И метода правового регулирования

Для разграничения публичного и частного права правовой доктриной наряду с

субъектами используются также критерии охраняемых правом интересов, предмета и ме-

тода регулирования. Полагают, что публичное право защищает интересы государства, а

частное – интересы частных лиц. Предметом публичного права служат управленче-

ские, организационные, а также определенные имущественные (бюджетные, налоговые и

т. п.) отношения. Предметом частного права, напротив, главным образом являются

имущественные (товарно-денежные, стоимостные и т. п.) отношения.

Метод публичного права – метод власти и подчинения одних субъектов другим.

Напротив, в сфере частного права отношения строятся на принципе «частной автоно-

мии». «В частном праве превалируют принципы свободы и равенства, а в публичном –

приказа и подчинения».

В соответствии с изложенным, к публичному праву традиционно относят консти-

туционное, административное, финансовое, уголовное и международное публичное право,

а к частному – гражданское (включая семейное), торговое, трудовое, аграрное (экологи-

ческое) и международное частное право. Сюда нередко причисляют также морское, ав-

торское, патентное, биржевое, конкурентное, акционерное, картельное и экономическое

(хозяйственное) право, хотя в законодательстве, лежащем в основе всех этих правовых

институтов, переплетаются нормы как частно-, так и публично-правового характера.

Разграничение публичного и частного права в отдельных странах осложняется тра-

дицией именовать «правом» любой комплекс нормативных актов, регулирующих обособ-

ленную сферу общественных отношений. В силу этой традиции, к примеру, в США, Ис-

пании, Финляндии, ФРГ и других странах существует «право уличного движения», «про-

довольственное право», «издательское право» и «право потребителей». Подобные «от-

расли» права обычно формируются на базе совокупностей определенных нормативных

актов, например, о защите потребителей. Одним из примеров подобных актов может слу-

жить закон Испании от 19 июля 1984 г. о защите потребителей и пользователей. Однако

если говорить о глубинных причинах «размывания» границ и диффузии публичного и ча-

стного права, то они заключаются в возрастании функции экономического регулирования

государства, в усилении его вмешательства в частную сферу и, как следствие, в повыше-

нии роли публичного права по сравнению с частным. Государство стремится более актив-

но вмешиваться в отношения, которые ранее лежали исключительно в сфере реализации

частными лицами своих свобод (наложение ограничений на содержание договоров в об-

ласти аренды земли, найма жилого помещения и т. п.). Все это служит питательной поч-

вой различных теорий о стирании граней между публичным и частным правом.

Длительное время в литературе в качестве своеобразной черты зарубежного права

наряду с его делением на публичное и частное отмечается дуализм частного права, т. е.

наличие в нем гражданского и торгового права. Возникнув в средние века как «право

коммерсантов и торговых товариществ» для регулирования купеческих отношений, в ча-

стности в международной морской торговле, современное торговое право, будучи тесно

переплетено с правом гражданским, по-прежнему сохраняет свою автономность. Лишь

при отсутствии необходимых норм в торговом праве отношения регулируются граждан-

ским правом. Наряду с гражданскими существуют торговые кодексами и судами. В уни-

верситетах ФРГ, Испании, Японии и многих других стран отдельно преподаются (нередко

самостоятельными кафедрами) курсы гражданского и торгового права.

В состав гражданского права традиционно включают такие институты, как об-

щие положения о лицах (физических и юридических), вещное, обязательственное, семей-

ное и наследственное право. К торговому праву относят правовой статус торговых то-

вариществ и обществ, торговые соглашения (в первую очередь куплю-продажу и перевоз-

ку), расчетные, кредитные и страховые отношения, морское право и право промыш-

ленной собственности. Вместе с тем отсутствие четких граней между отношениями, ре-

гулируемыми гражданским и торговым правом, порой приводит к их анализу в литературе

в рамках единого частного права (например, в Испании и Италии) или к изданию общих

сборников нормативных актов.

Кстати, по этой причине в учебниках по гражданскому праву нередко, хотя и в об-

щей форме, характеризуются такие центральные институты торгового права, как договор

купли-продажи. Изданный в Испании двухтомник Арансади, называемый «Гражданское

законодательство», имеет подзаголовок «Торговые законы» и содержит тексты основных

торгово-правовых актов, включая Торговый кодекс Испании. Нередко исследуются в

единстве отдельные гражданско- и торгово-правовые институты, к примеру общие усло-

вия договоров.

В этой связи заслуживают внимания взгляды различных авторов на соотношение

гражданского и торгового права, а также сама идея дуализма частного права. Является

ли гражданское и торговое право совокупностью двух отраслей или это единая отрасль

права? Каково их соотношение друг с другом и с частным правом в целом? Существует

мнение, что гражданское и торговое право зарубежных стран является единой отраслью

права. Напротив, P.O. Халфина, говоря о гражданском праве как одной из основных от-

раслей права, подчеркивает, что оно синоним частного права, охватывающего самый ши-

рокий круг как имущественных, так и личных отношений. Лишь сравнительно недавно в

ряде стран «из гражданского права стали выделяться такие отрасли, как трудовое, семей-

ное, аграрное». Вместе с тем в той же работе говорится о дуализме гражданского и торго-

вого законодательства (с. 10) и гражданского и торгового права (с. 14).

Анализируя особенности англо-американской правовой системы, Е.А. Флейшиц

отмечает, что в системе права США (как и в системе права Англии и некоторых других

стран) торговое право не выделяется из гражданского права в качестве специальной его

ветви. Формально все имущественные отношения общества признаются регулируемыми

единым гражданским правом. Однако внимательный анализ истории развития граждан-

ского права названных стран начиная со второй половины XIX в. показывает, что и в этих

странах последовательно развивается и занимает все более важное место обширная группа

правовых норм, по своему назначению однородных с нормами действующего в других

странах (в частности, во Франции и ФРГ) специального торгового права. Ибо «торговое

право – это часть гражданского права». О торговом праве как «специальной ветви граж-

данского права» Е.А. Флейшиц пишет также во вступительной статье к Т. 3 «Гражданско-

го права Франции» Л. Жюллио де ла Морандьера.

