Но что делать, когда легальные средства борьбы исчерпаны?

Аргумент за – условия общественного договора не соблюдаются, а это значит, требование соблюдения законов означает требование принять на себя бремя социального устройства, несмотря на то, что эти люди лишены его благ.

Рассмотренная нами проблема не имеет до сих пор однозначного решения. Ясно только, что есть пределы повиновения закону и обязанность подчиняться ему не является безусловной.

Человек как правовое существо.

Любое правопонимание опирается на соответствующую концепцию природы (сущности) человека.

Суть ее заключается в том, что тот или иной «образ права» (правопонимание), а также определяемая им правовая система ориентируются на определенный образ человека (концепцию природы человека).

Рассмотрим, как решался вопрос об антропологических основаниях правовой теории тремя ключевыми фигурами новоевропейской философии права — Т. Гоббсом, Ж.-Ж. Руссо, И. Кантом, и каковы были практические последствия такого решения.

Согласно Т. Гоббсу, человек - это абстрактный индивид (равный таким же абстрактным индивидам), который руководствуется исключительно своими интересами. .Необходимость же правопорядка, то есть общих для всех людей норм, осознается им лишь под влиянием страха перед насилием со стороны таких же индивидов, и этот страх оправдывает механическую силу государства, соединяющую индивидов в одно целое. В итоге субъектом правопорядка оказывается совершенно имморальный, эгоистический индивид, стремящийся превратить другого в средство и договаривающийся с ним лишь под угрозой собственной безопасности. Следовательно, образу человека, который руководствуется исключительно собственными интересами и ориентируется на поиски только личной выгоды и счастья, соответствует такой образ права, где собственно правовая реальность подменяется реальностью государственных предписаний.

Свою теорию общественного договора Ж.-Ж. Руссо строил на тех же антропологических основаниях, что и Гоббс. Так же, как и у Гоббса, индивид у него руководствуется мотивом личного благоразумия, стремлением к самосохранению и счастью. И хотя у Руссо индивид уже предпочитает правовой порядок деспотической государственности, однако не на безусловных моральных основаниях, а подчиняясь сознанию опасности, которая ему угрожает со стороны этой государственности.

К соблюдению общих норм не только государство принуждает индивидов, но и само оно принуждается надындивидуальной негосударственной волей. Воля народа ставится выше всякой законности и начинает приобретать те же черты, что и монархический произвол Гоббса. В итоге право теряет свою самостоятельную реальность и низводится до оправдания нового произвола.

Таким образом, на основе представлений о человеке как «разумном эгоисте» утвердить примат права по отношению к возведенной в закон воле верховного правителя невозможно, поскольку такой .человек не имеет внутреннего критерия для осуществления выбора в ситуации нормативно-ценностного конфликта, а нуждается во внешней авторитетной опеке.

В философии права Ц. Канта человек не разумный эгоист, а моральное существо. Это означает, что автономия (нормативная независимость), или способность «быть господином себе самому», выступает исходным и основным смысловым моментом права. И хотя это всего лишь идеальное свойство человека, но оно полагается в качестве природного и тем самым задает критерий правомерности решений власти. В социальном плане морально автономный индивид характеризуется как субъект, который способен по праву противостоять экспансии любой чужой воли, возведенной в закон.

Следовательно, только образ «человека морального» оказывается способным легитимировать право как безусловную ценность, не сводимую ни к каким иным ценностям. Индивиды, принявшие порознь решение жить в соответствии с категорическим императивом, делают возможным и право, и всякие соглашения на основе взаимной выгоды. Философско-правовая теория И. Канта является классическим образцом соответствия «образа права» «образу человека».

Природу, или сущность человека, часто сводят к разумности, морали, языку, символичности, предметной деятельности, воле к власти, игре, творчеству, религиозности и т. д. В то же время современная философская антропология обнаруживает в человеке некое интегральное свойство - его «открытость», незавершенность как создания. В отличие от животного человек постоянно преодолевает свою видовую ограниченность так же, как и социальную ограниченность, постоянно трансцендируя, возвышаясь над сложившимися обстоятельствами. В этой незавершенности заключается огромный потенциал саморазвития человека

Нельзя абсолютизировать поиски единой и «истинной» природы человека. Таковой просто не существует.

