Предыстория социологии права

Античные концепции.Вначале идея, что право — это внушение (рациональное или сверхъестественное), которое предписывает человеку придерживаться опре­деленной линии поведения, высказывалась греками. Ее можно, в частности, найти у Платона и Аристотеля, но также и у стоиков. Цицерон, переводивший греческих философов для римлян, в произведении «Огосударстве» сформулировал определение естественного права, кото­рое впоследствии стало классическим: «Истинный за­кон представляет собой то, что говорит правильно упот­ребленный разум. Закон находится в согласии с приро­дой, присутствует всюду и является вечным. Он пригла­шает к исполнению долга и в испуге шарахается от пре­ступления и коварства. Ни волей сената, ни волей наро­да никто не может быть освобожден от обязанностей, возлагаемых на него законом. Он неизменен и не может утратить своей силы. Все народы во все времена будут подчиняться этому вечному закону».

Взращенные на эллинистических идеях, римские юри­сты разработали концепцию права, очень близкую этим принципам и в значительной степени проникнутую нрав­ственностью. Для Цельса (II в. н.э) право — это искус­ство добра и справедливости (ars boni et aequi). «Изу­чающему право, — подчеркивал Ульпиан полвека спу­стя, — надо прежде всего узнать, откуда происходит слово jus (право); оно получило свое название от justitia (правда, справедливость), ибо, как превосходно опре­деляет Цельс, право есть ars (искусство) bonu (добра) и aequi (равенства и справедливости)». Ульпиан резю­мирует это в трех следующих максимах: Honeste vivere (жить честно), alterum поп laedere (не вредить ближне­му), suum cuiquque tribuere (воздавать каждому по до­стоинству). Как видим, перед нами скорее идеальные правила поведения, чем правовые нормы. Им дали название естественного права в противоположность праву гражданскому, термину, который в те времена обозначал нормы, присущие каждому государству (civitas). Но у юристов существует своего рода иерар­хия правовых норм, и гражданские законы всегда дол­жны исходить из сформулированных выше принципов. Более того, право рассматривается ими преимуще­ственно как умение вершить правосудие. При всей ре­алистичности римского права не будет преувеличени­ем сказать, что оно, в общем и целом, остается верным этим максимам.

Средневековые концепции.В период, когда антич­ная цивилизация рушилась под напором германских племен и под воздействием христианской религии, пра­во, во всяком случае на Западе, приходило в упадок. Зарождалось общество совершенно нового типа, фео­дализм, при котором правовые нормы больше не осно­вывались на принципах равенства — как это было в римском праве — а, напротив, базировались на принципах иерархии и подчинения. Было бы, однако, не со­всем правильно утверждать, что этот режим зиждился на насилии. Подобно любому обществу, у феодального была своя правовая структура. Основным элементом в этой юридической системе был договор, однако, су­щественно отличающийся от римского или современ­ного. Во-первых, речь идет как о публичном, так и о частном праве, поскольку в силу почти исчезнувшего понятия суверенности государства общественные фун­кции имели там в основном наследственный характер. Кроме того, что весьма существенно, этот средневеко­вый договор совершенно не соответствовал понятиям, которые вкладывали в него римские и современные юристы, — что договор (теоретически) есть продукт двух свободных и равноправных волеизъявлений. Он гораздо ближе к своего рода сделке, в соответствии с которой индивид или принадлежащая ему земля име­ют четко установленный статус с сопутствующими ему правами и обязанностями. Кроме того, по крайней мере в начале средних веков, правовые нормы передавались устно. Они тщательно соблюдались и не подлежали кри­тике. По всем этим причинам феодальное право не ста­ло для современных ученых объектом углубленного анализа.

Именно в церкви, через ее теологов и юристов (ка­ноников), можно найти элементы юридической доктри­ны, и эта доктрина в значительной степени совпадает с доктриной римских правоведов, несмотря на их языче­ство. Так, например, наиболее известный из средневе­ковых ученых, Фома Аквинский(1225—1274), прово­дит различия между тремя типами права — божествен­ным, естественным и человеческим. Если божествен­ное право основано на Священном Писании и поста­новлениях пап и церковных соборов, то естественное право, практически не отличается от того, что римляне обозначали тем же термином. Его постулаты имели рациональное обоснование, и хорошо известно, что свя­той Фома не противопоставлял разум и веру — вера была для него высшим проявлением разума. Поэтому предписания божественного и естественного права превалируют над предписаниями позитивного права, когда между ними возникают противоречия. Таким образом, в некоторых случаях он вынужден был высту­пать за неподчинение, чтобы обеспечить соблюдение норм естественного права, которое косвенно является, если так можно сказать, проявлением права божествен­ного. Позитивно-правовым человеческое установление является только тогда, когда оно не противоречит есте­ственному праву.

