Юридический процесс: общее и особенное

А.А. Павлушина

Общее как характеристика является основанием любых концепций, научных систем и идей, так или иначе пытавшихся обобщить процессуальное в праве. В конечном счете, формирование теории судебного права, общеправовой процессуальной теории или теории процессуального в непроцессуальных отраслях есть реализация гносеологической линии осмысления правовой материи как системы, включающей в качестве элементов понятия "единичное", "особенное" и "общее". Очевидно, что всякое надпозитивное, наднормативное построение в сфере процессуального права есть результат научного обобщения разрозненных правовых явлений. Понятие "общего" всегда являлось квинтэссенцией всякой научной дискуссии о единстве процесса, причем дискуссии эти часто переходили почти в арифметический подсчет совпадений и несовпадений конкретных правил уголовного и гражданского процессов. Борьба за процесс всегда была сопряжена с доводами типа: "это обобщающее право", "вынесение за скобки общего знаменателя", "больше различий, нежели сходства"*(1), "факторы, объединяющие отрасли процессуального права и истоки их единства", "обоснование внутреннего единства"*(2), "общие признаки, общие закономерности действия у отраслевых видов процесса", "для отыскания общего используются внешние неглубинные черты"*(3), "больше различий, чем следовало бы"*(4) и т.д. и т.п.

Борьба со становлением общепроцессуального теоретического знания, попытки представить в качестве такового все, что к настоящему моменту оформилось таким образом в одном отдельно взятом законодательстве*(5), есть, по существу, борьба с научным подходом к осмыслению действительности. Ведь познание и есть в результате сложный процесс обобщения предметов и явлений, образования понятий, категорий. Научные законы, как наиболее устойчивые системные связи, формируются именно в результате обобщения.

Вспомним пророческие слова И.А. Галагана: "...Нигилизм отдельных авторов в отношении к проблемам общего юридического процесса неприемлем и потому, что он противоречит творческому духу самой науки, призванной открывать новые закономерности и тенденции общественных и иных явлений, к которым относится и право. Отказ от концепции общего юридического процесса, от разработки его проблем, а также фактическое игнорирование уже проведенных исследований в общетеоретическом и отраслевых аспектах не могут обогатить советскую правовую науку, являются тормозом ее развития"*(6).

Однако и об этом уже упоминалось, и до сих пор, невзирая на очевидную необходимость общего процессуального знания, встречаются следующие мнения: "Несмотря на полученное признание у части научной общественности и активную разработку темы в литературе, представляется спорным, что "осмысление единства процессуальных форм" имеет прикладное значение в праве"*(7). Оспаривать "прикладное значение" любого научного обобщения все равно, что оспаривать диалектические основы устройства человеческого социума или философского осмысления мира.

Именно упрощенный утилитарно-прикладной подход помешал в свое время теоретическому развитию общепроцессуального знания, которого с очевидностью и оказалось недостаточно в момент, когда оно могло быть практически востребовано. Все процессуальное законодательство в "непроцессуальных" отраслях, активно создаваемое в настоящее время в российском праве, фактически лишено общей основы. По справедливому замечанию Ж.-Л. Бержеля и Дж. Корню: "Право, "поддерживаемое каркасом концептов, передающих ему свою интеллектуальную организацию", функционирует путем классификации фактов, обстоятельств, понятий... основанной на их общих чертах и их ориентированности на общие модели..."*(8)

Общие понятия, категории, институты являются не просто внешними разрозненными признаками сходства, которое необходимо осмыслить, они не являются и только лишь доказательствами обоснованности существования общего процессуального знания, они составляют его каркас, основу, его содержание. Р. фон Йеринг писал: "Не в том заключается значение римского права для нового мира, что оно временно считалось источником права, это значение и было, только временно..."*(9) Перефразируя его, можно сказать: не в том заключается значение общей теории юридического процесса или процессуального права, что оно обобщит и назовет единым термином то процессуальное, что есть такового и оформилось в качестве такового в данной, наличной правовой системе*(10), - это положение лишь временно. Значение его в выработке настолько общего знания доктринального, догматического толка, которое бы стало: а) основой конструирования современного законодательства; б) современной научной теорией процесса; в) методологией дальнейшего познания права; г) просто обоснованным научным обобщением - наблюдением, которое непременно будет востребовано для дальнейшего развития процессуального знания, - процесс любого познания безграничен. Теория процессуального права должна относиться к процессуальным нормам в праве "не как целое к частям, но как корень к отраслям, как начало, основание и причина к последствиям" (Ф.А. Голубинский)*(11).

Парадоксально, но факт: наибольший вклад в развитие общепроцессуального знания внесли открытые противники общей теории процесса или ученые, считавшие себя таковыми. Общие категории процессуальной теории, например, иск как притязание, предъявленное суду, стороны, доказательства, их оценка, свойства и классификация и т.д., разрабатывались с позиций их общности авторами судебного права*(12). Такие общие понятия правоприменительного процесса, как установление факта, установление юридической основы дела, его правовая квалификация, - результат труда ученых - авторов теории правоприменения*(13). Вклад, внесенный непосредственными авторами "Теории юридического процесса", - это его "формальные" общие категории - процессуальные производства, процессуальные стадии, процессуальные режимы, процессуальная форма в целом*(14), процессуальные средства*(15).

Е.Г. Лукьянова, изучая проблему общности в процессуальном праве, считает возможным признать наиболее общими и ввести в научный оборот такие понятия (категории), как "правовой блок" (им она называет совокупность норм четырех "официальных процессов" - гражданского, уголовного, арбитражного и исполнительного, процессуальные части административного, конституционного права и налогового права, а также "процессуальные институты, включенные в содержание некоторых материальных отраслей"*(16)); "процессуально-правовой механизм", "процессуально-правовые нормы", "процессуально-правовые отношения", "юридические факты, их опосредующие"*(17). Таким образом исследуется теоретико-догматическая общность процессуальной науки.

Считая общие понятия, категории и институты теории юридического процесса важнейшей составляющей ее содержания, квинтэссенцией ее, определим предварительно различие в этих трех единицах юридического мышления и собственно содержания права. Такое разъяснение представляется не столько с целью напомнить их философское научное содержание и взаимные различия, сколько подчеркнуть - на это никто из исследователей общепроцессуальной теории не обращает специального внимания, - именно система этих трех элементов слагает каркас ее.

Понятие с философских позиций представляется формой отражения мира путем языкового обобщения предметов и явлений под общим названием, термином. Выделение классов предметов и обобщение этих предметов в понятия является необходимым условием познания научных законов. В понятиях концентрируются накапливаемые наукой знания. Всякое понятие есть абстракция, что создает видимость отхода от действительности. На самом деле формирование понятия - это выделение и изучение существенных сторон ее. Любая единица конкретного может быть с большей полнотой описана при помощи совокупности понятий, отражающих различные ее стороны*(18). Категория, по существу, есть ничто иное, как понятие, но только более общее, отражающее наиболее общие и существенные свойства, формы упорядочивания нашего опыта (по И. Канту)*(19). И.Д. Андреев отмечал: "Есть понятия, которые отражают основные свойства сравнительно небольшого класса предметов. В этом смысле мы можем назвать их частными понятиями. Но есть и такие понятия, в которых выражены существенные свойства, связи, отношения, принадлежащие всем или почти всем предметам, явлениям, изучаемым данной наукой. Такие наиболее общие понятия называются категориями"*(20). Итак, налицо подход, именуемый в праве "оценочным".