На этот момент обращает внимание американский философ Дж. Лаке, выдвинувший тезис о множественности человеческой природы. Он считает, что утверждения о природе человека, о том, что представляют собой устойчивые человеческие характеристики, относятся к группе фактов выбора, включающих в свой состав одновременно объективные и субъективные элементы.

Объективные представлены конечным набором качеств человечности, служащих объективными основаниями для выбора. Субъективные - ценностными предпочтениями, от которых зависит окончательный выбор.

Так, в основании признания универсальности прав человека лежит ценностное предпочтение сегодняшнего цивилизованного человечества, заключающееся в возвышении сходства между людьми над их различиями как несущественными .

Концепция множественности человеческой природы ориентирует на толерантное отношение к проявлениям человеческого своеобразия (как индивидуального, так и культурного), но эта терпимость не беспредельна, а ограничивается идеей права. Ибо, исходя из признания множественности человеческой природы, мы должны обеспечить полное оправдание человеческого отличия, однако лишь в той мере, в какой это своеобразие не приносит нам вреда.

Современная правовая антропология исходит из того, что мы можем лишь констатировать связь человеческой природы морально-правовых норм, но не можем напрямую выводить их из человеческой природы. Данный подход основан на парадигме интерсубъективности.

Особенностью данного подхода является сочетание антропологического и морального моментов в обосновании права, что позволяет избежать как излишнего натурализма, так и чистого долженствования. В рамках этого подхода основной задачей является не выведение содержания правовых норм из природы человека, а скорее корреляция «образа человека» и «образа права» как феноменов, содержание которых зависит от ценностных предпочтений, легитимация второго первым.

Так, за утопическими концепциями «свободы от господства» обнаруживаются необоснованно оптимистические представления о человеке как существе в гораздо большей степени миролюбивом и альтруистичном, чем он является на самом деле. А за позитивистской позицией защитников «политического господства» стоят излишне пессимистические представления о человеке исключительно как об агрессивном эгоисте.

Выделяют два фундаментальных вопроса правовой антропологии: 1) «что является главным фактором человеческого существования: конфликт или кооперация»; 2) «что является первостепенным для человеческого общежития: счастье или свобода?». Это вопросы о способе и цели человеческого Существования. Выбор той или иной модели образа человека: как преимущественно конфликтного или преимущественно кооперативного существа — влияет «а выбор модели легитимации государства и права: кооперативной или конфликтной. На наш взгляд в решении этого вопроса нельзя действовать по принципу «или-или», ибо природа человека не может быть однозначно .сведена либо к конфликту, либо к сотрудничеству. Здесь скорее подойдет синтетическая формула взаимодополнительности при нормативном приоритете одного из них — конфликта (в современных культурно-исторических условиях), что соответствует антропологической формуле И. Канта «необщительная общительность».

То же можно сказать и о выборе между счастьем и свободой.

О. Хёффе - есликаждому предоставляется свобода устраивать счастье по своему собственному усмотрению, понятие счастья становится не то чтобы неуместным, а излишним; оно преобразуется в понятие свободы волеизъявления » .

Свобода понимается как свобода действия, то есть действующему субъекту предоставляется возможность самому решать, к чему он стремится и как он будет достигать своих целей. Она есть допущение, без которого немыслима сама дискуссия о легитимации - об оправдании права.

Право, прежде всего, состоит из тех правил, которыми люди руководствуются в их совместной жизни и которые дают право на принуждение в случае их несоблюдения. Это принуждение выступает как наказание в уголовном праве и как^признание недействительности отношений (сделок) в гражданском праве. Эти правила оказываются особо значимыми, когда возникают противоречия интересов, то есть споры. Право в этих случаях играет роль третьей, незаинтересованной стороны, к 'которой апеллируют для решения споров

Антропологическим основанием пользования людьми определенными правилами служит открытость человека миру, его универсальная способность к свободным действиям.

Открытость миру является оборотной стороной такой особенности, биологической конституции человека, как недостаточность специализации его способностей. Она проявляется в таких позитивных качествах, как способность к динамическому саморазвитию, практическая приспособляемость к обстоятельствам, наделенность самыми разнородными задатками и способностями. Основанная на таких качествах свобода действий проявляется в том, что человек способен рефлексивно относиться к условиям своей жизни, определенным образом их обозначая и осмысливая. Он способен оценивать эти условия и на основе оценок пытаться их освоить, иными словами либо приспособить их к своим нуждам, либо их преобразовать.