Возрождение римского права.Примерно в ту же эпоху римское право, бывшее прежде известно лишь некоторым эрудитам, работавшим в сумерках монас­тырских библиотек, проявилось с невиданной силой и размахом. Зародившись в Болонье в конце XI века, движение его сторонников стало распространяться в Западной Европе, особенно в Италии и Франции, с быстротой молнии. Причины этого удивительного воз­рождения окончательно пока не установлены, однако по общему мнению оно обусловлено прежде всего соци­ально-экономическими переменами того времени, ко­торые привели к возникновению городского населения, мало расположенного к принятию феодальной юриди­ческой практики. Как бы то ни было, восстановление римского права заставило людей, помимо прочего, за­думаться о правовых нормах. У первых романистов, которых называли Толкователями, это проявлялось не столь очевидным образом. Они были скорее практика­ми и эрудитами. Однако последовавшая за ними вто­рая «волна», так называемые пост-толкователи, или бартолисты (по имени самого известного из них, С. Бартоля (1313—1356)), cразу же создала юридические построения, часть из которых отличается большой ори­гинальностью и представляют для нас особый ин­терес. Однако они носят чисто технический харак­тер, и для того, чтобы юристы начали всерьез об­суждать природу права, понадобилась освободительная атмосфера эпохи Возрождения.

Теория естественного права.Разработка идей ес­тественного права началась с творчества великого голландского юриста Гуго Гроция(1583—1645). Если до него естественное право рассматривалось и обо­сновывалось в рамках теологической концепции пра­ва как божественное установление, то Гроций впер­вые трактует его как порождение здравого челове­ческого разума. Он двумя разными способами до­казывает существование естественного права. Во-первых, естественное право соответствует требова­ниям разума и потребностям общества (априорный способ). Во-вторых, естественное право или его эле­менты наблюдаются у всех без исключения наро­дов, и потому можно сделать вывод о его всеобщно­сти (апостериорный способ). Волеустановленное (по­зитивное) право, существующее в государстве, пол­ностью базируется на естественном праве. Его со­ставляют гражданские законы, принятые на осно­вании договора. Всеобщие принципы естественного права не зависят, по мнению Гроция, от воли Бога. Бог не может изменить их, как не может изменить законов логики и математики. Даже если предпо­ложить, что Бога не существует, естественное право существовало бы. Он пишет о естественном праве, что оно «столь незыблемо, что не может быть изме­нено самим Богом... Действительно, подобно тому как Бог не может сделать, чтобы дважды два не рав­нялось четырем, так точно он не может зло по внут­реннему смыслу обратить в добро». Концептуализация понятия естественного права составляет глав­ную теоретическую заслугу Гроция. Он по праву счи­тается человеком, давшим понятию естественного права наиболее законченную форму.

XVII—XVIII века. По своей рациональной осно­ве теория естественного права была близка учени­ям юристов античности. Она также полностью соот­ветствовала умонастроениям мыслителей XVII и XVIII веков, много внимания уделявших проблеме естественного состояния человека и происхождения государства и права как «искусственного», произ­водного из естественного, состояния.

Выдающийся английский мыслитель Томас Гоббс (1588—1679) стал основоположником так называемой «договорной» теории происхождения государства и права. Согласно представлениям Гоббса, все люди от природы обладают одинаковыми способностями и качествами. Кроме того, все они стремятся к макси­мальной реализации своих эгоистических интересов, ничем не ограничивая это свое желание. По этой при­чине естественным изначальным состоянием челове­ческого общества является «война всех против всех» — никем и ничем не регулируемое хаотическое сило­вое противостояние индивидов друг другу. Тем не ме­нее, считает Гоббс, люди наделены от природы спо­собностью и желанием находить выход из неблагоп­риятного положения. Ими движет здоровый инстинкт самосохранения, страх смерти и здравый смысл, или естественный разум. Все это в совокупности подводит их к пониманию необходимости преодоления естествен­ного — досоциального и доправового — состояния.

С этой целью индивиды заключают между собой общественный договор о создании государства, ко­торое бы оберегало и защищало индивидуальные права каждого и тем самым ограничивало бы есте­ственную свободу доправового состояния. Государство, возникшее таким образом, выступает гаран­том соблюдения прав каждого гражданина. Оно имеет силовую природу и требует абсолютного под­чинения. Созданное путем договора каждого с каж­дым, государство отчуждает у индивидов и исполь­зует ради их блага их совокупную силу. Теперь ин­дивиды лишаются права и возможности сопротив­ляться решениям суверенного носителя власти. Вза­мен этого они приобретают безопасность и спокой­ное существование под охраной закона.

Аналогичной концепции происхождения государ­ственной власти придерживался Джон Локк(1632-1704), который, однако, более позитивно оценивал естественное, доправовое состояние человечества. По мнению Локка, в доправовом обществе нет взаим­ной враждебности, доходящей до уровня «войны всех против всех»; наоборот, оно характеризуется свобод­ным и взаимным соблюдением прав каждого. Есте­ственное состояние включает наличие и соблюдение индивидами определенных социальных норм, но не располагает средствами сделать эти нормы обще­обязательными и подвергать заслуженному нака­занию нарушителей. Для преодоления этого недо­статка в общественных отношениях люди путем зак­лючения общественного договора создают государ­ство и наделяют его силой, позволяющей реализо­вать политическую и судебную власть.