Категория как единица измерения научного знания не принадлежит лишь философии, не является прерогативой ее владения*(21). Всякая наука нуждается в оперировании разноуровневыми понятиями в зависимости от той степени общности, которую они представляют. Не вдаваясь в обсуждение того, являются ли они гносеологическими или онтологическими факторами, или тем и другим одновременно*(22), хотим, однако, отметить, что используемые иногда как заменители обсуждаемых понятий термины "конструкция" или "институт" представляются элементами иного понятийного ряда, причем несущими значительно большую - именно онтологическую нагрузку, нежели "понятия" и "категории". Н.Н. Тарасов, обсуждая проблему юридических конструкций в праве и в науке о праве, признавая первоначально их в качестве элементов юридической техники наряду с терминологией, правилами и приемами изложения содержания нормативных актов, хотя и выявляет (совершенно справедливо, на наш взгляд) как онтологическое, так и гносеологическое содержание этого понятия, но незаметно переходит на отождествление их с научными категориями*(23).

Такой подход не имеет под собой должных оснований. Понятие "конструкция", хотя и может быть использовано и используется в праве, является, скорее, не элементной составляющей знания, но проявлением методологии научного поиска. Конструирование есть, в конечном счете, искусственное воссоздание объекта в предполагаемых связях его элементов, итогом его является модель, конструкция, результат проявления синтеза, рассмотрение объектов и утверждений о них в формальной системе их действительных или предполагаемых связей*(24). Таким образом, конструкция - это модель и результат моделирования как способа научного познания. Со ссылкой на В.А. Козлова, Л.М. Косареву и Г.П. Щедровицкого Н.Н. Тарасов приходит к подобному выводу, отмечая, что конструкции "как научные модели... возникают именно в процессе познания права"*(25). При всем значительном пересечении обсуждаемых понятий, каждое из них имеет свой оттенок. В известном смысле научная конструкция обсуждается и выдвигается в виде системы, предполагаемой связь некоторых элементов, возможно, в качестве будущей категории, понятия или закона.

Исходя из такой посылки, пытаясь обобщить в большей или меньшей мере уже утвердившиеся в теории процессуального права положения, следует вести речь именно о ее понятиях и категориях. Не надо отказываться и от конструкций, с принятием, однако, вышеизложенной оговорки. Некоторые западные авторы применительно к элементному составу науки вводят также понятие концепта, как некоей интеллектуальной конструкции, организованной "в соответствии с его собственной природой, ...сочетающегося с другими концептами такого же рода, с целью формирования чистой юридической конструкции, построенной на чистой абстракции и только за счет усилий мысли"*(26).

Очевидно преуменьшая (в прямом смысле этого слова) понятие категории, Ж.-Л. Бержель оценивает последние как "рудименты науки о праве", по отношению к которой они выступают в роли сырья"*(27). Указывая на классификационное происхождение категорий в системе "концепт-категория", он пишет: "...любая система концептов предполагает дифференциацию и объединение используемых понятий, а также реалий и явлений, с которыми она сталкивается в действительности. Поэтому юристы вынуждены выводить юридические категории, т.е. совокупности прав, предметов, лиц, фактов или актов, обладающих общими характерными чертами и подчиняющихся общему режиму"*(28).

Не исключая возникновение потребности в более общем, нежели категория, обобщающем понятии для теории процесса, ограничимся пока системой "понятие-категория" как достаточной для отражения существующих представлений о системности, общих связях и закономерностях юридического процесса. Выделять иные единицы теории не представляется возможным - это преждевременно.

Еще одной обязательной характеристикой не процесса и не теории о нем, а процессуального права является юридический, правовой институт. Традиционно связываемая в отечественной науке с понятием отрасли права и не мыслимая вне его отраслевого деления, хотя с давно ощущаемой потребностью в межотраслевой "комплексности", в значительной мере проявляющейся именно на этом уровне, такая правовая характеристика, как "правовой институт", может и должна использоваться в теории процессуального права. Вполне разделяя мнение Бержеля о том, что юридический институт - это "комплекс юридических правил, организованных вокруг одной центральной идеи и образующих единое целое, упорядоченное в одну систему и перманентное"*(29), и соглашаясь с тем, что в то же время "оно остается недостаточно ясным"*(30), подчеркнем, однако, его общепризнаваемую суть. Институт в отличие от категории - единица не науки и научного мышления, но позитивного права - ограниченная система юридических правил, часть нормативного материала. И хотя, по справедливому замечанию А.Ф. Черданцева, "между нормативной юридической конструкцией и юридической теоретической конструкцией нет грани, которая бы полностью отделяла одну от другой..."*(31), прибегнем к этой характеристике лишь по мере необходимости, когда речь пойдет о сформировавшейся группе однотемных, однопредметных правовых норм.

Разделяя понятия и категории общей теории процесса по степени обозначаемой общности, следует, прежде всего, назвать отнесенные по этому признаку к юридическому процессу и процессуальному праву в целом. Ими являются, например, принципы: состязательности-следственности, законности, гласности-тайности, устности-письменности, участия общественности или принцип администрирования, надлежащей подведомственности-подсудности, предсказуемости процессуальных действий, коллегиальности-единоличности и т.д. Традиционно эти категории в праве именуются принципами, однако принципом каждый из обозначенных подходов в процессе становится лишь при его видимом преобладании. Так, обязательная для судебных стадий европейского юрисдикционного процесса гласность на стадии досудебной, например, при осуществлении предварительного следствия по уголовному делу, как правило, преобразуется в свой антипод. Так, ст. 11 УПК Франции прямо указывает, что "дознание и расследование проводятся с соблюдением тайны, за исключением случаев, когда закон располагает другими возможностями ведения дознания без ущерба для прав защиты"*(32). Таково положение с обсуждаемым принципом и в большинстве других европейских государств.

Таким образом, тайность*(33) и открытость (гласность, прозрачность, траспарентность*(34)) сами по себе есть категории процессуального права, отражающие независимо от вида процесса общий подход к доступности его содержания для третьих лиц. Подобно философским категориям, которые только в совокупности представляют смысловую характеристику предмета, явления, категории, а не отдельно взятые принципы процессуального права являются основой его общетеоретического познания.