Рефлексивное отношение человека к себе самому и своим действиям означает, что человек способен на сознательный выбор среди множества различных возможностей, одной или нескольких. Это значит, что он способен на свободные поступки. В то же время свободу действий следует истолковывать не в абсолютном, а в относительном смысле. В силу открытости структуры побудительных мотивов и реакций человека ему угрожает опасность насильственной смерти от рук себе подобных, которая имеет ту же антропологическую основу, что и свобода действий. Однако то, какая из способностей возобладает, зависит от характера складывающихся взаимоотношений конкретного человека с другими людьми. На этот процесс оказывает влияние право.

Таким образом, свобода как универсальная способность человека делает право и возможным (понимание сути правил, способности к суждению), и необходимым (необходимое ограничение свободы). Право обосновывается тем, что оно является институтом, делающим свободу возможной и, с другой - стороны, препятствующим трансформации свободы во вседозволенность. Соответственно, между правом и человеком можно зафиксировать следующую зависимость: право есть система- правил, делающих жизнь человека возможной, в то время как основные факты человеческой природы делают такие правила необходимыми.

Основной вопрос правовой антропологии – что представляет из себя человек юридический? Что значит быть субъектом права?

Какая из форм индивидуального бытия человека (индивид, индивидуальность или личность) имеется в виду, когда ставится вопрос о субъекте права?

Концепция Э.Ю. Соловьева. Он считает, что содержание этих трех форм индивидуального бытия человека раскрывается через установление соответствия с определенным типом норм: обязанности, призвание, права.

Индивид - это отдельный представитель рода «человек», «один из» множества людей, и в таком качестве - продукт общества, объект общественных отношений. Он является субъектом (носителем) обязанностей, без которых немыслимо никакое общество, центром вменения. По отношению к нему уже применимы понятия вины и ответственности. Для индивида характерна установка на социальную адаптированность к существующим условиям. Характеризует пассивную сторону человеческого бытия.

Для обозначения активной стороны человеческого бытия, субъекта общественных отношений применяются понятия «индивидуальность» и «личность».

В индивидуальности мы ценим ее самобытность, а в личности - самостоятельность, или автономию. Индивидуальность - субъект; призвания, или состояния, когда право превращается в обязанность, для нее характерна установка на самореализацию (самоосуществление). Внешнему авторитету здесь противопоставляется надличностная принудительность совести, веры, вкуса.

Личность формируется на основе индивидуальности. Это - субъект прав, или права (если сущность права видеть в правах человека), а следовательно, субъект свободы. Ее отличительной чертой является стремление к собственной и уважение к чужой независимости.

Сущность права образует категорически требуемое морально-автономным субъектом признание его моральной самостоятельности (свободы) как предварительное доверие к воле и самодисциплине каждого человеческого индивида. Поэтому именно с образом человека как личности коррелируется право.

«Формализм» права не означает стирание всех различии между людьми. Уравнивая всех по формальному принципу, право, не требуя принудительного самосовершенствования или проявлений духовной и социальной свободы, оказывается условием реализации человеческих способностей именно тем, что отдает их реализацию на личное усмотрение граждан. В этом смыслеформальное равенство выступает гарантом человеческой уникальности.

Право, казалось бы, безразличное к внутреннему миру человека, не может функционировать и развиваться без личностно развитых людей, способных сказать: «На том стою и не могу иначе». Оно испрашивает таких людей, признавая за ними способность решать самостоятельно, что для них значимо, ценно и выгодно. Гарантируя пространство для осуществления этих способностей, оно тем самым стимулирует «.производство» личностно развитых индивидов. Без личностно развитого субъекта права современная правовая культура была бы просто невозможной.

Хотя реальные индивиды могут не обладать качествами автономного субъекта, но сущность права заключается в предположении этих качеств у каждого человека («любого»). Поэтому право ориентируется на образ человека как личности. Эта идея личности как субъекта права выступает в качестве «должного», идеала для права. «Идеал права, - пишет русский философ Б. П. Вышеславцев, - есть свободный субъект, автономная личность, которая сама рассуждает, сама оценивает, сама выбирает направление действий».

Таким образом, быть правовым субъектом - это не значит просто воспроизводить смысл положительного права путем толкования юридических норм. Это означает быть живой личностью, носителем действительного правосознания. В идее правового субъекта заложена идея осмысленного поведения. Эмпирические и жизненные границы осмысленного существования выражены в идее дееспособности.