Французский мыслитель Жан-Жак Руссо(1712-1778) был автором иной версии теории обществен­ного договора. Если в понимании Гоббса и Локка естественное, догосударственное состояние общества по сравнению с обществом, обладающим государ­ственностью, характеризуется рядом существенных недостатков, то для Руссо, наоборот, оно имеет ог­ромные достоинства. В этом состоянии все индиви­ды свободны и равны друг другу, у них нет частной собственности и социального гнета. Однако в даль­нейшем, с возникновением частной собственности и имущественного неравенства, начинаются бедствия и страдания, связанные с неограниченным произ­волом богатых. На помощь, как и в теориях Гоббса и Локка, приходит общественный договор, но в интер­претации Руссо он несет с собой не добро, а зло, по­скольку с его заключением люди теряют свою есте­ственную свободу, бывшую величайшим благом. Воз­никшие органы власти «наложили новые путы на сла­бого и придали новые силы богатому, безвозвратно уничтожили естественную свободу, навсегда устано­вили закон собственности и неравенства, превратили ловкую узурпацию в незыблемое право и ради выго­ды нескольких честолюбцев обрекли с тех пор весь че­ловеческий род на труд, рабство и нищету».

Такое плачевное состояние общества, согласно Руссо, может и должно быть изменено путем пере­заключения общественного договора на новой ос­нове. Тогда народ расторгнет неправедные отноше­ния с сувереном и учредит новое государство, фор­мой которого станет республика и которое будет со­блюдать и оберегать естественные права своих граж­дан. Только подобное государство и соответствую­щие ему законы и порядок могут стать достойными преемниками естественного состояния общества.

Другой великий француз Шарль-Луи Монтескье(1689—1755), автор всемирно известного труда «О духе законов», также придерживался теории есте­ственного права. Согласно Монтескье, законы су­ществования человека вытекают непосредственно из характера человеческой природы, почему и могут быть названы естественными. Эти законы господ­ствуют в догосударственном бытии, характеризуя ес­тественное состояние людей. От природы человек добр, миролюбив и общителен, не стремится нарушать права других, дружелюбен. Однако жизнь в обществе делает его агрессивным по отношению к дру­гим. Для обуздания агрессивности и взаимной враж­дебности необходимо введение государства и законов.

Догосударственное состояние социальной жизни Монтескье трактует как гражданское состояние, кото­рое должно достигнуть определенного уровня развито­сти, чтобы стало возможно возникновение государства.

Закон по своей природе, считает Монтескье, пред­ставляет собой приложение естественного разума, присущего человеку, к политической и правовой дей­ствительности конкретного государства. Законы по­литические и гражданские должны быть всего лишь частными модификациями естественного права.

Монтескье исследует и классифицирует формы го­сударственного устройства, выделяя среди них респуб­лику, монархию и деспотию. Монархия представляет собой правление одного человека, опирающееся на систему законов. Деспотия отличается от монархии отсутствием законов и ограничений произвола прави­теля. Республика как форма правления характеризу­ется принадлежностью верховной власти народу.

Законы, существующие в обществе, согласно Мон­тескье, классифицируются на следующие виды: бо­жественное право и церковное (каноническое) пра­во; естественное право; гражданское право; между­народное право; общее и частное государственное право; право завоевания; гражданское право отдель­ных обществ; семейное право.

Политическая свобода возможна только при уме­ренном правлении. Гарантирует ее введение в прак­тику принципа разделения властей на законодатель­ную, исполнительную и судебную.

В эту эпоху индивидуалистические тенденции, по­рожденные рационалистическими теориями, подкреп­лялись интересами, социально-политического характера. За исключением Гоббса и немногих других ав­торов, английские и французские публицисты видят в праве результат естественного стремления людей на­ходить решения, которые оптимальным образом при­миряли бы их индивидуальное благосостояние с об­щественным благом. Эти попытки нашли свое наибо­лее полное воплощение в первой «Декларации прав человека и гражданина» (1789) и в этой связи можно, кстати, отметить, что между субъективным и объек­тивным значением слова «право» произошло ощути­мое сближение. Считается, что объективное право, норма права, имеет основной целью защитить инди­вида, обеспечить его максимумом благосостояния и свободы, словом, гарантировать ему возможность пользоваться «его правами». Несмотря ни на что, эти идеи еще в ходу и не потеряли своей привлекательно­сти и в современном мире.