При описании конкретной разновидности процесса мы всегда указываем на преобладание одного из двух начал в категориальной паре, выходя, таким образом, на понятие принципа конкретного процесса. Так, обсуждая пару категорий "гласность-тайность", можно отметить следующее: она обязательно проявляет себя в процессе либо однозначным преобладанием одного над другим или даже императивно установленным единством принципа, либо находится в подвижном сочетании, определяемом существом процедуры. В последнем случае нельзя, по нашему мнению, называть такое сочетание принципом, как это иногда делалось ввиду идеологической невозможности признать наличие в процессе того и другого начала. Так, ввиду очевидного присутствия как коллегиальности, так и единоличия рассмотрения дела в советском гражданском процессе, такое "двуначалие" обозначали как принцип "сочетания единоличного и коллегиального начал в рассмотрении и разрешении гражданских дел"*(35). Подобным образом дело обстоит, имея в виду, например, отечественный гражданский процесс, и с принципами диспозитивности, участия общественности, устности, гласности, осуществления правосудия только судом и т.д.

Принцип - это лишь преобладание одного или другого из парных начал - категорий, как наиболее общих характеристик любого вида процесса и основных составляющих его общей теории. В конечном счете, известно, что право само по себе есть система ограничений, вопрос заключается лишь в их мере и обоснованности*(36). Еще не так давно, при обсуждении новелл уголовного процесса во французском праве, когда речь шла о возможном участии адвоката с первого часа задержания, предполагалось допустить таковое при закрытом его доступе к материалам дела. При этом отмечалось, что "адвокат должен понимать, что на первоначальной стадии судопроизводства его вмешательство ограничено в интересах потерпевшего и с учетом необходимости наказания преступника (!)"*(37). Эта известная проблема уголовного процесса, и не только, конечно, французского, с очевидностью показывает неизбежный диалектизм ситуации - парность процессуальных категорий и постоянную меру выбора их в качестве ориентира, начала, принципа конкретного процесса.

Законные способы сохранения конфиденциальности информации очень часто предполагают применение именно процессуального механизма, имея в виду, конечно, что многие компетенционные нормы, например, могут представлять собой как часть официально-процессуального законодательства или входить в состав комплексных "предметных" актов. Очевидно, что процессуальный режим "тайности" вовсе не равен материально-правовому понятию тайны, определяемой иногда как сведения или информация конфиденциального характера*(38). Таким образом, "тайность" и "открытость" есть процессуальные категории, способные в реалиях правовой действительности стать принципом процесса, процессуальным режимом и т.д.

Аналогичным образом следует оценивать все иные "принципы" процесса как наиболее общие категории общепроцессуальной теории, которые в своем реальном приложении к содержанию процесса и законодательства о нем становятся его принципом - основной идеей, реализуемой в наборе правил, определяющих комплекс специальных ограничений или стимулов, создающих "процессуальный режим". Именно поэтому, по нашему мнению, в науке наметился отход от применяемого ранее, как общепринятого, термина - "принцип" процесса. Диспозитивность, коллегиальность, единоличие стали все чаще называть правовыми началами*(39), подразумевая под этим парную категорию.

Не имея возможности в контексте изложения подробно характеризовать ситуацию с "беспарным" принципом законности, отметим только, что его выпадение из ряда парных начал процесса свидетельствует о необходимости: а) современного переосмысления его содержания; б) определения его точного места в теории права и его характера как принципа, начала, категории (?); в) обнаружении его места в системе (не сформированной еще полноценно) "негативных" категорий - неправо, злоупотребление правом и т.п.

Оценивая новое содержание принципа применительно к российскому гражданскому процессу, В.М. Жуйков говорит о "столкновении двух важнейших принципов гражданского судопроизводства: законности и диспозитивности"*(40). Однако из этого вовсе не следует, что он рассматривает их как парные категории. Сопоставляя современные подходы к его пониманию с советской традицией в его толковании, Жуйков отмечает: "Интересы законности, исходя из необходимости создания надежных юридических механизмов, обеспечивающих реализацию прав, исключают возможность оставления судом, рассматривающим дело в кассационном или надзорном порядке, решения нижестоящего суда, вынесенного в нарушение норм материального права, поскольку такое решение, являясь актом публичной власти, вступившим в законную силу, и имея по этой причине большое публичное значение: освящает нарушение государством прав отдельного субъекта, тогда как оно (государство), наоборот, обязано защищать их; может стать примером разрешения тех же вопросов материального права для того же или других судов, породить незаконную судебную практику и привести к нарушениям прав многих субъектов"*(41). Допускаем столь пространное цитирование, поскольку автор отразил самое существо проблемы - содержание принципа законности должно подвергнуться основательной ревизии хотя бы потому, что все современное российское процессуальное законодательство, сконструированное на основе понимания права как системы публичного и частного, фактически перестало ему соответствовать. Результатом такой ревизии должен стать ответ на вопрос, принадлежит ли законность к числу общих категорий или принципов процесса, каково ее действительное содержание и т.д. или современное искусственно раздутое понимание диспозитивности исключило ее (законность) из предмета публичного интереса, а значит, и из состава категорий - принципов процесса.

Возвращаясь к классификации процессуальных категорий по степени общности, отметим, что этот показатель определяет разницу не только между категориями и понятиями. В ином смысле степень общности может означать принадлежность теории юридического процесса в целом или отнесенность только к одной из разновидностей процесса, например, к процессу юрисдикционному или процессу рассмотрения спора. Последняя группа общих понятий и категорий активно разрабатывалась авторами судебного права - таковы их выводы о единстве понятий стороны, иска как в уголовном, так и в гражданском юрисдикционных процессах. Еще одна обнаруженная ими общность процесса, как правило, рассматривается как правовой институт - таково доказательственное право - комплекс правовых норм, регламентирующих соответствующую деятельность. Будучи в значительной степени оформлено нормативно по отраслям, оно как совокупность соответствующих норм именуется правовым институтом традиционно. Между тем теория доказательств как безусловная составляющая общепроцессуальной теории знает немало общетеоретических научных понятий, категорий, а не только "комплексов норм". К ним, по нашему мнению, можно отнести следующие: доказательственные презумпции, иммунитеты, преюдициальные факты, категорию процессуальной истины, понятие доказательства, бремя доказывания и т.д. и т.п. Напомним, что доказательственное право и как правовой институт, и как систему научных категорий и понятий С.С. Алексеев фактически считает принадлежностью не только юрисдикционного применения, но и правоприменительного процесса в целом*(42). С ним, как уже отмечалось, согласны и И.Я. Дюрягин, и В.А. Новицкий*(43). Оценивая таким образом степень общности доказательственного права и его правовых категорий, он пишет: "...Все эти никчемные премудрости ("презумпции", "преюдиции", "сервитуты", "бремя доказывания", "формальные преступления", "состав" и т.д. и т.п.) - в действительности, результат порой неординарных решений, находок, откровений, найденных в итоге многотрудной работы ряда поколений правоведов..."*(44) Однако это свидетельствует лишь об их ценности, как в прямом, так и в переносном смысле.

Что же касается степени их общности, то распространение применимости доказательственного права на область только правоприменения в настоящее время представляется уже недостаточной. Если иметь в виду иные видовые группы юридического процесса - процесс как публичной, так и частной правореализации, то можно заметить, что такие традиционно определяемые в виде стадий или правил процесса правоприменения действия, как, например, установление юридической основы дела или следование правилам доказательственного права об абсолютной или относительной допустимости доказательств, можно легко обнаружить в договорном процессе частной правореализации. Конкретными примерами являются: обращение в нотариальную контору за удостоверением сделки, составление письменного текста ее или определение в договоре порядка рассмотрения возможного спора.

