Публичное и частное право. Исследователи утверждают, что исторически первым в праве сложилось именно разграничение на публичное и частное право

Исследователи утверждают, что исторически первым в праве сложилось именно разграничение на публичное и частное право, предшествующее разделению на соответствующие отрасли права.

Поэтому деление системы права на публичное и частное право является наиболее устоявшимся и широко признанным в юриспруденции. Такое деление получило обоснование еще в Древнем Риме[177]. В основе деления объективного права на право публичное (jus publicum) и частное (jus privatum) лежат три высказывания, принадлежащие Ульпиану, Цицерону и Папиниану. Ульпиан утверждал: «Изучение права распадается на два положения: публичное и частное. Публичное, которое относится к положению Римского государства, частное, которое относится к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении. Публичное включает в себя священнодействия, служения жрецов, положение магистратов. Частное делится на три части, ибо оно составляется или из естественных предписаний, или из предписаний народов, или из предписаний цивильных» (D.I.I.I.2).

Раскрывая суть этих сентенций, современные авторы утверждают, что критерием вышеназванного деления является категория интереса. Интерес римского народа в целом, интерес государства, связанный с вопросами религиозного культа и государственного управления, отражается в таких общественных отношениях, которым присущи устойчивость и стабильность. Цели правового регулирования этих отношений всегда неизменны – установление общественного порядка и закрепление общественной нравственности. Следовательно, такие отношения, можно и нужно урегулировать законами, нормативность которых позволяет добиться желаемого правового результата. …. Совсем другое дело, когда необходимо защитить интерес частный, неразрывно связанный с осуществлением субъективных частных прав.

Такая защита характеризуется тремя аспектами. Во-первых, публичное производство начинается исключительно по решению магистрата (т.е. государства), а производство по частному праву – по решению самого частного лица, чье право нарушено. Во-вторых, магистрат начнет производство только тогда, когда для него очевиден факт совершения противоправного общественно опасного деяния, для начала же частного процесса достаточно лишь заявления лица о нарушении своего действительного или даже просто предполагаемого права, что значительно облегчает возможность его государственной защиты. В-третьих, если потерпевший от преступления получит от ответчика только моральное удовлетворение от наказания преступника, то в частном процессе он получит от ответчика и моральное и материальное удовлетворение своих требований одновременно, что исключено в процессе публичном.

Кроме этого, полезным «в частном отношении» является наличие в частном праве широкого перечня способов защиты нарушенного частного интереса. Так, если в публичном процессе весь арсенал защиты государственного интереса можно свети к наказанию виновного в виде штрафа либо телесного наказания, то в частном праве он значительнее. Потерпевший имеет возможность требовать от нарушившего интерес (даже от государства) признания собственного нарушенного права, восстановления того или иного положения, существовавшего до правонарушения, реституций и расторжения сделок, возмещения убытков, запрета для нарушившей стороны совершать определенное действие в будущем и т.д.

С другой стороны, существенное различие между публичным и частным правом верно подметил Папиниан, утверждавший, что «публичное право не может быть изменяемо договорами частных лиц» (D.2.14.38). С ним соглашается Ульпиан: «Соглашения частных лиц не отменяют норм публичного права» (D. 50.17.45.1). Хотя они ничего не сказали про частное право, но логично предположить, что с частным правом все обстоит иначе: оно может быть изменяемо соглашениями отдельных лиц. Такое положение преследует цель максимально полной защиты интересов частного лица. Любую норму закона, как публичную, так и частную, необходимо соблюдать. Однако большинство норм частного права применяется только тогда, когда стороны не пришли к согласию, либо не договорились самостоятельно в том, как следует себя вести, либо, наоборот, ходатайствуют перед государством о применении к спорному случаю этих норм. Другими словами, оптимальная защита изменчивого и частного интереса предполагает возможность для субъектов своим добровольным волеизъявлением изменять нормы частного права. В праве публичном такое положение недопустимо[178].