Историческая школа права. В конце XVIII и в начале XIX века идеалистические теории, наиболее ярким выражением которых является естественное право, подверглись первым и энергичным напад­кам со стороны движения, возникшего тогда в Гер­мании и получившего название «исторической шко­лы права». Ее главными представителями были Густав Гуго(1764-1844), Георг Пухта(1798-1846), Карл-Фридрих Савиньи(1779—1861). Последний считался главой школы и был наиболее видным те­оретиком права из этой группы. Как указывает само название, предпочтительной областью исследований новой школы была история. Именно она была од­ним из наиболее слабых звеньев господствующей теории, рассматривавшей правовые нормы как по­рождения разума, который неизменен повсюду и во все времена. Единственный, или почти единствен­ный из юристов, Монтескье обратил внимание на огромное разнообразие юридических предписаний. Он еще не воспользовался тогда этой констатаци­ей для критики рационалистской доктрины, которой строго придерживался. Савиньи и его ученики исходи­ли из совершенно иной точки зрения. Исследуя истоки юридических норм, они надеялись найти их в нацио­нальном самосознании народов, в их Volksgeist (народ­ном духе). Каждое сообщество вырабатывает свое соб­ственное право, и оно соответствующим образом про­является в обычаях, которые лучше законов отражают его требования и направленность. Мы еще вернемся к вопросу различия между обычаем и правом. Здесь до­статочно указать на коренное отличие подобного уче­ния от теорий, описанных нами выше. Вместо общего и универсального права историческая школа дает нам целый букет отдельных прав, теоретически чуждых друг другу и являющихся тем совершеннее, чем они национальнее. Кроме того, если сторонники классической школы предпочитали «ясные и четко выраженные» идеи, то иначе обстояло дело с новой доктриной, в которой основной движущей силой права считались скорее ин­стинкт и бессознательное. Однако конфликт между эти­ми двумя тенденциями был менее острым и обозначен­ным, чем можно было бы предполагать. Это объясняет­ся прежде всего большой широтой взглядов главы исторической школы, Савиньи, который умел избегать крайностей и проявлял гибкость при отстаивании сво­их принципов. Более того, оставаясь верным своему учению, этот великий юрист не переставал проводить идею об изначальном родстве всех видов права. Сави­ньи считал, что с развитием национального духа проис­ходит и стихийная эволюция права. Это органический процесс: дух народа как субстанция медленно раскры­вается в праве подобно тому как развивается зародыш в утробе матери. Исходным элементом — зародышем — права является народный обычай, который впоследствии подвергается обработке в трудах ученых-право­ведов. Гуго в этом смысле сравнивал право с нацио­нальным языком: язык не устанавливается и не прини­мается обществом посредством какого-либо договора, не вводится свыше и не является божественным да­ром, а стихийно формируется в лоне народного духа. Так и право: это такое же порождение национальной природы конкретного народа, возникающее из стихий­но складывающихся норм общения людей.

Заслуга исторической школы права заключается в том, что ее представители впервые попытались ввести в теорию права элемент историзма, отсутствовавший в построениях теоретиков «общественного договора». Однако этот историзм имеет существенный изъян: суб­станцией права становится нечто иррациональное, ту­манное и романтизированное, само по себе выходящее за рамки теоретического рассмотрения — национальный дух. Такая посылка с необходимостью влекла за собой общую консервативную направленность этой концеп­ции. Так, согласно Гуго, назначение права состоит в том, чтобы сохранять государственный порядок, каким бы консервативным он ни был. Если позитивное право соответствует народному духу, то оно должно уважать­ся как нечто данное свыше и непогрешимое, и ценность закона только в точности его соответствия духу нации. Опираясь на эти принципы, представители исторической школы выступали апологетами крепостного права, фео­дальной зависимости, монархической государственности.

Генри Мэн(1822—1888), автор труда «Древнее пра­во», был родоначальником юридической этнологии и сравнительного права. Будучи колониальным чиновни­ком в Индии, он приобрел большие познания в тради­ционном индусском праве и имел эмпирическую почву для сравнения современной ему английской и индус­ской правовых систем. Сопоставляя право в более развитых и менее развитых обществах, Мэн пришел к идее эволюционного развития правовых систем. Отправ­ным пунктом эволюции, по его мнению, являются тра­диции и обычаи. Сгруппировав и сопоставив факты, изучив римское, германское, славянское, ирландское, индусское право, он проследил правовую эволюцию раз­личных обществ.

На эволюционистские представления Мэна оказала заметное влияние теория его современника Дарвина. Как и Дарвин, Мэн проявляет в своем подходе детер­министские тенденции, рассматривая эволюцию права как единый для всех обществ, имеющий свои законо­мерности процесс, развивающийся постепенно, без скачков и резких переходов. Это процесс медленной трансформации древних правовых институтов, базиру­ющихся на традиции, по направлению к институтам современного права. Такое направление развития пра­ва «от статуса к договору» является, по мнению Мэна, основной закономерностью правовой эволюции. Эта формула получила в истории правоведения название «закон Мэна». Правовая эволюция, согласно Мэну, про­ходит три стадии. На первой стадии право отождеств­ляется людьми со сверхъестественным предопределе­нием, далее функцию права выполняет обычай, нако­нец, третья стадия состоит в формировании закона. Динамика общественного и правового развития опре­деляется взаимодействием двух противонаправленных тенденций: с одной стороны, общество и правовая сис­тема неуклонно тяготеют к развитию, с другой сторо­ны, человеческая природа неизменна и в силу своей неизменности сопротивляется развитию. Многие обще­ства останавливаются в своем развитии на той или иной стадии. Такие общества Мэн называет статическими в отличие от прогрессирующих, обладающих сознательным стремлением меняться в лучшую сторону, совер­шенствоваться.

Статических обществ, согласно Мэну, в мире подав­ляющее большинство. Для них характерна семейная зависимость и фиксированный правовой статус. Инди­вид обязан подчиняться семейным обычаям, а сфера приложения закона очень узка. Закон адресуется толь­ко главе семьи, а члены ее подчиняются его власти на основе традиции.