Более последовательно за обособленное существование торгового права высказы-

вается Р. Л. Нарышкина, полагающая, что в торговом праве, несмотря на его тесную связь

с гражданским, были выработаны свои нормы и принципы, неизвестные и даже в опреде-

ленной мере противоречащие принципам гражданского права. Например, если граждан-

ское право, начиная с римского, всегда отличалось формализмом, торговое право стреми-

лось освободиться от формы, что и нашло отражение в его нормах. Повседневное совер-

шенствование торговых сделок, требование быстроты и беспрепятственности их соверше-

ния были несовместимы с каким бы то ни было формализмом. Есть и другие важные осо-

бенности торгового права: презумпция возмездности совершаемых сделок; отсутствие ог-

раничений процента, взимаемого за кредит; применение повышенной ответственности

(независимо oт вины); более тщательный учет существующих обычаев; большая мобиль-

ность, приспособляемость к изменяющимся потребностям оборота.

Е. А. Флейшиц права в том, что торговое право есть и в странах англо-амери-

канского права, это подтверждает наличие большого числа изданий, именуемых «торговое

право»6. Вместе с тем Е. А. Флейшиц не всегда точно представляет торговое право как

часть гражданского. Не во всем права и Р.Л. Нарышкина, как и другие авторы, стоящие на

позиции дуализма частного права.

Несмотря на некоторые различия и известную непоследовательность взглядов от-

дельных авторов, представление о дуализме частного права является преобладающим в

литературе. Это представление наиболее близкое к истине, хотя в настоящее время уже

недостаточно верное и полное. Сегодня уже можно и нужно говорить не о дуализме, а о

плюрализме частного права. Термин «дуализм» не подходит, поскольку наряду с граж-

данским и торговым в частном праве уже отпочковались или только обосабливаются тру-

довое, процессуальное, а также семейное и аграрное (экологическое) право.

Любопытна в этой связи позиция некоторых японских авторов, считающих, что

гражданское право содержит общие принципы частных правоотношений, а другие отрас-

ли частного права можно назвать специальными. К примеру, в трудовом праве, регули-

рующем «трудовые» отношения, много того, что «является специальным по отношению к

гражданскому праву». По мнению М. Альбаладехо, гражданское право – это «общее ча-

стное право», торговое право – «специальное частное право. То же самое – трудовое право

(в части, не имеющей характера публичного права)».

Следует уточнить еще один вопрос – о природе различных отраслей частного

права (помимо гражданского). Частное право подвергается все большему дроблению.

От чего произошли, например, трудовое, семейное, аграрное, авторское или патентное

право: от гражданского, от торгового или от того и другого в совокупности? P. O. Халфи-

на считает, что все эти отрасли произошли от гражданского права как синонима частного.

В современных условиях все это, на наш взгляд, институты частного права. При этом от-

почковываются они либо от гражданского, либо от торгового: из гражданского «выросли»

семейное и трудовое право, из торгового – транспортное, банковское, право промышлен-

ной собственности и некоторые другие институты, непосредственно обслуживающие про-

цессы товарного обмена.

Институтам частного права развитых западных стран присущи две общие черты:

во-первых, они регулируют имущественные и связанные (а также многие не связанные)

личные неимущественные отношения, во-вторых они регулируют эти отношения на нача-

лах формального юридического равенства участников. Различия касаются прежде всего

характера и круга субъектов регулируемых ими комплексов отношений: собственности,

обязательственных, семейных, трудовых, авторских и др. При этом, как считает, к приме-

ру, испанский юрист Луис Дьес-Пикасо, «правоотношения являются имущественными,

когда речь идет о благах или интересах, имеющих экономическую природу и могущих

быть объектом экономической оценки». Признаки имущества раскрываются также в

нормативных актах. Например, по ст. 333 Гражданского кодекса Испании имуществом

(движимым или недвижимым) признаются все вещи, являющиеся или могущие быть объ-

ектом присвоения.

При характеристике зарубежного гражданского и торгового права, его структуры,

при юридико-технической оценке его отдельных институтов наблюдается сходство у раз-

личных авторов. В частности, и в отечественной, и в зарубежной литературе отмечается

деление права на публичное и частное, а последнего – на гражданское, торговое и трудо-

вое. Однако во взглядах отдельных авторов имеются и различия. Так, в отечественной ли-

тературе гражданское и торговое право определяется как совокупность правовых норм,

регулирующих на началах формального юридического равенства имущественные и свя-

занные с ними неимущественные отношения с целью обеспечения охраны частной собст-

венности, в первую очередь частной собственности на средства производства.

В противовес этому зарубежные авторы зачастую сводят истоки права к «божест-

венному провидению». В упоминавшемся учебнике испанского гражданского права

М. Альбаладехо в качестве отправной точки права прямо называет Бога, установившего

основу справедливого порядка для разработки фундаментальных правил, на которых

должна строиться совместная жизнь людей. По его мнению, как и по мнению многих дру-

гих зарубежных авторов, публичное и частное право составляют так называемое позитив-

ное право, выражающееся в действующих законах, которые, в свою очередь, служат вы-

ражением права личности, а последнее – проявлением естественного права и установлен-

ной Богом основы всякого справедливого порядка. Разумеется, подобные взгляды на про-

исхождение и сущность права не соответствуют материалистической правовой доктрине.