Столь подробно изложение взглядов римских юристов и их оценки со стороны современных романистов потребовалось в связи тем, что несмотря на вроде бы хрестоматийные представления о различиях частного и публичного права в рамках римской правовой традиции, в цивилистике не утихают споры относительно этой проблемы.

Так, в русской правовой мысли, как собственно и юридической науке других стран, отношение к делению права на частное и публичное было неоднозначным. Этот вопрос был подробным образом исследован еще в трудах Г.Ф. Шершеневича, благодаря чему можно утверждать следующее. До ХIХ века это деление в российском праве вообще не наблюдалось, что во многом, по-видимому, связано с высокой значимостью роли общинного права (а отчасти - и обычая). Н.М. Коркунов не соглашался с ульпиановским делением (по интересу) на частное и публичное право. При этом он исходил из того, что общий интерес не что иное, как определенная комбинация частных интересов.

В конце ХIХ века в России ситуация изменяется[179]. Деление системы права на публичное и частное начинает признаваться вплоть до революции в России 1917 г. Оно поддерживалось и развивалось такими государствоведами и правоведами, как П.И. Новгородцев (1886-1924), Л.И. Петражицкий (1867-1931) и др.

Что касается зарубежных авторов, то, например, Ф. Савиньи разграничивал публичное и частное право по целям. Он писал: «В публичном праве целое является целью, а отдельный человек занимает второстепенное положение; напротив, в частном праве отдельный человек является целью, государство – средством». Дж. Остин выступал против деления права на частное и публичное. Л. Дюги возражал против их резкого разделения[180].

Сам Г.Ф. Шершеневич считал господствующим деление на частное и публичное право, но сам принцип деления (по содержанию регулируемых отношений или по способам защиты) полагал встречающим возражения. Однако подробно рассмотрев эту проблему как с теоретической, так и с практической стороны, он приходит к убеждению, что только на различии бытовых отношений, нормируемых объективным правом, и может быть обосновано различие между публичным и частным правом: «Такое противоположение частного и общественного не может быть игнорируемо правом, нормирующим жизнь и этому чрезвычайно важному бытовому явлению соответствует основное разделение объективного права на гражданское и публичное. Оно основано на наблюдении выдающегося явления и потому само полно теоретического и практического значения»[181]. Разделяя право на частное и публичное по материальному моменту, он полагал, что граница между ними, основанная на различии охраняемых интересов (формальный момент), не может быть безусловно точной.

В отечественной юридической науке в советский период объективному исследованию соотношения частного и публичного права препятствовали идеологические причины и сложившаяся практика правового регулирования общественных отношений. С проведением национализации в стране, приведшей к ликвидации института частной собственности и исчезновению покоящихся на нем общественных отношений, деление системы права на публичное и частное потеряло свое значение. Позиция официальных властей по этому поводу была четко и сформулирована В.И. Лениным (1870-1924) в 1922г. в письме к Наркому юстиции РСФСР Д.И. Курскому в связи с подготовкой первого советского Гражданского кодекса. Глава советского правительства писал, что мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное. В связи с этим рекомендовалось «не угождать Европе», а расширить применение государственного вмешательства в «частно-правовые» отношения; расширить право государства отменять «частные» договоры; применять к «гражданским правоотношениям» наше революционное правосознание. Это был стратегический курс советского государства. И это не могло не отразиться и на научных подходах. Подавляющие большинство авторов советского периода к делению права на публичное и частное относились отрицательно, хотя иногда встречался и положительный взгляд (Е. Пашуканис, Я. Берман). В теории государства и права этот вопрос практически не обсуждался. Деление системы права России – на публичное и частное право было полностью заменено делением ее на отрасли и институты. Лишь в середине 70-х годов Л. Явич при анализе системы права выделил и большие группы отраслей – материальные и процессуальные, публичные и частные.