К числу прогрессирующих обществ относятся раз­витые в правовом отношении страны Европы и Амери­ки. Они отличаются идущим в них процессом посте­пенной индивидуализации семейной зависимости. В этих обществах закон адресуется не семье, а индивиду, ко­торый наделяется всей полнотой ответственности пе­ред обществом и свободы, т.е. становится субъектом гражданского права.

Английский либерализм.Виднейшими представи­телями английского либерализма являются Иеремия Бентам (1748-1832)и Джон Стюарт Милль (1806-1873). И.Бентам известен как родоначальник теории утилитаризма, вобравшей в себя ряд социально-фило­софских идей Гоббса, Локка, Юма, французских мате­риалистов XVIII века (Гельвеция, Гольбаха). Социаль­но-правовой утилитаризм Бентама покоится на четы­рех главных постулатах:

1) смысл всякой деятельности — в стремлении получать удовольствие и избегать страданий;

2) все социальные явления должны оцениваться с точки зрения их полезности;

3) нравственно то, что наиболее полезно для большинства людей;

4) цель развития человечества заключается в гармонизации общества и обеспечении максимального счастья для максимального количества людей..

Политико-правовые взгляды Бентама изложены в его работах «Принципы законодательства», «Фрагмент о правительстве», «Руководящие начала конституцион­ного кодекса для всех государств», «Деонтология, или Наука о морали» и др. Утилитаризм Бентама проявил­ся в его резком неприятии метафизического подхода к праву, каковым он считал теории естественного права. Французская Декларация прав человека и граждани­на, согласно Бентаму, представляет собой «метафизи­ческое произведение», все идеи которого можно клас­сифицировать на три группы:

а) невразумительные,

б) ложные,

в) одновременно и невразумительные и ложные.

Он утверждает, что «эти естественные, неотчужда­емые и священные права никогда не существовали... они несовместны с сохранением какой бы то ни было конституции... граждане, требуя их, просили бы только анархии...» Само слово «право», как считает Бентам, должно быть вытеснено из употребления словом «за­кон». Под правом в собственном смысле он понимает метафизическую конструкцию, не имеющую реального аналога в социальной практике, своего рода «ложное понятие», лишенное прагматического смысла. «Мета­физическое» понятие права для него противостоит ре­алистически-утилитарному понятию закона: «В этом противозаконном смысле слово право является величай­шим врагом разума и самым страшным разрушителем правительства... Вместо того, чтобы обсуждать законы по их последствиям, вместо того, чтобы определить, хороши они или дурны, эти фанатики рассматривают их в отношении к этому мнимому естественному праву, т.е. они заменяют суждения опыта всеми химерами своего воображения». Бентама справедливо называют одним из пионеров позитивизма в юридической науке Нового времени.

В силу своей позитивистской позиции Бентам кри­тически относился и к теории общественного договора, которую также считал метафизической и разрушитель­ной для общества и законности. В его представлении договорная теория чревата революционными потрясе­ниями и анархией, поскольку обосновывает правомер­ность расторжения несправедливого договора с целью заключения нового. Задача закона и права для Бента-ма иная — защита стабильности общества, необходи­мой для реализации счастья индивидов. Оптимальным социальным устройством Бентам считает демократи­ческое, со строгим разделением ветвей власти, но, од­нако, с сохранением их взаимной зависимости. Будучи твердым приверженцем демократически-республи­канского строя, Бентам выступал за введение в Англии однопалатной парламентской системы и упразднение палаты лордов.

С точки зрения Бентама, демократизировать следу­ет не только организацию непосредственно государствен­ной власти. Демократизации подлежит в целом вся по­литическая система общества. Он требует расшире­ния избирательного права, включая предоставление из­бирательного права также и женщинам. Бентам наде­ялся, что институты демократии дадут возможность эффективного контроля над деятельностью законода­тельной и исполнительной властей.

Некоторые идея Бентама оказали глубокое влияние на развитие правовой науки. В частности, соотнесение законодательства с социальными целями и балансом интересов способствовало становлению социологичес­кой школы права. С другой стороны, бентамовский подход к вопросу о соотношении естественного права и закона предвосхищал юридико-позитивистскую школу права.

Джон Стюарт Милль (1806—1873) известен своими произведениями «О свободе», «Представительное прав­ление», «Основы политической экономии». Его творче­ство на раннем этапе развивалось в русле утилитариз­ма, однако впоследствии Милль несколько изменил свои взгляды. Осознав, что идея прагматического стремле­ния к удовольствию является недостаточной для обо­снования принципов права и из реализации личных ин­тересов вовсе необязательно складывается общее бла­годенствие и счастье, он пришел к пониманию того, что помимо стремления каждого человека к счастью необ­ходимо и согласование индивидуальных интересов и интересов общества в целом. Тем самым Милль пере­ходит от понятия прагматического интереса к понятию нравственности. Исходным пунктом его либерально-демократических взглядов является требование инди­видуальной свободы как основы нравственности. Ин­дивидуальная свобода, согласно Миллю, связана с от­ветственностью, самостоятельностью действий и неза­висимостью. Ее необходимыми проявлениями должны быть свобода слова, мысли и мнения, свобода выбора и целеполагания. Она должна охраняться от тирании го- . сударства и деспотизма общественного мнения.