Известно, что в настоящее время процессуальные нормы договорного права есть составная часть ГК. Однако, даже не ставя специальной цели отдельного исследования процессуальной составляющей, ученые-цивилисты обнаруживают наличие стадий договорного процесса, определяя их следующим образом: "Динамика сложившегося договорного правоотношения включает в качестве его отдельных стадий исполнение, а наряду с ним изменение и расторжение"*(45). Более того, М.И. Брагинский и В.В. Витрянский в первой современной отечественной работе по договорному праву выделяют специальный раздел, посвященный договору не как сделке и правоотношению, но динамике его заключения, исполнения, изменения и т.д.*(46)

По нашему мнению, в качестве стадий договорного процесса можно выделить, например, установление фактической основы будущих отношений сторон; выбор и анализ норм права (правовая квалификация), толкование нормы права и как результат составление текста договора сторонами; возможное восполнение пробелов в праве путем создания индивидуальной нормы - "правила для данного случая" или путем применения обычая, аналогии права или закона; согласование условий договора, заключение договора одним из предусмотренных способов и т.д. Не правда ли, как с содержательной, так и с формальной (стадийной) стороны перечень этот весьма напоминает этапы правоприменительной деятельности, как она описана С.С. Алексеевым, И.Я. Дюрягиным, В.М. Горшеневым? Между тем речь идет не о правоприменительном, но о частном процессе правореализации, не включающем в качестве субъекта никакой властный орган, никаких признаков властности, соподчиненности между участниками отношений. Очевидно, что квалификация, как соотнесение фактических обстоятельств и юридического состава, является основой правореализации не только если речь идет о правоприменении. Квалификация присутствует и в действиях частных субъектов права при составлении ими текстов договоров, обращений в суд и т.п. Это неотъемлемая часть любой юридической деятельности, а соответственно, и очевидная стадия в юридическом процессе - процессе реализации права.

Оценивая степень общности отдельных процессуальных категорий на примере приведенного выше случая, приходим к интересному выводу. Очевидно, что "правовую квалификацию" можно рассматривать как действие субъекта права, однако, с другой точки зрения, это и этап процесса. С.С. Алексеев именует его "выбор и анализ норм права"*(47). Полагая, что "юридическая квалификация состоит в выборе нормы права... в подведении конкретного случая под общее правило"*(48), В. Цыганов и А. Емельянов отмечают: "Правильно квалифицировать сделку, правовое положение субъекта гражданского права или правовой режим вещи означает с позиции закона... оценить правовую, экономическую и социальную сущность данного объекта, установить соответствие квалифицируемого общественного отношения требованиям гражданского закона, определить, какая норма гражданского права подлежит применению в конкретном случае"*(49). Считая правовую квалификацию частью процесса правореализации вообще, следует признать наличие соответствующей стадии в процессе правореализации. Таким образом можно оценить степень общности этой категории.

Интересный аспект исследуемой юридической конструкции (категории права) раскрывает Н.Н. Тарасов, анализируя ее действительную сущность с двух сторон. Он справедливо отмечает, что юридические конструкции (категории, модели) есть еще и результат некоего процесса обобщения действительных фактов, внешних обстоятельств, объектов. Обращая, фактически, внимание на вторую сторону процесса квалификации, он пишет: "Если считать правильным утверждение, что, формируясь в процессе юридической практики, объективная, естественная юридическая конструкция в процессе научного изучения становится научной конструкцией, т.е. научной моделью, а затем начинает использоваться для совершенствования правового регулирования, то и юридическую регулятивную конструкцию надо рассматривать не только как естественную, но и как искусственную, а точнее естественно-искусственную"*(50). Д. Ллойд отмечает: "Право... оперирует не придуманными фишками или фигурами, а... понятиями, прямо или символически связанными с конкретными делами и сделками, которые имели, имеют или, вероятно, будут иметь место в реальной жизни"*(51).

Другими словами, в размышлениях о степени общности квалификации как стадии процесса, обратную ее сторону можно обнаружить и в правотворческом (правообразовательном) процессе. Философская пара "индукция-дедукция" обнаруживает себя в праве еще и двумя сторонами категории "квалификации" - обобщением разрозненных обстоятельств в норму права (нормативное правило или прецедент) в процессе правообразования и подведением частного случая под общую норму в процессе правореализации. Рассматривая подобные правовые проявления как виды деятельности или конкретных действий, но следуя логике авторов теории правоприменения, мы должны обнаружить наличие и соответствующих стадий в опосредующих эту деятельность процедурах. Как справедливо отмечал С.С. Алексеев, правоприменительная деятельность - это результат рассмотрения "применения права только со стороны его фактического содержания..."*(52) Однако, по его же определению, "применение права - длящаяся во времени деятельность. Она складывается из последовательной, взаимообусловленной системы действий, отдельных операций, образующих стадии применения права... Иначе говоря, правоприменительная деятельность всегда представляет собой процесс"*(53).

Расширяя этот вывод и обнаруживая, что всякая деятельность представляет собой процесс, представляется, что перспективным направлением в развитии общепроцессуальной теории является персональное обсуждение общепроцессуальных категорий, понятий, институтов, конструкций на предмет степени их общности. Такой подход, как видно, может дать неожиданные результаты, итоги же подобных обобщений в процессуальной сфере определяют как искомую общность процесса, так и науки о нем.

Еще одной общей категорией процессуального права, "общность" которой распространяется на сферу юрисдикционного процесса вообще или на сферу юрисдикционного процесса рассмотрения спора, в частности, является категория иска. Она не просто всегда была в центре научного внимания процессуалистов, именно ее исследование во многом привело к необходимому обобщению в науке процесса, когда иском в научно-теоретическом смысле этого слова предполагалось считать любое притязание, обращенное обязанному лицу и суду с целью восстановить нарушенное право, привлечь к ответственности за его нарушение или установить искомый факт.

Несмотря на отказ, например, российского законодателя применить понятие уголовного иска, с научной точки зрения совершенно справедливы слова В.А. Рязановского, уже приводившиеся выше: "Право на иск, будет ли этот иск гражданским, уголовным или административным, имеет одну и ту же природу. Иск есть притязание, обращенное к государству в лице суда о постановлении объективно правильного судебного решения. Такое притязание может принадлежать частному лицу по поводу нарушения его субъективных гражданских прав другим частным лицом, по поводу нарушения его субъективных публичных прав органом государственной власти или самому государству по поводу нарушения правопорядка. Природа иска не изменяется от того, что одной из сторон в процессе выступает государственная власть, в лице того или другого из своих органов... Задача суда: установить право, в случае надобности охранить от нарушения и осуществить его. Право, которое должен установить суд, может быть различно: субъективное гражданское право, субъективное публичное право, право государства на наказание..."*(54).