В конце 80-х – начале 90-х годов ХХ века отношение к этой проблематике изменяется. Теперь частное право рассматривается как фактор общественного прогресса (С.С. Алексеев). В 1991 г. даже создается Исследовательский институт частного права при Президенте РФ – государственное учреждение, осуществляющее научно-профессиональную разработку и экспертизу проектов правовых актов, направленных на установление общих правовых начал гражданского общества и развитие рыночных отношений.

Но и в современной цивилистике не утихают споры относительно этой проблемы. Одним из последних состояние ее разрешения исследовал Н.М. Коршунов, он подверг критике материальный критерий разграничения частного и публичного права, в основе которого находятся одноименные социальные интересы и (или) особенности общественных отношений, требующие соответствующего правового регулирования. С его точки зрения в последнее время наибольшее распространение получил формально-юридический критерий деления права на частное и публичное. Обоснованность его использования виделась Н.М. Коршуновым в том, что методологически критерием систематизации предметов или явлений может быть только такое качество, которое составляет их имманентный признак. Таковым автор считает способ правового регулирования[182]. Данный вывод парадоксален, так как метод правового регулирования, как и социальные интересы, являются принадлежностью не самого права (частного или публичного), а элементами системы деятельности по упорядочению тех или иных общественных отношений, т.е. правового регулирования.

Поэтому наиболее плодотворным представляется мнение тех ученых, которые утверждают, что существо вопроса заключено не в правовых нормах, а в моделях отношений, лежащих в основе их дальнейшего правового регулирования. В.И. Иванов вполне обоснованно полагал, что прежде правового регулирования должны быть разграничены частные и публичные отношения. Модель частных отношений должна удовлетворять критериям автономии воли, имущественной обособленности и равенству их субъектов, а модель публичных отношений – в наличии власти и ее компетенции. Право, являясь отражением общественных отношений, способно показать их систему как единство и разделение частного и публичного.[183]

Поддерживая данные высказывания современного цивилиста, нельзя не заметить, что автор практически повторяет то, что более 100 лет назад утверждал Г.Ф. Шершеневич: «… частное или гражданское право может быть определено по материальному моменту, как совокупность норм права, регулирующих частные отношения в государстве, а публичное право – как совокупность норм права, регулирующих общественные отношения в государстве».[184]

Соглашаясь с данными положениями дореволюционного российского цивилиста, следует заметить, что он не останавливался в исследовании проблемы соотношения публичного и частного права на анализе самих общественных отношений и их правового регулирования. И дело даже не в том, что надо изучать, в первую очередь, общественные отношения, а не их правовое регулирование, как предлагают современные авторы.[185]

Думается, что если фундаментальнее рассмотреть причину существования этих парных моделей общественных отношений или выделения двух типов деятельности – свободной (частной) или несвободной (публичной), как это делает другой цивилист[186], то напрашивается обращение к концепции гражданского общества. Только с его возникновением, «…когда государство достигает своей действительной развитой политической формы, человек действительно ведет двойную жизнь: жизнь в политической общности, в которой он признает себя общественным существом, и жизнь в гражданском обществе, в котором он действует как частное лицо…».[187]

Только такой подход позволяет выдвинуть в центр исследования системы права главное действующее лицо – человека, о чем явно забывают в полемике о системе права современные цивилисты, пытаясь обосновать свою точку зрения. Справедливо замечает ученый-правовед А.И. Брызгалов: «Ведь для многих сегодня не секрет, что большинство подходов по исследованию правовой действительности либо вообще исключали отдельного человека из круга обсуждаемых проблем, либо косвенно, частично затрагивали вопросы правового существования личности. По существу, теоретические разработки отделяли право от конкретного человека, от его форм существования»[188].

А вот в трудах Г.Ф. Шершеневича в связи с обсуждением проблемы частного и публичного права содержится прямое указание на то, что это деление вытекает из самой природы человека, который сознает себя как обособленного индивида и в то же время как члена общественного целого[189].