Однако демократическое государство согласно Мил­лю должно не только обеспечивать свободу граждан, но и сохранять незыблемость социального порядка. По его словам, «власть, которая не умеет заставить пови­новаться своим приказаниям, не управляет». Порядок составляет необходимое условие прогресса, равно как и свобода. Порядок и свобода — это также двевзаимо-связанные стороны функционирования жизнеспособно­го государства. Демократия, народное представитель­ство рассматриваются им как оптимальная форма правления. Задачами государства являются защита ин­дивидуальной свободы, содействие росту благосостоя­ния подданных, нравственное воспитание народа. Цель его— помогать, а не препятствовать прогрессу. Осо­бое внимание Милль уделяет проблеме правильного ус­тройства и функционирования государственного меха­низма. Он — сторонник жесткого разделения властей, особенно законодательной и исполнительной. Законода­тельная власть должна, по его мнению, выполнять так­же функцию контроля за деятельностью исполнитель­ной власти, пресекать злоупотребления чиновников. Со своей стороны, исполнительная власть должна контро­лировать исполнение законов и бороться с нарушения­ми в этой области.

Рудольф фон Иеринг(1818—1892), немецкий юрист, является одним из наиболее известных правоведов сво­его времени. В отличие от представителей историчес­кой школы он более реалистичен в оценке природы права. По его мнению, истоки права — в непрекраща­ющейся борьбе индивидов и групп за свои интересы. Нормы права отражают и фиксируют реально суще­ствующие потребности и интересы. «Где могло бы су­ществовать право, которое вышло бы не из деятельнос­ти силы и энергии индивидуалов и начала которого нетерялись бы в темной глубине физической силы? Мечом основан римский мир, и меч или копье являются древ­нейшим символом римского права», — писал Р. Иеринг¹.

¹ Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. СПб., 1875. Ч. 1. С. 95; Иеринг Р. Цель в праве. СПб., 1881. Иеринг Р. Борьба за право. СПб., 1907.

Реалистическая концепция права у Иеринга достаточ­но социологична: он стремится видеть в праве не абст­рактную логическую конструкцию, а живую составля­ющую социальной динамики. Для него отправным пун­ктом исследования правовых отношений являются эмпирические факты. В духе популярного в то время органицизма он рассматривает право по аналогии с живым организмом, который развивается и растет. Поэтому, считает Иеринг, в отношении права следует придер­живаться сочетания двух подходов — исторического и функционального. Исторический подход позволяет рас­сматривать право в развитии, а функциональный— с точки зрения выполняемых им в обществе функций. Функции права тесно связаны с целями его существо­вания. В своем труде «Цель в праве» (1872 — 1883; рус. пер., т. 1, 1881) Иеринг развивает телеологичес­кую трактовку права. Поскольку право существует с определенной целью, получается, что оно сознательно и целенаправленно создано неким субъектом. Этот субъект, творящий право и реализующий в нем свои цели, — общество. Согласно Иерингу, общество пред­ставляет собой сферу совместного целеполагания и де­ятельности людей. Посредующим звеном между обще­ством и правом является государство, воплощающее публичную власть. Право рассматривается Иерингом как непосредственное порождение государства, его придаток и необходимое дополнение. Поэтому оно не автономно: «Право без власти есть пустой звук, ли­шенный всякой реальности, ибо только власть, которая, проводит в жизнь нормы права, делает право тем, что оно есть». Первичная цель существования права как придатка государства — ограничение притязаний ин­дивидов в борьбе за реализацию своих интересов. Иеринг считает, что изначально назначение права в обществе состоит только в ограничении и принуждении индивидов со стороны государства. Сама же государ­ственная власть стоит над правом. Однако впоследствии формируется вторая сторона права — контроль над властью в интересах укрепления правопорядка. Тем не менее приоритет принадлежит власти, а не праву, и если необходимо на благо обществу нарушить букву закона, то власть обязана пожертвовать правом в пользу общества.

Уголовно-правовые исследования. Можно рассмат­ривать как элемент предыстории юридической социо­логии произведения, посвященные проблематике уго­ловных преступлений, организации системы наказаний. В них затрагивались подлинно социальные вопросы, они давали почву и основу для широких и реалистических социальных обобщений. Примером таких работ может служить трактат итальянца Чезаре Беккариа(1738— 1794)«О преступлениях и наказаниях». В нем содер­жалась критика существовавшей в тогдашнем обще­стве системы наказания преступников и требование ее гуманизации. В то время, как и задолго до него, жесто­кость и изощренность наказания была широко распро­страненной в обществе нормой и поощрялась властя­ми. В ходу были изуверские способы казни, примене­ние жестоких пыток при проведении дознания. Жесто­кость рассматривалась как нормальная мера устра­шения, необходимая для поддержания в обществе по­рядка.