Не воспроизводя известную научную дискуссию о понятии, двойственной природе иска, отметим, однако, что авторы первой российской "процессуальной энциклопедии" определяют иск в очень общем виде как "средство судебной защиты нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов", т.е. в самом общем виде, выделяя затем особо понятие иска в гражданском процессе, арбитражном процессе и т.д.

Это обстоятельство кажется нам примечательным. Имея в виду процессуальную сторону понятия, отметим, что в отечественном гражданском процессуальном законодательстве иск как вид документа определяет и вид процесса (обратную связь). Иные виды обращения к суду, называемые у нас заявлениями, жалобами, опосредуют иные - неисковые производства. Безусловно, имея в виду узкое понимание категории "спор о праве" (о чем уже шла выше речь), как спора о материальном праве, в отличие от спора о факте или административного спора рационально и объяснимо применение разных терминов, определяющих такое обращение к суду. Это объясняет "известное удобство"*(55) для правоприменителя.

Будучи несомненно общей категорией процессуального права, иск, как обращение к суду и обязанному лицу, единым образом, как юридический факт, определяет содержание процессуального отношения субъектов, постадийное его развитие и т.п.

Как и категория спора о праве в своем процессуальном измерении отличается от понятия материально-правовой спор, так и понятие "иск" в его материально-правовом и процессуально-правовом значении рознятся не только по содержанию, но и по объему понятия. Иск - общая категория юрисдикционной разновидности процесса по рассмотрению спора. Причем первичным его значением было именно процессуально-правовое. "В классическом римском праве actio - предусмотренное эдиктом судебного магистрата средство добиться путем судебного процесса решения, соответствующего интересам данного лица"*(56), а также и само ведение процесса*(57). Однако если деление права на публичное и частное пошло из римского права, то фактически разделения на право материальное и право процессуальное римское право не знало. Не случайно в римском праве наблюдалось необычайное видовое разнообразие исков, различавшихся прежде всего характером материально-правового требования и видом искомой защиты (по некоторым оценкам их было более 300). Между тем в своем процессуальном смысле это всегда было обращение к суду, а через суд и к обязанному лицу с целью принудительного осуществления своего права или защиты интереса независимо от их материально-правовой природы.

Кратко характеризуя историю становления процессуального права, Е.Г. Лукьянова в самом общем виде отмечает применительно к римскому праву, что "в сравнении с гражданским процессом уголовный процесс не получил глубокой разработки" (взгляд из сегодняшнего дня с нашей укоренившейся градацией гражданского и уголовного процесса). Далее по поводу последнего со ссылкой на И.А. Покровского она указывает: "Существенную особенность производства в судебных комиссиях составляет то, что инициатива обвинения принадлежит только отдельным гражданам, частным лицам. На обвинителе лежала обязанность собирать доказательства, вести обвинение в суде"*(58). Фактически речь идет о том, что в основании как гражданского, так и уголовного процесса лежало, как правило, обращение за государственной защитой частного лица, права и законные интересы которого были нарушены. "История уголовного процесса начинается господством в нем частного начала... Мало-помалу выясняется и постепенно развивается публичное начало уголовного процесса; он становится делом общественным, государственным"*(59), - отмечает И.Я. Фойницкий. Изначально обвинение, как и форма обращения с ним, носило частный характер, лишь "по важнейшим делам, затрагивающим публичные интересы (так называемые (delicta publica), в отличие от delicta privata (дел, затрагивающих частные интересы), царь сам возбуждал обвинение и требовал виновных к суду"*(60). Однако и в этих случаях он "вызывал и заслушивал стороны"*(61).

Впоследствии в римском праве по характеру защищаемого интереса специально выделялись иски частные (actiones privatae) и иски народные (actiones populares). При помощи последних защищались общественные интересы, причем обратиться с таким иском мог любой гражданин как представитель государства. "В этих исках истец являлся как бы органом государства, защитником права вообще"*(62). Интересно отметить, что в государственном процессе рассматривались только дела о преступлениях, непосредственно посягавших на общественный порядок или представляющих серьезную угрозу для него. "Сюда относились государственная измена или сообщество с неприятелем (prodicio) или соединенное с насилием сопротивление властям (perduellio)"*(63) и некоторые другие публичного свойства правонарушения. Между тем защита от кражи, например, предполагала обращение к виновнику с иском реиперсекуторным (actio rei persecutoriae) - иском о возврате похищенного и штрафным иском - иском о взыскании штрафа (фактически наказании виновного)*(64).

Достаточно вспомнить, что и в Древней Греции история процесса также началась именно с частного обвинения, опосредуемого также письменным актом, являвшимся одновременно обращением к публичному органу - фесмофетам (thesmothetes) и к субъекту, привлекаемому к ответственности с обвинительным актом. "В Древней Греции не существовало специальных органов, обязанных возбуждать уголовное преследование и поддерживать обвинение в суде. Обвинение носило частный характер. При отсутствии обвинителя дело не возбуждалось даже при наличии явного преступления. Однако на практике по единодушному свидетельству древних авторов в случаях совершения преступлений недостатка в обвинителях никогда не было. При этом следует напомнить, что государственный процесс мог начать любой полноправный афинский гражданин, а не только непосредственно заинтересованное лицо"*(65), - пишет М.А. Чельцов (Чельцов-Бебутов). Частный процесс возбуждался аналогичным образом, однако в роли "процессуального истца" могло выступать только прямо заинтересованное лицо. Четкой грани между гражданским и уголовным процессом фактически не было. Показательно также, что греческий термин "дике" (dike) начиная с V в. перестает обозначать "право вообще и обозначает, главным образом, процесс - спор, тяжбу, решение суда, приговор", в то время как "право со всеми его характерными чертами именуется другим термином - "дикайон", - отмечает М.А. Чельцов (Чельцов-Бебутов)*(66).

Очевидно, что "детство" права было означено единством акта обращения и требования, причем требования, адресованного одновременно и к нарушителю какого-либо права, и к уполномоченному органу, наделенному правом применить принуждение как при рассмотрении дела, так и по результатам такого рассмотрения. Длительная история развития права привела к существенной дифференциации процессуальных форм - появлению видов процесса, отличающихся как набором правил, так и "внутренней логикой". По словам Е.Г. Лукьяновой, "само появление в системе права процессуального права есть результат функциональной дифференциации правового регулирования"*(67).

Исследуя тенденции развития процессуального законодательства России современного периода, она совершенно справедливо отмечает, что таковых две (что и философски, и диалектически верно): 1) дифференциация и 2) унификация. Приводя конкретные примеры того и другого направления развития процессуального права, Лукьянова ограничивает унификацию, интеграцию процессуальных форм частными примерами регламентации отдельных процессуальных действий или процессуальных институтов (например, института предварительного уголовно-процессуального и административно-процессуального расследования) и т.п.

