Вопрос №48 Правовые обычаи, правовые (юридические) прецеденты и религиозные нормы как формы (источники) права: понятие, признаки, характеристика.

Исторически первой формой права (или источником права в формальном смысле) явился правовой обычай – обычай, санкционированный государст­вом. По содержанию он остается тем же самым правилом поведения, но обре­тает возможность государственно–принудительной реализации: если не срабо­тает сила привычки, к делу подключится государство. Государственное санкционирование обычая производится двумя способами:

а) путем указания на обычай в нормативно–правовом акте (отсылки к обычаю);

б) использованием обычая в качестве нормативной основы судебного реше­ния. Если норма (правило) обычая полностью воспроизведена в тексте норма­тивно–правового акта или положена в основу судебного прецедента, то качест­ва самостоятельного источника права (правового обычая) обычай не обретает: норма обычая существует уже в форме нормативного юридического акта или судебного прецедента.

В российской правовой системе роль правового обычая как источника права незначительна. Ссылки на применение международного обычая име­ются в Консульском уставе, Кодексе торгового мореплавания. Однако право­веды предполагают, что с развитием рыночной экономики и частного права значение обычая для российского права должно возрасти, о чем свидетельст­вует, например, введение в Гражданский кодекс РФ ст. 5 «Обычаи делового оборота».

Правовой обычай— это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям, получив­шее официальное одобрение государства, применение которо­го обеспечивается санкцией государства. Законы Ману, Русская правда - это сборники правовых обычаев.

В правовых актах иногда встречаются ссылки на деловые обыкновения и национально-культурные обычаи.

Например, согласно ст. 5 ГК РФ, отдельные имущест­венные отношения могут регулироваться обычаями делового обо­рота, под которым признается сложившееся и ши­роко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Статья 58 Семейного кодекса определяет, что имя ребенку дается по соглашению родителей, отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальном обычае.

Второй вид источников права – судебный прецедент, который признавал­ся источником права еще в Древнем Риме. Важным источником права судебный прецедент в на­стоящее время является в странах, в которых получило распространение анг­ло–саксонское общее право (в Англии, США, Канаде, Австралии). Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить ин­формацию о прецедентах. Признание прецедента источником права означа­ет признание у суда правотворческой функции, условием чего, в принципе, являются высокая правовая культура и развитое правовое сознание как су­дебной системы, так и общества в целом, демократические традиции, отла­женные системы информации и социального контроля.

С помощью прецедентов суды официально закрепляют уже фактически сложившиеся в обществе нор­мы. Суд может создавать прецедент как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Прецеденты устанавливаются не всеми суда­ми, а только высшими судебными инстанциями. В российской правовой системе судебный прецедент официально источ­ником права не признан. Итак, юридический прецедент (судебный или административный) – это ре­шение судебного или административного органа, которое послужило образцом (эталоном, примером) при рассмотрении подобного (аналогичного) дела и ста­ло юридическим правилом. Строго говоря, судебный прецедент – это судебное решение, в котором суд фиксирует, находит новую юридическую норму и ис­пользует ее для решения своего дела, то есть прецедентом может быть названо и единичное судебное решение. Вместе с тем в странах «общего права» полага­ют, что прецедент создается несколькими судебными решениями.

Юридический прецедент— это судебное или административ­ное решение по конкретному юридическому делу, которому прида­ется сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел. Юридический прецедент распространён в странах общей пра­вовой семьи - Англии, США, Канаде и т.д.

Различают судебный и административный прецедент.

Судебный и административный прецедент - это резуль­тат правоприменительной деятельности судебных или административных органов, вырабатывающих правоположения, для которых характерна извест­ная степень обобщенности и обязательности.

Правоположения - концентрированное выражение юриди­ческой практики. Они в состоянии компенсировать естествен­ное отставание законодательства от динамики общественных отношений. Правоположения юридической практики можно рассматри­вать в качестве прецедентного права. При прецедентной форме права судебные и административ­ные органы фактически создают новые правовые нормы.

Правовой обычай – это устойчивое правило поведения, сложившееся в результате длительного повторения людьми определенных действий.

Обычай является самой древней формой права.

Со временем самые важные для людей обычаи стали трансформироваться в законы, то есть правила поведения, принимаемые государством и выражаемые в письменном виде.

Некоторые обычаи сохраняются до сих пор, однако большинство из них уже не имеют общеобязательной силы, как законы (например: обычай отмечать Новый год, праздновать свадьбу, устраивать поминки), поскольку не являются актуальными для общества в такой степени, чтобы претендовать на статус закона.

Вместе с тем, отдельные обычаи и в настоящее время могут трансформировать и в нормы права. Например, практика работы представительных органов власти выработала неписаный порядок, когда первое заседание вновь избранного парламента открывает старейший по возрасту депутат.

С принятием Конституции в 1993 году этот обычай обрел высшую законодательную силу, поскольку закреплен в части 3 статьи 99 Конституции РФ.

Юридический прецедент – это решение суда или административного органа по конкретному делу, при этом данное решение приобретает обязательную силу при рассмотрении подобных дел.

Такая форма права характерна для стран с англосаксонской системой права, основанной на прецедентом праве (Англия, США, Новая Зеландия, Австралия). Юридические прецеденты стали активно использоваться с XIII века в Англии.