Идеи Беккариа резко контрастировали с общей ат мосферой отношения к преступникам и подозреваемым. Он утверждал, например, что предупреждение преступ­ления предпочтительнее, чем наказание. Наказание не должно быть несоразмерно жестоким: жестокость на­казания являет дурной пример для населения. Бекка­риа отстаивает мысль, что смысл системы наказаний — не в устрашении, а в гуманизации и облагораживании общества. Будучи сторонником договорной теории про­исхождения права и государства, Беккариа выводит из нее и происхождение наказаний. Заключая обществен­ный договор, люди передают государству право нака­зывать за совершенные преступления. Такое наказание, согласно Беккариа, должно быть незамедлитель­ным, неотвратимым и соразмерным наказуемой вине. Смысл воздаяния за содеянное в том, чтобы остальные члены общества понимали, что наказание за наруше­ние закона неизбежно. Эффективность наказания не в его жестокости, считал Беккариа, а в его профилакти­ческом влиянии на общество. Он пишет: «Цель наказа­ния заключается не в наказании и мучении человека... Цель наказания заключается только в том, чтобы вос­препятствовать виновному вновь принести вред обще­ству и удержать других от совершения того же»¹.

Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1995. С. 106.

Работа Беккариа оказала значительное влияние на умы того времени, послужила началом научного изуче­ния преступности и наказания. Некоторые просвещен­ные монархи предприняли попытки реформ системы наказания на основе его концепции.

Большое влияние на формирование юридической со­циологии оказало творчество итальянского криминоло­га Энрико Ферри(1856-1929) и французского социо­лога и психолога Габриэля Тарда(1843—1904). Ферри рассматривал криминологические исследования как отрасль социол ии. Будучи последователем основопо­ложника социологии О. Конта, Ферри заимствовал у него позитивный метод, который применил в кримино­логии. Он считал, что им создана новая наука — уго­ловная социология, которая «представляет собой пере­ворот в науке о преступлениях и наказаниях — переход от силлогистического доктринерства, основанного ис­ключительно на логическом мышлении, к научному мышлению, опирающемуся на позитивное наблюдение действительности, — мышлению, которое утилизирует как данные антропологии, психологии, уголовной ста­тистики, так и данные уголовного права и тюремных систем, становится той систематической наукой, кото­рую я назвал «уголовной социологией». Из приведен­ного отрывка ясно, что Ферри оценивал классическую школу уголовного права как страдающую априориз­мом и недостатком позитивного наблюдения. Действи­тельно, представления классической школы восходили к метафизическим постулатам договорной теории пра­ва, согласно которой человек от природы, «естествен­ным образом», обладает свободной волей, направлен­ной к добру. Согласно тезису Руссо, человек по приро­де добр. Отсюда делался вывод, что преступление со­вершается по неведению или недомыслию, и наказание научает преступника впредь считаться с законом. Фер­ри же на основании практических наблюдений прихо­дит к выводу, что в действительности преступники, как правило, не раскаиваются благодаря наказанию, а рас­сматривают его просто как неудачу и совершают но­вые преступления. Согласно Ферри, преступность нуж­но изучать как социальное явление. Его определение преступления близко к социологическому понятию де­виации: преступны те «деяния, которые, вызванные ин­дивидуальными побуждениями, нарушают жизненные условия и противоречат установившейся морали, су­ществующей в данном народе в данный исторический момент». Причины преступности он видел в сочетании действия трех факторов: антропологического (как и Ломброзо, Ферри считает, что существует антрополо­гический тип преступника), фактора физической среды и социального — плотности населения, злоупотребле­ний спиртным, моральной атмосферы в обществе, ре­лигиозности, политического строя, развитости производ­ства, типа правления, особенностей судебной и право­вой системы в целом. По мнению Ферри, преступность в том или ином обществе подчиняется закону «насыще­ния преступности», суть которого сформулирована им так: «Подобно тому, как определенное количество дан­ного вещества растворяется только в определенном количестве воды при определенной температуре, точно так же определенное число преступлений может быть совершено только в определенной общественной среде и при определенных физических и индивидуальных ус­ловиях». Общество не может освободиться от преступ­ности, ибо последняя представляет собой одно из звень­ев социальной борьбы за выживание. Оно должно толь­ко стараться свести преступность к возможному для этого конкретного общества минимуму. Будучи социа­листом, Ферри считал, что при социализме будет иско­ренено подавляющее большинство видов преступлений. Тем не менее, и в социалистическом обществе побе­дить преступность до конца не удастся, поскольку ос­танутся люди с наследственной склонностью к совер­шению преступлений¹.

¹ Култыгин В.П. Классическая социология. М., 2000. С. 262.

Г. Тард принадлежал к психологической школе кри­минологии. Наиболее известна его работа «Законы под­ражания» (1890). Наряду с ней пользуются научным при­знанием такие его книги, как «Общественное мнение и толпа» (1902), «Социальные этюды» (1902), «Философия наказания» (1905), «Сравнительная преступность» (1907), «Преступники и преступление» (1906) и др.