Между тем тенденция к унификации процессуального регулирования с очевидностью проявилась уже и на отраслевом уровне - состязательность, и это уже неоднократно отмечалось, стала основой российского уголовного процесса. И. Сабо более трех десятилетий назад отмечал: "Рассматривая две отрасли процессуального права (уголовное и гражданское), мы обнаруживаем в них больше различий, чем следовало бы. В этом сыграла свою роль теория, настойчиво отграничивавшая их друг от друга. Конечно, в каждой из них объективно имеются различные институты, по-разному определяющие стадии процесса... Все это объективные отличия. Таковыми, однако, нельзя считать, например, несколько искусственные отличия, относящиеся к доказательствам, или же различия в построении системы обжалования. Задача должна состоять в том, чтобы эти не необходимые различия между отраслями процессуального права были уменьшены и были сохранены лишь социально обоснованные различия. Во многом это вопрос теории права"*(68). Мы бы добавили - вопрос, на который по разным причинам теория права еще не готова дать ответ.

Отечественная теория права советского периода долгое время отрицала очевидное внутреннее единство процесса исключительно из идеологических и политических мотивов. Камнем преткновения в классовом споре социализма и капитализма стала, в том числе, и теоретико-процессуальная категория состязательности, а соответственно - и концепция уголовного иска. Предпочитая его дифференцированное значение, советская теория права как общепроцессуальную категорию отвергла его. Не обсуждая более подробно известные обстоятельства, связанные с этим, - о "буржуазном" характере состязательности многое написано и сказано в советский период развития отечественного правоведения*(69), напомним, что блестящая аргументация обвинения как уголовного иска, а значит, и иска как общетеоретической категории представлена авторами теории судебного права. Отвечая утвердительно на вопрос о единстве природы "иска", они определяли проблему следующим образом: "Можно ли, имея в виду только процессуальное значение иска и обвинения, подводить их под общее родовое понятие и под какое именно?" Ответ они определяют так: "Таким общим понятием (общим понятием или категорией общепроцессуальной теории в нашем понимании. - Прим. авт.) служит иск в широком смысле слова, под которым подразумевается всякое обращенное к суду требование защитить нарушенное или оспариваемое право, охраняемый законом интерес, социалистический правопорядок"*(70).

Современная проблема общепроцессуальной теории с категорией иска заключается в том, что изначально процессуальный термин был попросту унаследован материальным правом, в известный момент своего развития сузившим значение понятия не просто до границ гражданского процесса, но сделавшим его знаком, символом лишь одного из видов производств.

Как справедливо указывали в свое время ученые в области судебного права, происхождение русского слова "иск" ведется от глагола "искать"*(71), обращающийся же к суду, третейскому суду, юрисдикционному посреднику, к арбитражу, в комиссию по разрешению спора и т.д. ищет защиты нарушенного или оспариваемого права независимо от его материально-правового содержания. Авторы судебного права приводят мнение французского цивилиста Л.-Ж. де ля Морандьера, определяющего иск как "право внесенное в суд"*(72).

Фактически, акт, возбуждающий тяжбу (столь прочно забытое нами слово), процесс рассмотрения и разрешения спора, процессуальный спор, независимо от субъекта, обращающегося с ним, и его содержания имеет единый процессуальный смысл и общие процессуальные последствия - обязанность органа судебной власти развернуть процесс рассмотрения дела по соответствующим правилам, обязанность субъекта, против которого такой акт направлен, являться по вызовам суда, в случае вынесения против него итогового акта - быть принуждаемым к исполнению определенной обязанности, т.е. введение его, помимо его воли, в особое состояние "тяжущегося". Следуя терминологии Н.Н. Полянского, категория иска, как родового понятия, иска в широком смысле слова*(73) объединяет как собственно иски по гражданским делам, так и иски административные - заявления, жалобы на действия должностных лиц или органов власти, протокол или постановление прокурора об административном правонарушении, а также обвинительное заключение в уголовном процессе и т.п.

Действительно, эта категория является общепроцессуальной и очевидно требует дальнейшей разработки. Варианты ее проявлений в законодательстве и практике могут быть различны - от личного до опосредованного несколькими стадиями процесса или субъектами права акта предъявления, от устных до письменных форм выражения и т.д., но нельзя упускать из виду общность процессуального смысла этого документа, акта, юридического факта и т.п. для общей теории процесса с необходимым, однако, выяснением действительной степени этой общности.

Исходной базой заимствования этой научной конструкции из теории судебного права в общепроцессуальную теорию, по нашему мнению, должно служить необходимое признание следующих обстоятельств:

1. Авторы судебного права разрабатывали конструкцию иска как общего, родового понятия (т.е. понятия, очевидно, не совпадающего по объему с гражданско-процессуальным понятием иска), вовсе не имея в виду механическое заимствование гражданско-процессуальной терминологии и ее прямое использование в уголовном процессе. Они прямо писали: "Обсуждению подлежит вопрос не о том, называть или не называть обвинение перед судом уголовным иском, речь идет не о словах, которые нередко приходят на помощь, когда недостает понятий"*(74). Такая констатация не является лишней, поскольку у представителей отраслевых наук само упоминание понятия уголовный иск вызывает недоумение. (Между тем на принципиальную разницу, например, между "сообвинением" и субсидиарным обвинением могущим именоваться потому только - "субсидиарным уголовным иском" указывает А.С. Александров*(75).)

2. Признать практику отечественного процессуального регулирования и применения процессуального законодательства критерием правильности теории общего юридического процесса можно лишь очень условно в том смысле, что возврат отечественной доктрины к состязательности сторон в уголовном процессе в философском смысле закономерен. Вовсе не изменения в отечественном законодательстве толкают к необходимости обобщений. Мы и ранее обращали внимание на некорректность выводов общего свойства, если они базируются на осмыслении отдельно взятого законодательства. Авторы же судебного права вынужденно действовали в ситуации иллюстрирования собственной теории нормами отечественного законодательства и вынуждены были доказывать процессуальную роль прокурора, как процессуального истца, когда многие нормы отечественного уголовного процесса шли вразрез с этим положением. Идейной основой отечественного уголовного процесса было уголовное преследование и защита правопорядка*(76) от уголовных посягательств; государственный и общественный интерес хотя и фигурировали в виде пары в законодательстве, но нередко сводились лишь к одному единому государственному интересу.

Таким образом, им приходилось утверждать, что состязательность, спор, обвинение как иск присутствуют и в ситуации такого нормативного регулирования процесса (в советский период), когда реально от этих категорий в нормативно-процессуальной системе остались лишь частные, незначительные, часто формальные проявления. Поэтому авторы судебного права не пошли дальше утверждения, что иск и состязательность, диспозитивность - связанные между собой категории. Речь не шла о том, что эти категории фактически определяют свое взаимное присутствие, равно как и меру такого присутствия. Не имея возможности говорить о реальной как процессуальной, так и материально-правовой роли государства в уголовном процессе в рассматриваемый период, поставленные перед необходимостью анализировать наличное законодательство на предмет соответствия ему научной теории процесса авторы "Проблем судебного права" отмечают: "Позволим себе утверждать, что именно в отрицании состязательности и связанного с нею равноправия сторон - главная причина непринятия процессуалистами-криминалистами концепции судебного права..."*(77) И в то же время: "И почему вообще наша трактовка состязательности должна быть такой же, как и в буржуазном процессе. Советский уголовный процесс - не сколок буржуазного, а процесс совершенно нового социалистического типа, поэтому аналогия процессуальных институтов в данном случае просто неоправданна"*(78). (Весьма "знаковые" слова!)

