Механизм восполнения и преодоления.

Нередко в процессе толкования и реализации норм права возникает ситуация когда имеет место юридически значимое явление и вместе с тем отсутствует формально-юридический источник права в соответствие с которым данное явление может быть квалифицирована. Подобная ситуация получила название пробела в праве.

Пробел в праве – это отсутствие в действующей системе законодательства нормативно-правового акта, в соответствие с которым должен быть решен вопрос, требующий правового регулирования.

Наличие пробелов в праве нежелательно и свидетельствует о недостатках правовой системы. Вместе с тем, появление пробелов является объективным и в силу этого неизбежным свойством любой законодательной системы, что прежде всего объясняется консервативным характером законодательства, предопределяющим отставание темпов развития системы законодательства от общественного прогресса.

В качестве условий возникновения пробелов в праве следует назвать следующие обстоятельства:

- объективное отставание темпов развития системы законодательства от опережающих жизненных реалий;

- некомпетентность лиц осуществляющих правотворческую деятельность;

- резкие изменения социально-политической ситуации, приводящие к утрате юридической силы ранее действовавших нормативно-правовых актов в условиях отсутствия альтернативных источников правового регулирования (к примеру, после Октябрьской Революции утратили юридическую силу практически все нормативно-правовые акты действовавшие в царской России, вместе с тем упорядоченная система советского законодательства была создана спустя значительный промежуток времени)

Идеальным способом устранения пробелов в праве является его восполнение посредством принятия компетентным органом нормативно-правового акта, закрепляющего недостающую норму или группу норм права.

Однако быстрое устранение пробелов таким способом не всегда возможно, поскольку связано с достаточно протяженным по времени процессом правотворчества. Вместе с тем органы, осуществляющие правоприменительную деятельность не могут отказаться от рассмотрения конкретного дела по причине несовершенства действующего законодательства. Поэтому, в механизме правового регулирования предусмотрен механизм преодоления пробелов. В этой связи особо следует выделить институт аналогий, означающий сходство жизненных ситуаций, в отношении которых действуют соответствующие правовые нормы и ситуаций в формальном смысле правом не регламентированных. Юридическая квалификация по аналогии предусматривает два оперативных метода преодоления пробелов – аналогию закона и аналогию права.

Аналогия закона применяется в том случае, если в законодательстве отсутствует норма, регулирующая непосредственно данную жизненную ситуацию, однако имеется норма регулирующая ситуацию сходную с рассматриваемой. Например, в ст. 4 Семейного кодекса РФ устанавливается порядок в соответствие с которым «к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений».

Аналогия права применяется при отсутствии в законодательстве как нормы права, регулирующей рассматриваемую ситуацию, так и нормы права, регулирующей сходный случай. В таком случае дело решается на основе общих принципов права (справедливость, гуманизм, равенство перед законом и др.), закрепленных в Конституции и других законах. Так, применение аналогии права в гражданском законодательстве должно основываться на «основных началах» этой отрасли права, к которым ГК РФ относит: признание равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений; неприкосновенность собственности; свободу договоров; недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела; необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав; обеспечение восстановления нарушенных прав.

Следует иметь ввиду, что аналогия закона и аналогия права – исключительные средства, с помощью которых возможно решение конкретного юридического дела. Применение права по аналогии требует соблюдения ряда условий, обеспечивающих правильное их применение. Для использования аналогии необходимо:

1. Установить, что данная ситуация имеет юридический характер (порождает юридические последствия) и требует правового решения.

2. Убедиться, что в данной отрасли права отсутствует конкретная норма, регулирующая подобные случаи (установить наличие пробела в праве).

3. Установить, не запрещено ли применять аналогию закона или аналогию права в данном случае. Прямой запрет на применение уголовного закона по аналогии содержится в ч.2 ст.3 УК РФ, поскольку Конституцией РФ в ст.54 закреплен принцип недопустимости ответственности за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. В административном праве не допускается аналогия в отношении правонарушений. В других отраслях права аналогия не запрещается, а в гражданском праве ее допустимость закрепляется в ст.6 ГК РФ.

4. Отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона). Причем сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных найденной нормой, должно быть установлено в существенных признаках (т.е. позволяющими судить о равенстве, равнозначности обстоятельств в правовом отношении).

5. При отсутствии сходной нормы установить общие принципы права и на их основе решить дело (аналогия права).

6. Дать в решении по делу мотивированное объяснение причин и оснований применения к данному случаю аналогии закона или аналогии права. Это обеспечивает возможность проверки правильности решения дела вышестоящими или контрольно-надзорными органами.

Вопросы для самоконтроля:

1. Что такое толкование права?

2. Назовите основные этапы процесса толкования

3. Может ли процесс толкования быть сведен исключительно к уяснению фактического смысла правовой нормы?

4. При помощи каких способов осуществляется толкование-уяснение?

5. Назовите виды толкования по объему.

6. Назовите виды толкования по субъекту.

7. Сформулируйте определение акта толкования права и перечислите его признаки

8. Как соотносятся друг с другом нормативно-правовой акт и акт толкования права?

9. Сформулируйте определение пробела в праве. Какими обстоятельствами обусловлено возникновение пробелов в праве?

10. Назовите способы устранения и восполнения пробелов.

Учебная литература:

1. Теория государства и права (схемы и комментарии). Учебное пособие / Под ред. Р.А. Ромашова. СПб, 2000. С. 150 – 161.

2. Теория права и государства: основные схемы и определения (альбом схем). Учебное пособие. СПб.: Санкт-Петербургский университет МВД России / Под общ. ред. В.П. Сальникова, 1999. С.50, 52 – 54.

3. Клименко А.В., Румынина В.В. Теория государства и права: Учеб. пособие для студ. учреждений сред. проф. образования. М.: Мастерство: Высшая школа, 2000. С.164 – 168.

4. Хропанюк В.Н. Теория государства и права. М., 1993. С. 304 – 308.

Дополнительная литература:

5. Вопленко Н.Н. Официальное толкование норм права. М., 1976.

6. Гранат Н.Л. Толкование норм права в правоприменительной деятельности органов внутренних дел. М., 1991.

7. Карташов В.Н. Институт аналогии в советском праве. Вопросы теории. Саратов, 1976.

8. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974.

9. Сацуро Л.В. Неофициальное толкование норм российского права. М., 1996.

10. Спасов Б. Закон и его толкование. М.: Юрид. лит-ра, 1983.