Социальные явления и, в частности, преступность Тард объяснял действием психологической потребнос­ти в подражании. Работая окружным мировым судьей и директором отдела криминальной статистики, он убе­дился, что подражание играет важную роль в челове­ческом поведении. Социальное поведение, по его мне­нию, представляет собой целиком и полностью подра­жание образцам, впервые явленным выдающимися людьми. Человеку, считал Тард, свойственно подражать тем, кто его окружает. Социальные отношения и связи определяют поведение индивида через механизм под­ражания. Как говорит Тард, «обшество — это подра­жание, а подражание — своего рода гипнотизм». Пре­ступники, как и все остальные люди, подражают в сво­ем поведении тем, кто их окружает. Преступность име­ет социальную природу и представления о том, что яв­ляется преступным деянием, а что — дозволенным, оп­ределяются спецификой общества и исторической эпо­хой. «Система преступлений и порока, — пишет Тард — меняется вместе с ходом истории»¹. Для того чтобы изучить и понять преступление, необходимо обратить­ся к его социальным причинам. Чтобы предотвратить преступление, необходимо устранить его причины. В от­личие от Ломброзо и Ферри, Тард, хотя и признает су­ществование «преступного типа личности», обладаю­щего врожденными физическими и психическими чер­тами преступника, не считает наличие таких черт у индивида фатальной обреченностью его на совершение преступлений уже хотя бы потому, что понятие нормы и отклонения от нее относительно и в другом обществе или в другую эпоху такой тип человека не считался бы преступным.

¹ Тард Г. Сравнительная преступность. М., 1907. С. 33.

Согласно теории Ломброзо преступный тип личнос­ти определяется наличием дикарских, атавистических черт в облике и характере. В противоположность Лом­брозо Тард считает, что преступник, несмотря на то, что его поступки и образ мыслей антисоциальны по своему характеру, представляет собой вполне социаль­ное существо, порожденное данным конкретным обще­ством и погруженное в специфическую социальную среду. Эта преступная социальная среда отличается от какой-либо другой принятыми в ней обычаями, нравами, неписаными правилами, специфическим язы­ком — преступным жаргоном. Преступники, как и все другие категории людей, тяготеют к объединению в со­общества и организации — банды, группировки, ма­фию, имеющие собственную организационную струк­туру, лидеров, дисциплину. Существует преступная субкультура — татуировки, песни, литература. Таким образом, по мнению Тарда, мир преступников — это часть социального мира. На основе теории подражания Тард разработал криминологическую концепцию обу­чения, выделив три основные закономерности подра­жательного процесса:

1) индивиды, находящиеся в непосредственном об­щении, быстро перенимают друг у друга поведенческие стереотипы;

2) подражание пронизывает все общество, причем младшие подражают старшим, бедные — богатым, нижестоящие — вышестоящим;

3) воспринятые через подражание поведенческие стереотипы или вытесняют прежние, или усиливают их действие, накладываясь на них. Часто старые модели становятся предпосылкой для усвоения новых, например, привычка употреблять алкоголь часто дополняется привычкой к наркотикам. Подражание служит основой формирования личности преступника-рецидивиста. Технически сложные преступления требуют специальных навыков, на приобретение которых требуется длительное время. Поэтому длительное нахождение в преступной среде позволяет молодым преступникам посредством подражания овладевать криминальным ремеслом.

Отдельного разговора заслуживает вклад Тарда в изучение психологии толпы и, в частности, причин пре­ступлений, совершаемых толпой. Традиционной пробле­мой криминологии были индивидуальная преступность, ее причины и способы борьбы с нею. Однако на рубеже XIX—XX веков интерес исследователей стала привле­кать толпа как совокупный субъект преступлений. Тард рассматривает толпу как особое временное социаль­ное образование, несводимое к простой сумме состав­ляющих ее индивидов. Он отмечает закономерность: со­циальная ассоциация любого уровня всегда оказывает­ся ниже по совокупным интеллектуальным и духовным качествам, чем образующие ее люди. В силу этой зако­номерности, считает Тард, объединение людей в толпу само по себе снижает на время уровень их сознатель­ности и высвобождает низменные инстинкты, агрессив­ные влечения. Когда образуется толпа, «собрание ум­ственно совершенно здоровых людей превращается в единого сумасшедшего». Действия толпы основаны на инстинкте подражания. Объединение людей вызывает у них эйфорию безнаказанности, превосходства над беззащитными одиночками. Толпа эмоционально неус­тойчива, внушаема, в ней чувства одного моментально передаются всем. Тард создал типологию толпы, выде­лив:

1) выжидающую толпу — людей, собравшихся в ожидании какого-то интересного или пугающего события;

2) внимающую — толпу, слушающую выступление вождя или оратора;

3) манифестирующую толпу — толпу на демонстрации или митинге;

4) действующую толпу, охваченную единым порывом (это веселая и добродушная толпа на массовых праздниках и карнавалах или разъяренная, полная ненависти толпа погромщиков или поджигателей).

Тарда называли одним из самых авторитетных и вы­дающихся авторов того времени в области социологии и социальной психологии. Однако теория подражания подвергалась и серьезной критике, в частности, со сто­роны Н.К- Михайловского, Э. Дюркгейма.