Между тем, как это становится очевидным и доступным к выражению с позиций сегодняшнего дня, не так уж были не правы противники теории судебного права, утверждавшие, что "От иска как условия возникновения судебного производства неотделима материальная диспозитивность и в самом производстве дела в суде"*(79), что теория судебного права есть "попытка возродить состязательность, "стороны" в уголовном процессе"*(80). Более того, в известном смысле, они были правы. Мы же пытаемся вести речь о том, что и у процессуальной категории "иск" есть своя пара.

Положив в основу теории всего судебного права, фактически, состязательное начало процесса и не имея возможности указывать на отклонения от него и реальные причины такого отклонения в советском уголовном, да и гражданском, судопроизводстве (в общем смысле причины эти не могут оцениваться как "плохие" или "хорошие" - это сознательно выбранная роль государства, подчинившего себе не только публично-значимые сферы общественной жизни, но и жизни частной), авторы судебного права не могли не обратить внимание на вторую сторону этого проявления единства процесса. Процесс, в том числе в сфере гражданского судопроизводства, может быть един и своим следственным, в отличие от состязательного, началом, и незначительной долей диспозитивности, как поля свободного усмотрения сторон спора, и преобладанием императивности в определении хода процесса, когда на вопрос: "Чем движется уголовный процесс?"*(81), - мы ответим без сомнения: уголовным преследованием со стороны государственных органов, обвинением как актом государственной власти и т.д. И.Я. Фойницкий писал: "Понятию иска в гражданском процессе соответствует понятие обвинения в процессе уголовном. Под ним разумеется требование судебного признания принадлежащего государству права наказания..."*(82), и далее: "Обвинение, следовательно, есть тот же иск..."*(83). Сам Н.Н. Полянский, пытаясь подвести понятия уголовного и гражданского исков под родовое, по его мнению, понятие "иск", отмечал: "В качестве процессуального инструмента обвинение перед судом выполняет... ту самую функцию, какую выполняет иск в гражданском процессе"*(84).

Иллюстрируя названные выше соотношения, достаточно вспомнить установленную советским хозяйственным законодательством обязанность обращения в арбитражный суд и установленную государством ответственность за неисполнение этой обязанности, невозможность свободного отказа от иска, когда подобное действие может быть для суда необязательным (!), метание отечественного законодателя по этому поводу (ст. 34 ГПК РСФСР 1964 г., она же в редакции Федерального закона от 30.11.1995 N 189-ФЗ, ст. 39 ГПК) и т.д. Отечественное процессуальное законодательство - УПК и ГПК, демонстрирует очевидное изменение меры диспозитивности и состязательности - увеличение их в процессе уголовном и попытки верного определения их границ в процессе гражданском.

Возвращаясь к приведенному выше мнению В.М. Жуйкова о современном понимании принципа законности, отметим, что и его содержание, в частности основания и пределы пересмотра судебных актов вышестоящими инстанциями, есть не что иное, как мера, соотношение публичного и частного интереса, а вместе с тем и допустимые границы диспозитивности, императивности и состязательности в юридическом процессе.

Другими словами, рассматривая степень общности такой процессуальной категории, как иск, считаем возможным утверждать следующее: "иск" и "обвинение" - других более удачных терминов процессуальная теория еще не знает*(85) - являются общими категориями процессуальной теории, определяя соответственно состязательный и следственный типы процесса. Понимаемые в своем общепроцессуальном смысле в отличие от утилитарно-прикладного значения, в котором они используются в законодательстве, оба понятия равно должны быть признаны общими категориями процессуальной теории. Таким образом, "иск" - действительно родовое понятие, но состязательного процесса. Известно, что при подготовке к принятию УПК была предпринята попытка и законодательно закрепить категорию "обвинение". В проекте общей части УПК, подготовленном рабочей группой, созданной в Государственно-правовом управлении Президента РФ, оно определялось как "сделанное в предусмотренном настоящим кодексом порядке утверждение о совершении определенным лицом конкретного деяния, запрещенного уголовным законом; а также процессуальную деятельность по установлению в рамках надлежащей правовой процедуры деяния, запрещенного уголовным законом, совершившего его лица и виновности либо невиновности последнего"*(86).

Категориальные пары "состязательность-следственность", "диспозитивность-императивность", "публичное-частное" в их процессуальном значении должны быть дополнены парой "иск-обвинение", каждый из элементов которой в процессе определенного типа выступает "движущей силой"*(87), взаимоопределяя в свою очередь процессуальный статус участников такого процесса, степень возможного государственного принуждения в нем, степень публичного и частного в нем и т.д.

В.А. Бачинин пишет: "Огосударствление всех форм государственной жизни, пресечение любых центробежных тенденций, сверхцентрализация, повсеместное насаждение этатистских идей и ценностей создают предельную степень полицейско-бюрократической государственности в форме тоталитарного суперэтатизма"*(88). И далее: "Обнаруживается логика экспансии нормативных начал и тенденция распространения их дисциплинирующих воздействий на все большее социальное пространство. В подобном движении система минует рубежи целесообразности и оптимальную степень собственной упорядоченности и устремляется в перспективу дальнейшего углубления действенности нормирующих факторов. Идеологической платформой подобной практики служат представления о возможности идеального порядка... Утопически ориентированная мысль, поддерживаемая авторитарной властью, не терпящей возражений и не признающей препятствий, нацеливается на задачу полной рационализации общественной жизни"*(89).

Оставив в стороне "негативную" авторскую окраску в приведенном мнении, отметим только, что названный подход к степени, мере государственного регулирования определяет в том числе и тип процесса, его "крен" в сторону следственности, императивности, преследования и т.д. Иными словами, категории тайности-гласности, публичности-частности, состязательности-следственности, участия общественности и администрирования определяют тип процесса, а вместе с тем и его движущую силу - иск или обвинение. Прошедшие на наших глазах изменения в процессуальном статусе прокурора в уголовном процессе, не завершенные еще и не имеющие пока, по нашему мнению, однозначного разрешения, свидетельствуют для теории, в частности, - об обязательном наличии полутонов, возможности говорить лишь о преобладании того или другого начала в процессе, о необходимости парного понимания категории, определяющей "движение процесса". В качестве такой пары и выступают "обвинение и иск" - как общие родовые понятия или категории общей теории юридического процесса. Применительно к уголовному процессу И.Я. Фойницкий отмечал: "Всякий положительный процесс есть продукт исторических наслоений, совмещающих оба порядка, и в чистом виде действительности не известен ни розыскной, ни состязательный порядок, так как всякий положительный процесс складывается из институтов того и другого"*(90). Ему вторит А.В. Смирнов: "Ни одна реальная уголовно-процессуальная система не знает состязательных или розыскных процедур в их абсолютно чистом виде. Каждый позитивный порядок процесса в отличие от идеального есть результат исторических наслоений, воплощающих в той или иной степени обе названные модели"*(91).

