Обстоятельства, увеличивающие и смягчающие наказание

При назначении наказания суд должен учитывать обстоятельства, увеличивающие и уменьшающие наказание. В первой половине XIX в. в общей части кодексов содержались довольно подробные перечни обстоятельств, увеличивающих и уменьшающих наказания. Исключением был французский кодекс 1810 г., который не содержал такого перечня, кроме специальных постановлений в общей части о смягчении наказания по причине возраста и об увеличении наказания вследствие повторения (рецидива). Отсутствие перечня обстоятельств, смягчающих наказание, приводило к невозможности для суда смягчать чрезмерно суровые наказания соответственно индивидуальным особенностям каждого случая.

Наказание по французскому кодексу 1810 г. резко увеличивалось в случае рецидива (повторения). Рецидив есть совершение одинакового или сходного с прежним преступления (например, виновник один раз был приговорён к наказанию за кражу, а второй - за вымогательство) после отбытия наказания за него. Законодатель считал, что повторение указывает на глубокую испорченность преступника, а, следовательно, и на крайнюю опасность его для общества. Поэтому для рецидивистов необходимо увеличение наказания, сравнительно с нормальным наказанием за данное преступление. Французский кодекс под рецидивом понимал совершение во второй раз всякого преступления, безотносительно к его роду и виду, не требуя для рецидива отбытия наказания, считая достаточным осуждение виновного за первое деяние. Кодекс при рецидиве увеличивал положенное наказание. Например, если второе преступление влечёт за собой временные каторжные работы или ссылку, то рецидивист присуждается к пожизненным каторжным работам. Если второе преступление влечёт за собой пожизненные каторжные работы, то рецидивист присуждается к смертной казни (ст. 56).

Смягчение наказания (вполовину против прежнего), установленного законом, могло иметь место лишь в случаях, самим законом указанных. Такими случаями являлись несовершеннолетние при наличии разумения (ст. 66-69), достижение виновным 70 лет (ст. 70-72), убийство и телесное повреждение, вызванное насильственными действиями потерпевшего.

На смену существующей системе исчерпывающего перечня в законе обстоятельств, увеличивающих и уменьшающих наказание, пришла другая система. Она состояла в том, что обстоятельства, увеличивающие наказание, исчерпывающим образом предусматривались законом, как в общей части, например, рецидив, так и в особенной части и виде перечня квалифицирующих признаков, которые входят в состав преступления, например, взлом при краже. По отношению к обстоятельствам, смягчающим наказание, было признано справедливым существование их вообще, без исчерпывающего перечня в самом кодексе.

Переворот в вопросе о смягчающих обстоятельствах был произведен во Франции законом 1832 г., который был вызван чрезвычайной строгостью наказаний по кодексу 1810 г. и недостаточным развитием в общей части системы легальных смягчающих обстоятельств. Закон 1832 г. предоставил присяжным заседателям, осуждая подсудимого, признать существование в деле смягчающих обстоятельств, и такое признание обязывало суд смягчить наказание. Французский закон первый допустил смягчающие обстоятельства вообще, не признавая необходимым перечислять их исчерпывающим образом в законе. Введению этой системы также способствовали изменения в уголовном процессе, такие как введение суда присяжных и отказ от системы формальных доказательств, переход к оценке доказательств на основе свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению. Наконец, установилось убеждение, что нет возможности в законе достаточно полно обозначить все смягчающие обстоятельства.

Германский кодекс не содержал в общей части специального перечня смягчающих обстоятельств, кроме упоминания о таких специальных, как возраст и некоторых других. Он допустил смягчающие обстоятельства по отдельным преступным деяниям, указанным в особенной части: «Если существуют смягчающие обстоятельства, то определяется такое-то наказание». Эта формула смягчения чаще всего встречалась в статьях, говорящих о самых тяжких преступлениях. Например, за некоторые виды государственной измены нормальным наказанием служило пожизненное заключение в тюрьму или крепость, а при существовании смягчающих обстоятельств, наказание за это преступление могло быть понижено до пятилетнего заключения в крепости (§ 81).