Пробелы в праве и их восполнение

Пробел в праве - это отсутствие нормы права, которая должна быть в системе права с точки зрения принципов и оценок самого права. Или иначе - это такая ситуация, когда имеется факт по своему характеру находящейся в сфере правового регулирования, требующий правового разрешения, однако норма права, его предусматривающая, отсутствует.

Пробелы бывают первоначальные, возникающие в силу ряда причин (недостатки юридический техники, проработки нормативного акта, непоследовательность или медлительность законодателя и т.д.) с момента принятия законов или иных нормативных актов и последующие. Последующие также называются пробелами эволюции, развития, они возникают в силу развития общественных отношений, отставания законодательства от этого развития, в результате чего появляются новые отношения, которые старое законодательство не могло предусмотреть.

Пробелы должны восполняться путем правотворчества. Однако следует иметь в виду, что суд не может отказать в правосудии, и тогда он сталкивается с проблемой разрешения дела при отсутствии соответствующих норм права. В этом случае он принимает решение по аналогии закона или по аналогии права.

При аналогии закона складывается следующая ситуация:

1) имеется факт (отношение), требующий правового разрешения;

2) отсутствует норма, его предусматривающая;

3) отсутствует обычай делового оборота, рассчитанный на данное отношение;

4) отношение не урегулировано соглашением сторон.

5) имеется в наличии норма, предусматривающая сходные, аналогичные факты (отношения). Дело решается на основе нормы, регулирующей сходное отношение.

При аналогии права наличествуют те же обстоятельства, что и при аналогии закона, указанные в пп. 1-4, но отсутствует и норма, предусматривающая сходные отношения. В этом случае дело решается на основе общих начал, смысла законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости. Указанный порядок решения дел при пробелах в праве предусмотрен в ГПК и АПК РФ, и более обстоятельно в ст. 6 ГК РФ.

По аналогии решаются только дела, которые рассматриваются в порядке гражданского и арбитражного процессуального законодательства. В уголовных делах и делах об административных нарушениях аналогия не применяется. Согласно статье 14 УК РФ, преступлением является лишь такое деяние, которое предусмотрено этим кодексом, а административным правонарушением является лишь то виновное деяние, которое предусмотрено Кодексом об административных правонарушениях РФ. Здесь действует принцип: нет преступления без указания о том в законе. Ст. 3 УК РФ запрещает применение уголовного закона по аналогии.