До сих пор остался без должного внимания весьма важный вопрос, напрямую связанный с мерой проявления существа парных категорий как принципов в процессе. Обсуждая типы процесса, мы в прежних работах, посвященных типологии, имели в виду определенные его разновидности, причем, в соответствии с основами теории классификации, определяемые как понятия с наибольшим объемом*(92). Однако примененный нами для обозначения таких разновидностей - типов юридического процесса, как процесс правообразования (правотворчества) и процесс правореализации (наибольших по объему понятия классификационных групп его), термин "тип" используется в процессуальной науке и в ином смысле. Применяя его также в соответствии с классификационными правилами - на отраслевом уровне, типом процесса чаще всего называют, по меткому выражению А.В. Смирнова, "предельный уровень юридического обобщения"*(93). Указывая на разнообразные варианты внутриотраслевого деления процесса и фактическое отсутствие системной общей типологии, он пишет: "Научная терминология оперирует формами, типами, историческими формами, видами и моделями, среди которых фигурируют состязательные, розыскные, обвинительные, тяжебные, инквизиционные, следственные, смешанные, континентальные, англо-саксонские, романо-германские, охранительные и гражданские"*(94).

Применимость к означенным смысловым группам термина "тип" видится именно в обозначении наиболее общего понятия во внутрисистемной классификации. Тип процесса может означать преобладание как публичного или частного начала в процессе, состязательного или розыскного (следственного) начала, так и императивного и диспозитивного начала как общих категорий теории процесса. Подобный подход к проблеме встречаем, например, у К.Б. Калиновского*(95). (Неправомерно, однако, предполагаемое им однозначное связывание понятия "тип" только с историческим этапом общественного развития*(96).) Таким образом, возможно как общетеоретическое обнаружение типа процесса, так и его внутриотраслевая типология. Традиционно прибегая к применению этого термина, мы имеем в виду именно указание на преобладание того или иного начала, процессуальной категории в его содержании.

К сожалению, следует констатировать, что на уровне внутриотраслевой классификации типов процесса учение об этом значительно менее развито в отечественной науке гражданского процессуального права. Если в уголовно-процессуальной науке даже последнего десятилетия появилось несколько работ, так или иначе развивающих учение о типологии соответствующего процесса*(97), то обобщения такого рода применительно к цивилистическому процессу практически отсутствуют. Такая ситуация отчасти объяснима: гражданский процесс в России с традиционно состязательной своей основой как в советский период своего развития, так и в последние десятилетия знал лишь эволюционные, не столь значительные, как в уголовном процессе, колебания вокруг этого основного своего начала. Однако понятие типа процесса как внутриотраслевой характеристики, а вероятно и общепроцессуальной характеристики, - в ином, чем деление на правореализацию и правообразование, смысле может полноценно сложиться только на базе формирования подобного отраслевого знания. В этом видится одна из перспектив развития как отраслевого, так и общего знания о процессе.

Представляется, что типология процесса на состязательный и следственно-розыскной не просто применима, но и плодотворно может и должна применяться в отраслевой гражданско-процессуальной науке. Фактически исследования, посвященные активности суда в процессе рассмотрения гражданского дела, полномочиям проверяющих инстанций - апелляции, кассации, надзора, есть изучение публичного, розыскного, следственного начала процесса. С другой стороны, исследование таких составляющих процесса, как частная детективная деятельность и применимость ее результатов в процессе гражданском есть развитие основ состязательности в нем. Таким образом, в общепроцессуальной теории должен быть поставлен вопрос об общем осмыслении типологии процесса и "тотальном характере состязательности и розыска"*(98). Другими словами, назрела потребность в их общепроцессуальном изучении.

На уровне отраслевого осмысления процесса при его описании нередко прибегают к понятию "форма процесса", "процессуальные формы", "процессуальная форма защиты", "форма защиты права"*(99) и т.д. Часто они опосредуют отраслевую разновидность процесса, например, - гражданская процессуальная форма*(100), уголовно-процессуальная форма*(101), процессуальная форма в "непроцессуальных отраслях"*(102) и т.д. Этой категории общепроцессуальной теории "повезло" больше остальных. И хотя "и в этом вопросе нет единства"*(103), категория "процессуальная форма" всегда была в центре научного внимания ученых, работавших над общепроцессуальными проблемами. По большому счету, разработка именно этой категории привела впоследствии авторов специально посвященного ей исследования "Юридическая процессуальная форма. Теория и практика"*(104) к еще более значимому обобщению и созданию конструкции "широкого" юридического процесса*(105).

Другие исследователи общетеоретических проблем процесса также не могли обойти эту важную научную конструкцию и категорию, определяя собственное ее видение. В результате сложилось довольно разностороннее, в общем цельное ее понимание. Фактически утвердилось представление о ней как общем процессуальном понятии - категории, а также и научной конструкции*(106). Не пересказывая всех существующих подходов - они широко известны и достаточно подробно описаны*(107), - заметим только, что нам ближе, хотя и с некоторыми оговорками, такой подход к ее осмыслению, который предложен В.Н. Протасовым. Указывая в общем смысле на противоречия в применении категории и придание ей "гипертрофированного значения"*(108), он указывает, что "не нужно требовать от этого понятия большего, чем оно может дать"*(109). Лишь отчасти соглашаясь с автором приведенного мнения в критической оценке роли обсуждаемой категории и с его утверждением, что она - "вчерашний день теории процесса"*(110), отметим, более рационален его начальный подход - следует определиться, что же именно оно "может дать" общему знанию о процессе.

Проблема в ее применении, по нашему мнению, заключается в следующем. Противоречия в понимании и применении категории "процессуальная форма" вызваны, по существу, выражаясь образно, необходимостью обнаружить "форму у формы". Предполагается, что использование ее в научном обиходе создает необходимость отграничить указанную категорию от общего понятия процесса, который, в свою очередь, в одном из вариантов понимания есть не что иное, как форма. Отсюда многочисленные определения категории процессуальной формы, направленные на утверждение такого разграничения и практически никогда не достигающие такой цели. Неудовлетворительными в этом смысле являются попытки определить процессуальную форму через понятие порядка*(111), совокупность правил, устанавливающих порядок*(112), совокупность однородных процедурных требований*(113) - все это есть в то же время и сам юридический процесс или процессуальное право. Рассмотрение процесса прямо как деятельности, а процессуальной формы как ее фактической стороны - также не убедительны, ибо, как мы уже выяснили выше, в понятиях юридического процесса и юридической деятельности в одной из систем измерений также имеются существенные разночтения (процесс в одном из его возможных пониманий есть понятие менее комплексное, более одностороннее, чем деятельность, он лишь одна сторона деятельности, как рассматриваемой с позиций порядка ее осуществления). Таким образом, попытки определить процессуальную форму как совокупность правил, требований, условий, регулирующих последовательность совершения процессуальных действий,