Правовой субъект - это не столько внутренняя психологическая структура личности (не столько ее аутентичное «Я»), сколько то, как личность представлена другим. Она дает возможность взаимодействия с окружающим миром, отражая ту роль, которую человек играет в нем. Это - лицо, персона. Личность в качестве персоны есть не атомарный индивид, а человек в его отношении к другим людям. Такая личность конституируется другими, но не в объективном смысле, а в том смысле, что осознает себя в отношении к другим, в отношении понимания его роли другими. Она есть структурное единство отношения и его носителя (правоотношения и субъекта права). Это значит, что право порождается такими отношениями, в которых человек участвует как персона. И это есть отношение признания.

Именно личность как единство отношения к другому и его носителя есть тот онтологический элемент, благодаря которому., можно идентифицировать принадлежность к собственно праву (но не в субстанциональном смысле) любого правового явления.

Несубстанциональность основания права означает то, что из взаимного признания как сущности справедливости нельзя вывести ни одной нормы позитивного права. Здесь скорее применимо отношение не дедукции, а аналогии. Там, где имеют место отношения взаимного признания, конституирующие качество личности, там есть и право, и, наоборот, там, где их нет, где личности не гарантируется ей атрибутивно присущее (жизнь, свобода, собственность), там и право как таковое не реализуется.

Таким образом, понятие субъекта права не просто играет ключевую роль, в раскрытии феномена права, но само право обосновывается идеей человека как личности.

В силу отмеченных обстоятельств, право в антропологическом измерении может быть определено как способ человеческого взаимодействия (сосуществования), возможный благодаря человеческой способности быть автономным субъектом, который признает таким же субъектом любого другого. Носителем данной способности является определяемая признанием других личность, или персона, а ее реализация и воспроизводство составляет задачу политико-правовых институтов

[1] Пример взят из кн. Моисеев С.В. Философия права. Курс лекций. – Новосибирск, 2003. – С. 75-86

[2] Интерсубъективность (от лат. inter – между + subjectum - субъект) – процесс и результат взаимодействия субъектов, открывающий человеку мир другого «Я», благодаря направленности человеческого сознания во вне. Интерсубъективная реальность – это реальность, возникающая во взаимодействии субъектов. Назвать ее объективной не совсем корректно, поскольку она не независима от сознания взаимодействующих субъектов, но и субъективной не является, поскольку действие и восприятие субъекта обусловленно не только его субъективностью, но и другим субъектом.

[3] пример по Моисеев С.В. Философия права. Курс лекций. – Новосибирск, 2003. – С. 8-9

[4] Здесь и далее метафизический метод излагается по Бачинин В.А. История философии и социологии права. -–СПб., 2001. – С.28-31.

[5] См. Поляков А.В. Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный подход. Курс лекций. – СПб., 2003. – С.157-161

[6] См. Поляков А.В. Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный подход. Курс лекций. – СПб., 2003. – С.262-263

[7] Именно требование равновесия принуждает сообщества, где существует месть, жестко регулировать этот обычай, что и придает ему форму закона и отличает от произвола.

[8] В рамках описываемого судебного процесса судья нашел выход. Он сумел склонить стороны к мировому соглашению, по которому предприниматель сам оплатит свой иск. Причем удалось это судье именно потому, что он обратился не к норме и не ее смыслу, а к смыслу самой ситуации. Судьей был задан вопрос к истцу: что вы хотите от решения суда: деньги или вам важно что-то другое? Ответ предпринимателя показал, что он тоже в данной ситуации ищет не формального удовлетворения иска, ему нужно не такое применение нормы, которое просто обяжет ответчицу к выплате, а такое, которое соответствует смыслу права. Владелец магазина сам выступил с инициативой заплатить по своему же иску 7 тыс., поскольку ему важны не деньги, а принцип нерушимости частной собственности, который защищает не только его, но и все общество, и ту же старушку.

[9] См. Поляков А.В. Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный подход. Курс лекций. – СПб., 2003. – С.47-54.

[10] Бачинин В.А. История философии и социологии права. – СПб., 2001. – С209-211.

[11] История философии: Энциклопедия. – Мн., 2002. – С.313

[12] См. Моисеев С.В. Философия права. Курс лекций. – Новосибирск, 2003. – С.45