В чистом виде эта точка зрения обращает внимание на то, в качестве кого действует лицо, чье поведение поддерживается нормами права, в качестве частного лица или агента власти. Разделение права на публичное и частное, по замечанию Кромэ, отвечает двойственному положению человека, как индивида и как члена высшего человеческого общения с общими интересами.[190]

Хотелось бы заметить, что данный подход к критериям обособления частного и публичного права не исключает возможности использования всего того полезного, что имеется в других подходах, когда акцент сделан на формальном критерии – способах (средствах) правового регулирования. Ведь они обусловлены спецификой тех общественных отношений, которые охватываются регламентацией со стороны частного права. Когда известный современный цивилист Е.А. Суханов пишет, что «…в конце концов для большинства исследователей все же стало ясным, что основной критерий деления права на частное и публичное состоит в характере и способах (методах) воздействия их норм на регулируемые отношения, причем их различия в действительности обусловлены самой природой этих отношений»[191], он косвенно подтверждает первичность предмета правового регулирования со стороны частного права.

Представляется, что под термином "частное право" в первую очередь следует понимать не только отрасли позитивного права или составляющие их нормы и институты. Термин "частное право", по сути, не столько относится к обозначению той или иной области действующего права, сколько указывает на ее характеристику, выражающую определенную правовую концепцию (идею). И суть этой концепции заключается в том, что государство в процессе эволюции осознает необходимость отказаться от жесткого нормирования отношений частных лиц путем обязательных предписаний и предоставить им возможность в определенных рамках самим свободно регулировать свои взаимоотношения. Практически это означает создание частными лицами собственного права, поскольку закон защищает частные договоренности, устанавливая за их нарушение санкции, как за нарушение норм права. Иными словами, государство санкционирует устанавливаемые самими участниками правила поведения, предусматривая вместе с тем нормы, которые действуют в сфере автономии воли сторон и имеют дополнительный характер, поскольку становятся обязательными для субъектов правоотношений лишь при условии, что стороны не воспользовались предоставленной им законом свободой[192].

Важным является вопрос, какие именно нормы права могут быть охарактеризованы как частно-правовые. В дореволюционной цивилистике утвердилось мнение, что гражданское право в собственном смысле обнимает собой большую часть содержания частного права, поэтому его называют также частным.[193] Г.Ф. Шершеневич считал, что область частного права почти вся занята гражданским правом, но рядом с ним выдвинулось торговое право.[194]

Сейчас ученые-цивилисты, говоря о системе частного права, указывают на то, что традиционно в континентальной правовой системе частное право делится на гражданское и торговое, хотя усматривают в этом не общую тенденцию, а результат особого исторического развития отдельных правопорядков. В отличие от континентальной системы, англо-американск5ая правовая система формально вообще не знает деления на частное и публичное право. Что касается российского правопорядка, то здесь в систему частного права входят четыре обычно признаваемые самостоятельными правовые отрасли:

- гражданское право,

- семейное право,

- трудовое право,

- международное право[195].

Данное положение составляет особенность отечественной системы частного права, поскольку в континентальном европейском праве эти правовые образования обычно рассматриваются в качестве составных частей (подотраслей) гражданского права, а частное право во многих случаях традиционно разделяется на гражданское и торговое (коммерческое) право (последнее столь же традиционно отсутствует в отечественной правовой системе).[196]

Завершая краткий обзор взглядов по поводу деления права на частное и публичное, хотелось бы указать еще на один ценный вывод, который содержится в не потерявших, как выясняется, своей значимости работах Г.Ф. Шершеневича. Он пророчески делал акцент на взаимопроникновение частного и публичного права, не называя это процесс термином «конвергенция»: «Несомненно, что дальнейшее развитие права будет все более стирать резкие границы между публичным и частным правом…»[197].

В настоящее время в системе права России при сохранении ее деления на отрасли и институты используется классификация права на публичное и частное, как и во многих других странах мира. В меньшей мере это деление права выражено в странах англосаксонской правовой семьи, что объясняется спецификой их правового развития. Но и здесь в той или иной мере признается деление права на публичное и частное. Пожалуй, только в мусульманском праве не признается этого деления, хотя шариат и содержит в себе нормы и первого (уголовные, административные и т.д.), и второго (в сфере собственности, обмена и т.п.).

