться использование специалиста для поста­новки вопросов эксперту, предусмотренное ст. 58 УПК. Следова­тель, если и получает такую консультацию, то обычно у самого эксперта и она никакого процессуального значения не имеет и ни в каком процессуальном оформлении не нуждается. То есть такого рода консультационная деятельность находится за рамками уголов­ного процесса. Защитник же может получить мнение специалиста по этому вопросу в какой-то письменной форме, а затем использо­вать его при обосновании своего ходатайства (о назначении экс­пертизы, о постановке перед экспертом дополнительных вопросов и т.п.).

3. Разъяснение сторонам и суду вопросов, входящих в его про­фессиональную компетенцию (ст. 58 УПК). Закон также не опреде­ляет, каков процессуальный порядок дачи такого разъяснения. Косвенный вывод можно сделать из анализа ч. 4 ст. 271 УПК, глася­щей, что суд не вправе отказать в допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон. Следовательно, специалист дает свои разъяс­нения в ходе допроса. Но в каком качестве он допрашивается? Такого следственного действия, как допрос специалиста, законом не предусмотрено. Нет в законе и такого доказательства, как пока­зания специалиста. Следовательно, он может допрашиваться толь­ко в качестве свидетеля. Таким образом, появляется фигура так называемого сведущего свидетеля, хотя и без официального при­менения такого термина.

Специалист имеет следующие права:

1) отказаться от участия в производстве по уголовному делу,
если он не обладает соответствующими специальными знаниями;

2) задавать вопросы участникам следственного действия с раз­
решения дознавателя, следователя, прокурора и суда;

3) знакомиться с протоколом следственного действия, в котором
он участвовал, и делать замечания, которые подлежат занесению в
протокол;

Глава 9. Иные участники уголовного судопроизводства

§ 5. Понятой

4) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения до­знавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права (ст. 58 УПК).

Специалист не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с его участием в деле, если он об этом был заранее предупрежден в порядке ст. 161 УПК. За такое разглашение он может быть привлечен к уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ. Ответственность специалиста за неисполнение иных процессуальных обязанностей, а также за на­рушение порядка в судебном заседании такая же, как эксперта и всех других участников уголовного судопроизводства — денежное взыскание в размере до двадцати пяти минимальных размеров оп­латы труда, налагаемое судом (ст. 117, 11.8 УПК).