В сфере публичного права всегда доминирует государство, ибо его нормы выражают, прежде всего, интересы общества и государства в целом. Что же касается граждан или создаваемых ими организаций, то они, будучи участниками публично-правовых отношений, обязаны следовать устанавливаемым им в законах и подзаконных актах предписаниям. В частно-правовых отношениях, в отличие от публично-правовых, вмешательство государства является ограниченным. Это сфера господства доброй воли и частной инициативы лиц - участников правоотношений. Частное право направлено, прежде всего, на защиту интересов граждан, частных лиц в их взаимоотношениях с государством, выступающим в качестве юридического лица, и с другими частными лицами. Оно зиждется на юридически значимом соглашении отдельных лиц.

Однако в реальной жизни абсолютной грани между публично-правовой и частно-правовой сферами не может быть. Частно-правовые элементы нередко имеются в публично-правовых отношениях и наоборот. Например, в частно-правовых отношениях, возникающих в результате реализации норм семейного права, появляются элементы публичного права во всех тех случаях, когда речь идет о расторжении брака, взыскании алиментов и т.п., осуществляемых в строго определенном, предусмотренном нормами публичного права судебном порядке. В предпринимательском праве, например, есть нормы, призванные регулировать отношения между предпринимателем и государственными органами, носящие субординационный характер (регистрация, лицензирование и др.). В государственном (конституционном) праве, наоборот, существуют нормы, регулирующие отношения по горизонтали между равноправными, автономными субъектами (местное самоуправление, проведение собраний граждан и др.).

Что касается современной России, то в нашей стране еще предстоит найти оптимальное соотношение между публично-правовыми (т.е. общественно-государственными) и частноправовыми интересами и соответствующим правовым регулированием. С одной стороны, традиционный приоритет публичного начала исторически пронизывает правовую и политическую идеологию (и даже психологию), что, как показывает исторический опыт всех стран, не может дать желаемого социального эффекта. С другой стороны, в ходе исторического развития грани между публичным и частным правом в ряде областей жизни общества стираются, возникают смешанные публично-правовые и частно-правовые отношения (по трудовым вопросам, социальному обеспечению и др.).

Некоторые современные авторы интерпретируют взаимопроникновение частного и публичного права как процесс их нивелирования, слияния, отождествления, размывания границ между ними.[198] Однако следует согласиться с теми авторами, которые вопреки процессам конвергенции частного и публичного права полагают, что они остаются относительно самостоятельными образованиями, обладающими общими системными признаками и специфическими особенностями[199].

Список литературы по теме

Иванов В.И. Модели поведения в частном праве // Образование и право.2012. № 12 (40).

Комаров А.С. Гражданский кодекс России как источник частного права // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: Сборник статей, посвященный 70-летию С.А. Хохлова / С.С. Алексеев, В.С. Белых, В.В. Витрянский и др.; под ред. С.С. Алексеева. М.: Статут, 2011.

Коршунов Н.М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М., 2011.

Прокопович Г.А. История развития частного и публичного права в России // История государства и права. 2007. N 17. С. 34.;

Рассолов М.М., Горбунов М.А. Римское право: учебник. – М., 2009.

Степин А.Б. Актуальные вопросы истории развития частного права // Российская юстиция. 2012. № 2.

Суханов Е.А. Современное развитие частного права // Гражданское право России - частное право. М.: Статут, 2008.

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: учебное пособие. В 2-х томах. Т.2 Вып. 2,3,4.. М., 1995.

Вопросы для самопроверки

1. Охарактеризуйте основания деления права на публичное и частное.

2. Что является предметом правового регулирования в публичном праве?

3. Охарактеризуйте предмет регулирования частного права.

4. Каковы особенности публичного и частного права в российской правовой системе?